1、特殊行為的詐騙性質探析     關鍵詞: 詐騙/逃付費用/訴訟詐騙/濫用信用卡/定性  內容提要: 在詐騙的定性中存在一些爭議。依據對支付意思和支付行為的新理解，除了消費在先的單純逃跑型，行為人逃付費用的行為一般構成詐騙罪。依據受騙人和被害人不一致的立場，將訴訟詐騙認定為詐騙符合詐騙罪的規范保護范圍，有利于發揮刑法的社會保護機能。行為人濫用信用卡的，要依據取得電子貨幣的行為而不是行為人使用行為認定其性質，該行為一般不構成犯罪，但在金融機構要求歸還而不歸還的情況下，可構成侵占罪；在法律有特別規定的時候，使用拾得的他人記名的信用卡，屬于信用卡詐騙。

2、        詐騙罪是一種常見的取得型財產犯罪。論文百事通通常認為它和盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的差別是，受害人交付財物是基于自己的意思，即受害人自身的行為是導致受害的直接原因。 可是在現實生活中，出現了一些新的騙取財物或財產性利益的情況，其中受害人的交付意思表現得并不明顯，甚至于受害人沒有主動交付財物的行為和意思，是否需要和可能將其按詐騙罪論處呢？本文針對其中幾個常見問題進行討論。    一、逃付費用問題    逃付費用，指行為人在接受合法的有償服務之后，逃避支付費用的行為。

3、例如在飯館飲食、酒店住宿、醫院就診等之后，逃避支付餐飲費、住宿費或醫療費用。    所謂無錢飲食、住宿，或稱無錢食宿，是指行為人在飯店、旅館有償提供食宿的場所飲食、住宿之后，逃避支付食宿費的行為。 對此，有些國家刑法明文規定構成犯罪，如加拿大刑法規定構成“以欺詐手段獲取食物、飲料或住宿罪”，英國規定為“負債潛逃罪”。但在很多國家（包括我國），刑法沒有明文規定，對無錢飲食、住宿如何定性就發生了爭議。    在我國，對無錢飲食、住宿問題問津者不多。有個別學者認為，行為人如果原本沒有支付意思，偽裝具有支付意思，騙取對方提供飲食、住宿的數額較

4、大時，構成詐騙罪；如果原本有支付意思，但在飲食、住宿之后，采取欺騙手段逃付費用的，由于被害人并未免除行為人的債務，沒有處分財產性利益的行為，所以難以認定為詐騙罪。 據此，有學者主張，因為按照詐騙罪處理會導致一些刑罰均衡性問題，所以有必要像加拿大那樣予以專門立法規定。    在日本判例上，認定無錢飲食、住宿構成詐騙罪。理論上一般根據犯意形成的時間與逃跑的方式加以分類，然后，對各個類型分別加以說明。首先，根據犯意形成的時間，分為犯意先行型和食宿先行型兩類；其次，根據逃跑方式，分為單純逃跑型和詭計逃跑型兩類。這樣就結合為四種行為類型。由于犯意和行為方式上的差異，導致刑法

5、認定上的區別：（1）犯意先行型，包括犯意先行的單純逃跑型和犯意先行的詭計逃跑型，由于行為人隱瞞了不支付的意思這一事實真相，又積極地吃喝或者住宿，在形式上符合詐騙的要素，可構成詐騙罪。（2）食宿先行的單純逃跑型，如行為人在酒店吃飯后，發現沒有帶錢而乘機逃跑，這屬于竊取利益的行為，因為刑法對竊取利益的行為沒有處罰規定，所以不可罰。（3）食宿先行的詭計逃跑型，如行為人在酒店吃飯后發現沒有帶錢，就借口去借錢而逃走；或者借口送朋友后回來付款而逃跑。前一種情形存在經營者同意暫緩支付的意思表示，說明被害人作出了有意識的處分行為，構成詐騙罪并無很大爭議；但后一種情形涉及在詐騙罪中是否要求有受害人的處分意思，如

