1、論反致存在的合理性內容摘要：國際私法中的反致問題是在適用沖突規范選擇準據法的過程中產生的, 它在解決涉外民事法律沖突中有著不可替代的作用, 但不同國家關于反致問題的理論與實踐卻存在很大分歧。在我國立法中對反致問題未作明確規定, 有關的司法解釋拒絕反致。反致有其存在的合理性與必要性。關鍵詞：反致國際私法合理性一反致制度的由來反致來自法語, 國內有學者譯為“反據”、“反定”、“送還”或其他譯名。還有的學者認為: 反致一詞用法并不恰當, 應為“移送”。反致之發生, 根據判例, 最受到重視的是18 7 8 年法國的福果案。也有學者主張反致發端于17 世紀, 但反致概念是在19 世紀中才發展起來的

2、87; 。反致制度來源于實踐, 大體上, 其產生的原因有三點: 一是法律條件, 即各國之沖突規范對于相同法律問題規定了不同的連接點或者對連接點的解釋不同, 沖突規范之間亦存在著沖突; 二是主觀條件, 即各國的沖突規范規定適用外國法之范圍有不同。三是法院地國接受反致制度, 并且具體涉外民事關系中存在致送關系。反致有廣義和狹義之分。廣義的反致包括直接反致、轉致和間接反致等。狹義的反致即直接反致。直接反致( 又稱一級反致 是指對某一涉外民事案件, 法院按照本國沖突規范的指引本應適用外國法時, 而該外國法中的沖突規范卻指定應適用法院地法, 如果法院最后適用自己本國的實體法處理該涉外民事案件, 即構成直

3、接反致( 簡稱反致 。轉致(又稱二級反致 是指對于某一涉外民事案件, 甲國法院按照本國沖突規范的指引應適用乙國的法律, 而乙國法中的沖突規范卻指定應適用丙國的法律, 如果甲國法院最后適用丙國實體法作準據法判決該案, 即構成轉致。間接反致( 又稱大反致 是指對于某一涉外民事案件, 甲國法院按照本國沖突規范的指引應適用乙國法, 而乙國法中的沖突規范卻指定應適用丙國法, 可丙國法中的沖突規范又指定應適用甲國法。如果甲國法院最后適用本國實體法作準據法判決該案, 即構成間接反致。此外, 英國沖突法中還有一種獨特的做法, 稱為雙重反致或英國反致說。它是指英國法院的法官在處理特定范圍的涉外民事案件時, 如果

4、依英國的沖突法規應適用某一外國法, 英國法官應將自己視為在外國審判, 再依該外國對反致所抱的態度, 決定最后應適用的法律。上述幾方面的內容在沖突法中統稱為反致制度。二反致制度的爭議反致作為國際私法上的一種重要制度, 自形成以來, 學術界的爭議一直沒有平息, 不管理論上, 還是司法實踐中, 各國對反致的態度有很大的分歧。隨著沖突規范中連結點的軟化處理, 反致問題在實踐中發生的可能性是小了, 然而分歧仍在, 基本形成了尖銳對立的兩大派。、反對反致的理由主要有以下幾點（一）有損國家主權。反對反致者大多數認為，采用反致制度雖然體現了對其他國家主權的尊重，卻是以違背自己國家主權為代價的。因為法院地國的沖

5、突規范既然決定適用某一外國法，就已經表明該外國法的適用才是法院地國家主權的體現以及立法者立法的要求，如果該法院依據外國沖突規范的指引又改為適用本國法，等于放棄本國沖突規范而使用外國沖突規范來處理案件，本身就是否認內國沖突規范的適當性，進而也就構成了對法院地國家的國家主權及立法者意志的違背。（二）破壞法律體系的完整性反對反致者認為，如果說外國的沖突法和實體法是不可分割的整體，那么內國法同樣也是不可分割的。根據反致原則的適用，法院地國將堅持適用自己的沖突規則，這樣一來就會造成相互指定，無法中斷，使法律陷入無止境的“乒乓游戲”之中。（三）降低制度的經濟效益從法經濟學的角度考慮，采用反致制度會增加司法

6、成本，從而增加了法院和當事人的負擔，并影響案件的及時解決。反致制度不僅包括了通訊、咨詢費用和機會成本的增加。法官可能因為反致占用過多的時間而無暇他顧，致使其他案件未得到及時公正的審理造成損失。當事人可能會面臨舉證外國法的內容，為當事人服務的律師工作難度也加大，律師費也會隨之增加，等等。從這個角度上來說，反致的存在是不具經濟效益的。（四）最密切聯系原則排除反致的適用最密切聯系原則的運用反映了國際私法近期發展的一個趨勢。合同、侵權等領域非常強調法律的確定性和可預見性，其法律適用以自體法學說占統治地位。當事人自治選擇合同所適用的法律一般來說只會選擇解決其權利義務的實體法，而不會選擇確定的沖突法。并且

7、，最密切聯系原則不僅僅存在于原來的合同和侵權領域以及法律行為的有效性方面，也開始涉及到與屬人法有關的個人身份、婚姻家庭和繼承方面，從而徹底排除了反致制度的適用。反致是有許多問題，但反致存在仍有其必要性，在國際私法中, 應該采用反致制度。其主要理由是: 第一, 采用反致可使不同國家的法院在處理同一涉外民事案件時, 因適用相同的法律作準據法從而獲得相同的判決, 符合國際私法長期以來一直追求的目標。第二, 采用反致可以很好地維護外國法律的完整性, 是對他國立法主權的尊重。法院地國根據本國沖突規范的指定去適用外國法, 應該把該外國的實體法和沖突法看做是統一的不可分割的整體, 如果只考慮適用該外國的實體

