1、對防衛過當的界定(一)    內容提要：正當防衛是刑事制度中一個重要的排除社會危害性行為，旨在鼓勵人們同違法犯罪做斗爭保護合法權益，但正當防衛行為應有明確的限定。超過此限定，即構成防衛過當。我國刑法第20條在對正當防衛作了規定的同時，也同時規定了對防衛過當行為，應當負刑事責任，但刑法并沒有對“明顯超過必要限度”，及“重大損害”作出界定，造成在司法實踐中認定防衛過當行為的偏差，也引起了罪與非罪的爭議。本文從法律條文行為主體，行為客體、防衛目的和意義角度對防衛限度進行了分析，提出應以重傷作為認定防衛過當的起點這一標準。強度與防衛限度之合法性的關系作出分析；同

2、時指出了“明顯超過必要限度”造成重大損害的傷害程度應當為“重傷”以上。以求對認定防衛過當行為作一個科學的界定。 關鍵詞：正當防衛 防衛過當 刑法 故意傷害 所謂防衛過當是指正當防衛行為超越了法律規定的防衛尺度，因而應當負刑事責任的情況。我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比，對公民實施防衛行為的限度加以了擴張，旨在鼓勵公民更好地利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序。但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，也造成了防衛過當限度理論上的爭論和實踐中的困

3、惑，特別是罪與非罪的困惑。為此，對何謂“明顯超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何。操作？確有必要進行認真和探討分析一、防衛過當的本質與重傷作為防衛過當認定起點的理由分析“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的兩個方面，并且這兩方面具有相互獨立，又相互聯系的關系。修訂后的刑法將防衛過當規定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內的防衛損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛損害衡量尺寸的苛求所構成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛權利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關具體認定防衛是否過當提供一個相對明確的判斷標準-只有造成不應有的“

4、重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛過當。然而，何為不應有的“重大損害”？法律沒有明確規定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標準。（一）防衛過當的本質根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為。其含義為：1、防衛目的的正當性。防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當發生的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件。防衛過當應具備正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本前提條件、時間條件、

5、對象條件和主觀條件，這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等，這些行為沒有正當防衛的主、客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。2、第二層含義，是指防衛人雖然出于正當防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛過當的整個過程來看，防衛人雖然出于制止正在進行的不法侵害的目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態度或者疏忽大意、過于自信的態度，客觀上防

6、衛人的行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權益。防衛行為也就由最初的正當防衛行為轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛過當是輕微的犯罪行為。（二）從法律條文的角度的分析從法律條文分析，現行刑法第20條第2款明確規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”，是防衛過當。那么，何謂“明顯超過”？首先，防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義，應具體從以下兩方面考慮：第一，防衛行為大大超出制止不法侵害所必須的范疇。如防衛

7、人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但采取了殺死偷竊者，這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，應屬“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。如對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬“明顯”范疇。其次，防衛過當的防衛行為造成了重大損害后果。防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素。正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，但是，超過必要限度致人重傷死亡的，就是造成重大損害，如某甲以拳腳擊某乙，

8、某乙用刀將某甲砍死，這種情況就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過當應從全案具體情況綜合考慮分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷言防衛過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。依此類推如果侵害行為只有造成輕傷的可能性，防衛行為造成一般重傷的，可以認定為“超過”，造成他人肢體殘廢或死亡的，則應認定為“明顯超過”；倘若侵害行為具有明顯的重傷他人的可能性，這種情況就屬于現行刑法第20 條第3款規定的“行兇”的范疇了，此時，防衛人依法享有無限度防衛權。在我國刑法中，除第20條第2款有關防衛過當的規定外，均未出現對

9、“重大損害”的規定。但是在刑法分則中的一些條文里，“重傷”這一特定的損害結果是與其他“重大損失”并列規定的，如刑法第115條所規定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”；刑法第133條所規定的“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”，等等。此類規定表明，“重傷”是法律所規定的“重大”損失（損害）的一種表現，而與另一種表現即死亡相比，重傷應當屬于“重大”損失（損害）的最低起點。因而從法律規定而言，“明顯超過”的標準起碼是重傷的結果。（三）從行為的主、客體角度分析從行為的客體上講，犯罪行為必然是造成一定

10、社會危害的行為，犯罪對象造成的危害結果如何，應當是認定犯罪的條件之一。防衛過當的客體，是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為，但是同時不法侵害人還有其他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護的、不許允損害的部分權益，因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。在傷害他人身體健康而構成犯罪方面，我國刑法第234條所規定的故意傷害罪是以實際造成被

11、害人輕傷結果來作為構成犯罪的認定起點，同時刑法第235條所規定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷害結果作為構成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出，對于故意行為構成犯罪的，刑法所取標準較低，表現出對于故意犯罪的較為嚴厲的態度。而對于過失行為構成犯罪的，刑法所取的標準則較高。不僅如此，從我國刑法對傷害罪的規定而言，就算是故意傷害他人致輕傷而構顧犯罪的，也并不是一定要追究刑事責任，對一般傷害案件，法律規定受害人可以提起自訴，同時對自訴案件，法律規定可以調解，也就是說造成輕傷結果的犯罪行為，只要得到受害的原諒，也可以不追究刑事責任。因此，重傷害才是我國刑法以規定的必須追究刑事責任的行為。防衛過當的主