6、果不要求處分意思，那么不影響詐騙罪的成立；如果要求處分意思，那么行為人行為的性質是盜竊利益，屬于刑法無處罰規定的行為，不可罰。當然，如果將這種情形理解為暫緩支付的意思，行為人也構成詐騙罪。    在上述中日學者的觀點中，都強調詐騙罪的兩個基本構成條件之間的關聯性，即受害人交付的行為和交付意思，且交付行為發生于交付意思之后。如有一種觀點認為：詐騙的交付行為是基于受害人的意思，自由決定交付財產；交付意思是被害人認識到自己的行為是把某種財產轉移給對方占有，而根據自己的“自由”意思做出此種決定； 還有一種觀點也認為，成立詐騙罪要求對方陷入財物認識之后交付財產。 基于這種認

7、識，在逃付費用的場合，由于行為人的意思可能形成于受害人交付財物之后，自然可以得出否定性結論。    可是，筆者認為，雖然在純事實性評價上，前述論者的觀點是有一定根據的，但法律評價不僅是事實評價，而且是規范評價，所以，一個客觀事實和法律事實之間的指稱關系是不能簡單經由事實分析來完成的。基于以下一些情由，應當且可能將不支付數額較大的費用當作詐騙罪論處：第一，在無錢飲食、住宿的場合，行為人惡意逃避支付費用的行為，明顯違背了基本的社會倫理規范；當其數額較大時，也就具備了和詐騙犯罪相同的社會危害性，需要對行為人加以刑罰制裁。否則，不僅受害人的利益遭到直接侵犯，我們的正常社會

8、生活秩序也將發生嚴重混亂。第二，詐騙行為表現為虛構事實、隱瞞真相，目的在于非法占有他人財產。而無錢飲食、住宿行為最終使受害人遭受財產損失，除了“食宿先行的單純逃跑型”之外，行為人都明顯虛構了某種事實或者隱瞞了真相，而且行為和非法占有他人財物的結果之間也存在合理聯系。第三，在飲食和住宿場合，可推定為受害人的交付意思在前，而交付行為在后。在日常生活中消費者到飯館飲食、到酒店住宿，可能經營者要求消費者先付費后消費；更多的則是消費者先消費后付費。前一種情形自然不會發生“白吃白喝白住”的糾紛，但是這種結算方式不利于經濟發展，而且在很多場合可能導致嚴重社會問題，例如患者被緊急送往醫院，很可能沒有隨身攜帶充

9、足費用，那么醫院是不是就可以拒絕救護呢？答案顯然是否定的。所以經營者會擬定消費者在消費之后會付款，這就成為經營者向消費者提供服務的前提，它也構成交付意思的一部分。由此也可認為經營者的交付行為發生在交付意思之后。    綜上所述，筆者認為除了所謂的“食宿先行的單純逃跑型”情形（此情形可以侵占罪論處）之外，在飲食或者住宿后不付費的，都可構成詐騙罪。基于同樣理由，行為人在接受其他服務之后虛構事實、隱瞞真相從而逃避付費的行為，也可構成詐騙罪。    二、訴訟詐騙問題    訴訟詐騙，一般指行為人以提起民事訴訟為手

10、段，提供偽造的或虛假的證據材料，致使法院作出錯誤判決，并強令民事被告向行為人支付財物或財產性利益的情形。訴訟詐騙是否構成犯罪，主要有兩種見解：一是否定論，認為訴訟詐騙不構成詐騙罪；二是肯定論，認為訴訟詐騙可構成詐騙罪。后者是日本刑法理論的通說，近年來也獲得了我國一些學者的贊同。    否定論具體至少可分為三種，其各自理由有所差別。甲種否定論的理由是：其一，訴訟欺詐主要是一種破壞司法正常活動的行為；其二，訴訟詐騙構成的應當是行為犯，而不是結果犯，可是詐騙罪是結果犯；其三，訴訟詐騙有別于“三角詐騙”；其四，將訴訟詐騙認定為詐騙罪將導致諸多問題。 乙種否定論的理由是：其