8、法而不考慮適用其沖突法, 就是人為地割裂外國法律, 是對該外國法律完整性的破壞, 是不尊重外國立法主權的體現。第三, 采用反致既無損于本國主權, 又可擴大本國實體法的適用范圍。就廣義反致的幾種類型來看, 除了轉致會導致第三國實體法律的適用外, 直接反致和間接反致的結果最終都導致法院地國實體法律的適用。由于法院地國的沖突規范在指定適用外國法時一般都未明確指出就是適用該外國的實體法, 因而當然可以適用包括其沖突法在內的該外國的一切法律。這樣做既不違背本國沖突規范的規定, 又無破壞外國法律完整性的嫌疑, 還有利于實現本國實體法所體現的政策, 方便本國法院適用法律。第四, 采用反致可以增加法律選擇的靈

9、活性。法院地國在處理涉外民事案件時, 依據本國沖突規范的指定應適用外國法, 此時如果拒絕反致, 只考慮適用該外國的實體法, 那么, 結果只有一個, 而未必是公正的; 但若接受反致, 考慮適用該外國的沖突法, 就至少有三種選擇的可能, 即依該外國的沖突規范適用法院地國的實體法或它本國的實體法或第三國的實體法, 這樣就可以擴大法律選擇的范圍, 增加法律選擇的靈活性, 有利于法院選擇合適的實體法公正合理地處理案件。另外有人主張: “反致制度導致的法律選擇過程的曲折復雜會大大降低法律的可預見性和當事人選擇法律的難度, 只會妨礙當事人民事交往的效率而不是相反”。即適用反致的成本很高。“訴諸法律”往往不僅

10、僅以“經濟利益”為惟一驅動, 它還有“公正”和“權利”的主張之內涵。總而言之, 國際私法本身就是司法成本很高的法律部門。因此, 不能以適用反致的不便為由而影響甚至放棄對反致經濟價值的獲取。筆者這里講的經濟并不是法律經濟學和制度經濟學所講的反致適用所耗費的“成本”的經濟, 而是指得到的收益, 即: 利益的維護、權利的主張和最后達到的對主權如果將最密切聯系原則作為選擇法律的基本原則, 反致仍有可能發生。最密切聯系原則作為一個選擇法律的方法并不完全排除反致。這在美國和奧地利相關立法中可以找到相關依據。最后追求判決結果的確定性、可預見性、一致性與追求個案公正性代表了國際私法兩種不同的價值取向。傳統國際

11、私法以追求前者為目的, 現代國際私法以追求后者為宗旨。然而, 不論是對于傳統的抑或現代的國際私法, 反致制度對實現上述期望都是有意義的。任何法律都應該能使判決結果具有確定性、可預見性和一致性, 國際私法也不例外。努力尋求判決的一致是國際私法的主要目的所在, 也是自薩維尼之后的法學家們夢寐以求的理想。判決一致可以保持涉外民事法律關系的穩定, 可以避免當事人選擇法院, 可以增加判決的執行效力。反致制度可以保護涉外民事法律關系的穩定, 可以避免當事人選擇法院, 可以增加判決的執行效力。反致制度在一定條件下能使案件無論由哪一國家的法院審理都適用同一實體法, 從而實現判決一致。這點也有力的駁斥了反對觀點

12、的不確定性。三我國目前反致立法現狀我國現行立法中并沒有對反致予以承認, , 現有的對這一問題有所涉及的幾個規范性文件, 都對反致予以了否定, 明確我國沖突規范所指向的僅僅是該外國的實體法, 因此, 在立法上, 我國并沒有反致廣泛適用的前提。其次, 從現有的存在的法條來看, 僅在自然人的法律地位和身份關系方面確認反致, 其范圍非常狹窄, 且采用的是可以這樣的軟性語言, 實際上是賦予了法官一定的自由裁量權, 而對于在具體適用這一權力過程中應當注意的事項卻未加規定, 如此一來, 仍使得反致的適用處于一種不確定、無法預見的狀態, 同時, 轉致和間接反致的問題也沒有涉及。在司法實踐中法官在審理具體的涉外

13、民事法律關系時, 如須適用反致, 則須對本國沖突規范所指向的外國法進行研究, 尤其須了解該外國沖突法對這一問題的具體規定, 這對法官的業務能力要求是比較高的，我國法官目前能力仍有很大欠缺，案件審理的時間較長, 效率很低; 而且各國的法律千差萬別, 許多小語種國家的法律難以查明, 造成法律誤用的幾率大大增加, 從而無法實現法律所要求的公平合理原則。四結語綜上所述，反致制度是國際私法中的一項特殊而有價值的制度，雖然它并不是完美無缺的，但是反致和其他法律制度一樣，是源于社會實踐，也是需要在實踐中得到完善和發展。世界上許多國家的立法和實踐已經為我們提供了很好的經驗，并證明了反致存在的合理性和其作為法律制度本身的價值要求。我們應該客觀的看待反致，以法律選擇技巧或方法