12、體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿十六周歲和已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。此外，在二人以上過失防衛過當的情況下，防衛人之間缺乏主觀方面的犯意聯系，不存在共同故意，因此不能構成共同犯罪。所以防衛過當的主體為具有刑事責任能力的單個公民。就

13、防衛過當的主觀方面來說，防衛過當的主觀方面，包括過失犯罪行為在內，甚至于可以說絕大多數防衛人具有犯罪的過失，即具有應當預見自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害，因為疏忽大意而沒有預見，或者雖已預見，但輕信能夠避免的心理態度；而其所構成的犯罪則應當屬于過失性的，我國刑法中對過失犯罪只有重傷害對開始追究刑事責任。（四）從防衛目的和意義角度分析1、防衛必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進行侵害。不法侵害的性質，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛。2、防衛必須

14、是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。這個內容包含兩層意思：第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。第二，不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經結束的。正當防衛必須適時進行，也就是說，必須在不法侵害行為已經開始實施，尚未結束之前進行。對不法侵害行為實施以前或者結束以后，都不能實行所謂的正當防衛。3、防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害。從防衛的目的看，防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。防衛

15、如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛的主觀目的相違背，不論正當防衛的界定4、防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行。實行正當防衛，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。5、防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。因此，對于防衛行為是否過當，限度如何，不能以防衛人的主觀認識為標

16、準，只能以客觀實際為標準。從正當防衛的意義而言，對不法侵害人造成損害，是正當防衛的應有之義。因而在任何情形下，法律都允許防衛對不法侵害人造成某種最低程度的損害，亦即合法損害的下限。從刑法第20條第2款的規定的精神來考慮，屬于這下限的具體損害必須同時符合下述要求：其一，它們在任何情形下的出現，都不屬于明顯超出必要限度而造成的重大損害；其二，它們在任何情形下的出現，都不足以成立防衛過當，即不符合應當追究刑事責任受到刑罰處罰的條件。以此觀之，防衛對不法侵害人造成輕微傷符合正當防衛限度標準的這些要求自不待言。至于輕傷，正如前述，言其為“重大損害”是難以接受的；而輕傷不足以構成過失致人重傷罪也是不可置疑

17、的，即使在故意的情形下，造成輕傷結果雖然可以構成犯罪，但由于屬于輕微的刑事案件，故不應視為重大損害。因此，應當認為，任何情形下的防衛致不法侵害人輕微傷或輕傷的，都在法律允許的防衛損害之列。二、正當防衛限度的理論爭議及我國立法變化（一）關于防衛過當的理論爭論確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。什么是“必要限度”，法律沒有規定具體標準。如何理解和確定正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”、“必要說”、“需要說”三種不同觀點。“基本相適應說”認為，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛。否

18、則，防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，是防衛過當。 “必要說”，主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。（二）我們刑法在防衛過當規定方面的變化修訂后的刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改“正當防衛明顯超過必要限度”；“造成不應有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定

19、防衛行為的力度可以大于侵害行為，在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”，沒有“造成重大損害的，都是正當防衛。這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民的合法權益。并且從立法上認定了基本相適應說已經過時，但并沒有真正解決這一問題上的爭論。我國新刑法已經從立法上否定了基本相適應說，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以明顯超越，而不強求要基本相適應，對于新的立法規定，學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性的同時，通過增加“明顯超過”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍；具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果上與侵

20、害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。對于徒手侵害行為，一般情況下可以要求防衛人盡量不動用銳器致人重傷或者死亡。但這一通常情況并不排斥特殊情況下防衛人使用銳器的可能性和必要性。倘若在人數與力量上均超過防衛者，防衛人不借助器械，只能徒手反擊，顯然是難以對抗不法侵害的。在此情況下，當然也談不上足以有效制止不法侵害行為了。注重了防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在運用現行刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服的在觀念上的障礙。（三）對防衛過當的正確界定防衛行為是為了阻止不法侵害的進一步發生，只是造成的不法侵害人輕傷害的結果，往往并不

21、足以阻止不法侵害行為的繼續實施（進行）。現實中也存在不法侵害人雖然受到輕傷，甚至于“重傷”，但這種傷勢，對于制上不法侵害行為的效果并不理想，實施不法侵害的受傷者不僅沒有停止侵害，相反還仍然繼續實施不法侵害行為。所以從防衛者的立場來評判不法侵害的危害性大小，只能根據一般人的知識水平所能認識到的、客觀上可能發生的危害后果來評判，而不能以侵害行為實際造成的危害后果來判斷。不難想象，在防衛人突然遭受不法侵害行為的侵襲，精神處于極度緊張狀態的危急時刻，要求其準確控制防衛行為的傷害程度，只能輕傷，不得重傷，這實在是過于苛求，因而也是不足取的。結果只能是大多數正當防衛人都會因為有效制止了不法侵害而被誤定為是防衛過當，實際上混淆了罪與非罪的界線。應當說，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的手段過當而結果不過當或者相反的現象”。如何