11、一，訴訟詐騙是直接針對法院而不是針對被害人實施的詐騙，財產不是由被害人直接交付給犯罪人，而且交付財產也不是出于自愿，被害人對于自己的被騙心知肚明；其二，在行為人訴訟詐騙成功時，根據我國國家賠償法，司法機關應承擔賠償義務，如果否認司法機關可以成為訴訟詐騙行為的對象，那么司法機關也應該沒有相應的賠償義務。這將間接免除司法機關的責任。 丙種否定論的理由是：其一，行為人沒有實施詐騙行為，特別是民事訴訟中采取形式真實主義，而不問法院是否陷入錯誤；其二，被詐騙者沒有交付財產，財產交付是基于強制執行的方法在違背被告人意思的情況下被奪走的。 值得注意的是，否定論在我國獲得了司法機關的支持。最高人民檢察院200

12、2年10月24曰關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復規定：以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判，占有他人財物的行為，所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。    肯定論具體也至少可分為三種，各自理由也不盡一致。甲種肯定論的理由是：其一，沒有證據表明民事訴訟中采取形式真實主義，法官因為對事實產生錯誤而錯誤判決是可能的；其二，強制執行時的財物交付應與任意交付等同對待。(11) 乙種肯定論的理由是：其一，行為人具有詐騙故意；其二，判例上有肯定訴

13、訟詐騙構成詐騙罪的先例。(12) 丙種肯定論的理由是：其一，認為被害人雖然沒有陷于錯誤，但出于對法律的忠誠也應該服從法律，應當與陷于錯誤同等對待，在被害人交付財物或者財物被強制執行時，對法院裁判的履行可以看做是被害人的自愿處分行為或者準自愿處分行為；其二，對我國刑法界關于詐騙罪理論進行重新解構，認為詐騙罪的行為結構表現為：行為人實施欺詐行為使他人陷于錯誤作出財物處分（被騙者和處分者必須同一）被害人財物受損（處分者和被害人不要求同一）得利（行為人與得利人不要求同一）。也就是說，在詐騙罪的構成中，不要求被騙者、處分者和被害人同一，只要被騙者具有處分他人財物的事實上的權限或者地位就夠了。(13)&#

14、160;   就甲種否定論而言，認為訴訟詐騙侵害了國家司法權威并非沒有道理。但通過類似牽連行為犯罪的，行為人的目的行為主要構成詐騙罪，手段行為通常不構成犯罪。即使假定手段行為可能被刑事立法處罰，可是依據現行刑法規定，手段行為所觸犯的妨害司法罪的最高刑為7年有期徒刑，遠遠低于詐騙罪的最高刑（無期徒刑），因此也不能避免詐騙罪的適用。由此可見，它最終也和該罪是行為犯或結果犯沒有必然關聯。就乙種否定論而言，考慮到國家賠償義務法有一定獨到之處，但是沒有注意到國家賠償責任和行為人責任的性質差異，沒有注意到國家賠償責任并不排斥行為人責任。在訴訟詐騙中，即便認為民事被告由于國家賠償沒有遭受

15、財產損失，也要看到國家財產基于此遭受損失。所以這種理由不具有說服力。就丙種否定論而言，它以民事訴訟采取的是形式真實主義為前提，不問法官發生錯誤的情由，這是現代法理所不能接受的，在我國更不可取，因為它至少違背了我國“以事實為根據，以法律為準繩”的司法原則。雖然在我國有否定性司法答復，但是“這一答復完全忽視了訴訟詐騙行為對被害人財產的侵害也誤解了詐騙罪的構造值得商榷”。(14)    訴訟詐騙能否構成詐騙罪，顯然不能僅僅依靠行為人是否具有詐騙的目的、是否有司法裁判先例作為立論基點，在論證中要考慮到懲治訴訟詐騙的正當性和以詐騙罪處罰訴訟詐騙的形式合目的性。就正當性而言，

16、需要注意的問題是，如果在刑法中基于詐騙者和受害者必須一致的要求，不處罰訴訟詐騙，將造成諸多重大社會問題和刑法問題。例如行為人通過訴訟進行詐騙卻不構成犯罪，那么訴訟詐騙就基本上沒有任何成本，而且行為人實現不法占有他人財物的可能性并非不存在，該可能性也不小。這種可能性必將縱容一些人為了“規避”詐騙罪風險，而采用這種基本上不具備法律風險的行徑去進行詐騙活動。至于該行徑會對其他公民的財產利益、正常社會生活，對國家司法正常秩序乃至對共同體所必要的基本社會倫理造成嚴重影響，是非常明顯的。由此存在的社會風險和道德風險是現行刑法必須正視并且積極回應的問題。    就形式合目的性而

17、言，關鍵在于，在詐騙罪中刑法規制對象范圍之內是否排除以訴訟手段達到詐騙目的的行為。首先，從刑法規定的字面含義看，考慮到詐騙的實質是通過欺騙行為非法獲得他人財產，那么詐騙者是為了自己還是為了第三人占有他人財產、占有者占有的是受騙者本人財產還是通過受騙者占有受騙者之外的第三人財產，都包含在詐騙之中。訴訟詐騙是一個較為典型的三角詐騙，(15) 欺騙行為的被欺騙者（法院）和被害人（民事被告）不是同一人，刑法規定的字面含義中并沒有將這種情形排除在外。其次，結合三種否定論以及肯定論中的積極觀點，可看到在形式合目的性中關鍵性的分歧是，詐騙罪是否要求受騙者和受害人必須同一。這個問題可能需要從兩個層面上回答：一

18、是法律根據，在我國肯定受騙者和受害人不一致是有立法依據的，如冒用他人信用卡構成信用卡詐騙罪；二是現實根據，在一般社會觀念中，詐騙財物并不限于受害人和受騙人是同一的，為了保護公民的合法財產權，維護社會誠信這一基本倫理規范，也沒有理由認為詐騙的受害人必須是受騙人。所以，肯定詐騙罪中受害人和受騙人可不同一的論點是可取的。    據此筆者認為，我們有必要且完全可以將訴訟詐騙理解為詐騙的行為方式之一，在法無明文規定的情況下，對數額較大的訴訟詐騙按照詐騙罪定罪處罰。    三、濫用信用卡問題    濫用信用卡，一般指

19、偽造、竊取、拾得信用卡后以自己或者他人的名義利用信用卡，惡意透支，騙取他人財物或者財產性利益的情形。這個問題與三角詐騙也有關聯。對于這個問題，各國刑法規定不一，有些國家的刑法沒有專門設立信用卡詐騙罪，而將濫用信用卡犯罪歸入詐騙罪、偽造罪或者計算機犯罪中，也有一些國家專門規定了信用卡詐騙罪，如我國刑法第196條就規定了信用卡詐騙罪。濫用信用卡分為以自己名義濫用信用卡和以他人名義濫用信用卡兩類，因此在詐騙定性分析過程中也有分別討論的必要。論文百事通    （一）以自己名義濫用信用卡    以自己名義濫用信用卡，是指行為人沒有支付金錢的能力

20、和意思，而使用自己名下的信用卡進行消費。此行為可否構成詐騙罪，在司法裁判中有肯定裁決也有否定裁決；在理論上有肯定觀點也有否定意見。    肯定意見的諸多理由包括：其一，加盟商是被欺騙者又是交付財物的受害人，詐騙對象是商品，因此構成詐騙罪；其二，加盟商是被欺騙者和財物交付者，受害者是發卡單位，詐騙對象是發卡單位的金錢或財產性利益，構成詐騙罪；其三，發卡單位是被騙者和財物交付者，也是受害者，騙取對象是財產性利益，因此構成詐騙罪。    否定意見的常見理由包括：其一，濫用自己名下的信用卡不存在詐騙，因為信用卡加盟商有義務確認信用卡的有效性，

21、但不必確認持卡人是否有支付能力與意思；其二，加盟商與發卡單位進行貨幣結算，它不會發生財產損失；其三，發卡單位無權向加盟商拒絕付款，所以不存在因欺騙而錯誤交付財物的問題。(16)    筆者認為，上述肯定論和否定性觀點都是基于傳統詐騙罪的特性尋求各自根據，這種思路并不能解決問題。濫用自己名下的信用卡是否構成詐騙犯罪，除了要考慮詐騙罪的一般性要求之外，還要結合信用卡的性質、用途和內容進行認定。依據有關規定，“信用卡”是指由商業銀行或者其他金融機構發行的、具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。(17) 它可以分為不同種類，在此需要

22、注意這兩類：不可透支信用卡和可透支信用卡。在一般情形下，持卡人很難利用不可透支信用卡獲取不屬于自己額度的財物，因為發卡單位采取特殊的技術防范手段，禁止行為人在超出本人存款額度之外提現、轉賬、支付費用。對于濫用自己名下的信用卡，以下兩種情形還是值得注意的。    第一，行為人利用ATM機故障提現的行為。例如在類似的“許霆案”中，行為人擬提現1000元，但賬面只扣除了1元錢，行為人據此多次提現達數十萬的。司法機關認定這種情形構成盜竊罪。在理論上對此有以下幾種觀點：（1）盜竊罪論，理由一是行為人惡意占有發卡單位資金的行為，相對于發卡單位而言具有客觀的秘密性；二是行為人的

23、惡意取款行為具有主觀的秘密性。（2）信用卡詐騙罪論，理由是，行為人明知本人信用卡中的余額不足，利用ATM機發生的錯誤，未經許可套取了超出本人信用卡余額的現金。（3）侵占罪論，理由是，行為人利用ATM機故障的取款行為本身是正當行為，但行為人之后占有從ATM機上套取的錢物，則屬于非法占有拾得的他人的遺忘物。（4）非罪說，認為行為人的行為屬于民法上的不得當利。(18)    持有罪論的一個重要前提是，行為人利用ATM機提現的行為不屬于民法上的不當得利。(19) 假定此類行為不屬于民法上的不當得利，那么該行為就是非法行為，如果行為人在主觀上具有非法占有的意圖，而且其行為具

24、有一定的秘密性，也符合信用卡詐騙罪的客觀特性，結合發卡單位財產受到侵犯這一點看，行為人的行為似乎具有刑事可罰性和刑事違法性，也似乎可作為盜竊罪或者詐騙罪處理。但是，這種推論在如下方面值得推敲。    首先，行為人占有發卡單位的財產（貨幣）是基于自己的行為還是基于發卡單位的過失行為？按照傳統觀念，行為人是通過自己的行為占有發卡單位貨幣的，所以該行為不能被視為不當得利。但是信用卡具有“電子錢包”的性質，利用信用卡提現和傳統紙制貨幣不同，需要通過“電子貨幣紙制貨幣”的轉化程序。“電子貨幣”是獲得紙質貨幣的合法依據，即基于電子貨幣提現的網絡行為不能視為非法行為。在法律上值

25、得關心的是取得電子貨幣的現實行為，行為人是通過盜竊手段獲取了電子貨幣，還是通過詐騙手段獲得了電子貨幣？在上述情形中，行為人因為發卡單位的管理過失行為獲得了“意外之財”，自己的電子錢包在沒有合法依據的情形下，獲得了本不屬于自己的電子貨幣，這既不是通過盜竊行為也不是通過詐騙行為獲得的，它比較符合民法上不當得利的特征。    其次，行為人的行為是否真的具有倫理規范違法性？有學者認為，在發卡單位的巨額資金安全和持卡人一時的不便之間，刑法只能“兩害相權取其輕”，在刑法的語境中，對持卡人權利的這種限制是必要的和正當的，不能因發卡單位自身的過錯而使惡意取款行為在刑法上正當化。(

26、20) 筆者認為，這種理解過于立足于刑法的社會保護機能，甚至于將放棄“意外之財”當作一個具有普遍效力的道德準則。需要看到在一般觀念里，占領“意外之財”并不會抵觸基本社會倫理規范。    再次，行為人的行為是否具有法益侵害的實質特征？如上所述發卡單位利益受到損失在很大程度上與自己的管理不當有關，而且發卡單位在出現類似問題的時候，可以通過有效民事方式追討本屬于發卡單位的財產，因此，行為人利用ATM機故障提現的行為不具有現實的法益侵害性。真正能造成發卡單位利益受損的是，行為人在發卡單位要求歸還該財產時拒絕或者逃避歸還該財產的行為。此時考慮適用刑法，也比較符合刑法作為其他

27、法律保證手段的特征。    最后，將發卡單位的責任轉嫁給行為人是否公正和有效？一般而言，發卡單位為了保證信用卡安全，切實維護自己的利益，通常事先設置了一系列的防范措施，其中一些條件對于客戶而言是較為苛刻的，例如獲得了持卡人的部分隱私資料，所以在由于發卡單位監管不當導致自身利益受到損害的時候，應當做出有利于持卡人的解釋。在上述情形中，我們甚至可以認為是發卡單位將自己的財物放在他人“錢包”之中，此時如果追究持卡人的責任，在很大程度上是基于金融機構在國民經濟中的強勢地位做出的一種近乎霸道的決斷，它無異于將金融機構的責任轉嫁給持卡人。這顯然是不公平的。而且這種處斷會強化金

28、融機構疏于提高技術防范和安全管理的心理，并不利于真正維護金融安全。    基于上述看法，筆者認為這種情形不構成犯罪。但是，由于行為人基于銀行的原因占有了金融機構的財物，在金融機構要求歸還而不歸還的情況下，也可構成侵占罪。如此一來，既不用擔心發卡單位的利益遭受損害，也不用擔心行為人不歸還占有的財物卻得不到法律制裁。這樣既有助于提高銀行加強監管工作，也符合刑法的謙抑性要求。    第二，用自己名義的信用卡透支信用卡。透支信用卡是行為人不法占有發卡單位財產的較為常見方式。在允許透支的情形下，要區分惡意透支和合法透支的界限。惡意透支一般指持卡

29、人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。可見行為人主觀上具有占有的目的，客觀上經發卡單位催收而超期不歸還。行為人是基于合法的方式占有發卡單位財產的，只是不按照約定且拒絕歸還透支金額，因此這種行為具有較為明顯的侵占性質，不過因為刑法第196條的規定，其構成的是信用卡詐騙罪。    （二）以他人名義濫用信用卡    以他人名義濫用信用卡是指行為人通過偽造、竊取、拾得等途徑得到他人名義的信用卡進行使用和消費的行為。通過偽造信用卡的手段進行提現和消費符合詐騙罪的特征，但盜竊或者拾得他人信用卡并使用

30、在本質上屬于詐騙、盜竊還是屬于其他性質犯罪尚可討論。    1.盜竊他人信用卡并使用    我國刑法第196條第3款規定“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰”，即按照盜竊罪定罪處罰。理論上對此存在爭議：（1）盜竊罪說，其理由不同，有的認為該行為本身就是盜竊行為；有的認為這屬于盜竊與詐騙的牽連關系，據此按照盜竊罪論處；有的認為盜竊是主行為，吸收了事后的冒用行為。（2）信用卡詐騙說，認為信用卡有別于傳統貨幣和有價證券，盜竊信用卡不能等于盜竊財物，只有盜竊后使用的，他人財產才會受到損失，而使用他人信用卡就是“冒用他人信

31、用卡”，結合各國立法例，這種行為應當以信用卡詐騙罪認定。基于此，論者對于刑法第196條第3款規定的合理性提出了質疑。(21)    在筆者看來，之所以在濫用信用卡的定性問題上存在諸多分歧，在很大程度上起因于我們對信用卡和傳統貨幣或支付手段的性質和社會意義等因素所持的不同理解。信用卡和傳統支付手段有一定區別，但是作為支付手段并非完全沒有聯系。通常，為了保證信用卡交易安全，信用卡都有附設密碼，但是也有一些信用卡沒有附設密碼，可以直接用于提現或支付費用。行為人在竊取附設密碼的信用卡之后，并不必然能獲利，持卡人（即合法的信用卡持有人）的利益也不一定受到侵害，不過一旦行為人

32、及時破解或獲取了信用卡密碼，持卡人的利益就將遭到侵害；行為人在竊取無附設密碼信用卡后，持卡人的利益就遭到了現實威脅。由此就可能出現兩種判解：一是行為人在竊取他人附設密碼的信用卡之后使用的行為，可以理解為冒用信用卡，具有詐騙屬性；二是行為人竊取他人無附設密碼的信用卡本身已經具有盜竊屬性。這樣一來，僅僅基于信用卡是否附設密碼，其后果將是兩種性質的，容易造成爭議。為此立法上作統一規定，這并非沒有理由。    但如前述，在濫用信用卡的犯罪中，如果刑法將評價對象側重于網絡交易行為，而不是現實占領電子貨幣行為的話，不僅存在不必要的理解紛爭，而且不利于確保信用卡交易安全，所以關

33、注行為人取得電子貨幣的方式更具有現實意義和可能性。行為人通過竊取的手段有效地占有了電子貨幣，符合盜竊的特征。但是，由于信用卡的特殊性，持卡人的利益此時只是遭受威脅，所以行為人的行為尚不構成盜竊既遂；而真正使之受到侵害的是行為人的使用行為，即只有盜竊后再使用，行為人的行為才構成盜竊罪既遂。這就是盜竊信用卡和盜竊一般財物的區別。進而可認為，盜竊信用卡屬于盜竊罪的實行行為，使用是充足盜竊罪的事后行為。將盜竊信用卡并使用的行為規定為盜竊罪，也并非沒有根據。    2.拾得他人信用卡并使用    拾得他人真實有效的信用卡并使用的，司法實踐與刑法

34、理論對其定性存在不同意見：（1）信用卡詐騙論，認為這種行為屬于冒用，提現方式和由金融單位工作人員交付現款無異，這種詐騙是傳統詐騙罪難以解釋的，因此應當作為信用卡詐騙罪或濫用信用卡罪。(22)（2）盜竊論，認為用拾得的信用卡在ATM機上取款，所取得的是現金，銀行損失的也是現金。按照中外刑法理論的通說，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為人，具有非法占有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，且將銀行占有的現金轉移為其本人占有，當然屬于盜竊。用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，取得的是銀行占有的現金，直接被害人是銀行，故行為人取得的財產與被害人損失的財產具有同一性。如果否認機器可以被騙，盜竊罪與詐騙

35、罪就是一種排他關系，即使承認機器可以被騙，其結局也只是導致詐騙罪與盜竊罪產生交叉，而不能直接否認用拾得的信用卡在ATM上取款的行為符合盜竊罪的構成要件。(23)（3）侵占論，認為信用卡屬于遺忘物，侵占信用卡等同于侵占財物，侵占信用卡是主行為，使用信用卡是侵占信用卡的后續行為，應按主行為認定行為性質，盜竊信用卡并使用的行為成立盜竊罪，侵占信用卡并使用的行為成立侵占罪。(24)    結合前面的論述，類似問題要考慮行為人占有電子貨幣的方式以及信用卡本身的特性。鑒于行為人是拾得他人信用卡而使用的，以盜竊或者詐騙罪論處該行為人并不合適。第一，即便信用卡詐騙論者，也具有放棄

36、將類似行為人定性為詐騙的傾向，說明這種行為的詐騙性質的確存在爭議。第二，如作為盜竊罪，將擴大“秘密行為”的范疇，引發不同犯罪客觀要素的沖突。例如行為人在商場購物時，拾得前面顧客遺忘的無記名信用卡，用來支付自己購買貨物的費用。如果認為行為人的轉移財產的行為違反了當事人意志，那么在侵占罪中也存在這種違反當事人意志的轉移財產行為。第三，“機器不可受騙”或“機器可受騙”，這本不應當成為處理人際問題的法律所需要回答的規范問題，這種命題除了增加問題的復雜性之外，對問題的解決沒有實質性意義。基于此，我們應當更多地關注現實行為。第四，就侵占罪論而言，它以信用卡而不是信用卡這種“電子錢包”中的電子貨幣作為遺忘物，自然不免受到批判；但是認為侵犯財產的行為不是拾得信用卡的行為，而是使用信用卡的行為，故應根據使用行為的性質認定犯罪，(25) 這種看法也存在疑問。例如不記名、無密碼的信用卡中的電子貨幣，隨時都能轉換為傳統貨幣，拾得這種信用卡和拾得他人紙質貨幣的實際效果沒有區別。    基于上文的論述，筆者認為，拾得他人信用卡而使用的行為，并不具有詐騙性質。但是在持卡人追討后不歸還的，可構成侵占罪。不過由于刑法的特別規定，冒用他人信用卡構成信用卡詐騙