1、談互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的界定畢業(yè)論文摘 要： 由于互聯(lián)網(wǎng)信息的不穩(wěn)定性和多樣性，畢業(yè)論文范文對于如何在現(xiàn)有法律框架下將互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)的范圍存有諸多困難，在分析互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，該文認為，應(yīng)從以下三個方面將互聯(lián)網(wǎng)信息界定為現(xiàn)有技術(shù)：在公開的時間上，主要應(yīng)通過建立“豁免網(wǎng)站”名單來確定；在公開方式和地域上，完全可以將互聯(lián)網(wǎng)信息作為其他的公開方式；在公眾可獲取性上，應(yīng)在對互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容分類的基礎(chǔ)上進行區(qū)別考慮。同時，對于其他特殊情況則應(yīng)進行個案分析。 關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；專利；現(xiàn)有技術(shù)；界定 無論在專利侵權(quán)還是專利無效案件中，現(xiàn)有技術(shù)總是被用來衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性的客觀

2、參照物。因為1項發(fā)明創(chuàng)造，不管它能夠帶來多大的利益，如果被認為是現(xiàn)有技術(shù)的1部分，則就沒有理由授予其專利權(quán)。專利的發(fā)展總是與科技同行，無論是在其具體內(nèi)容上還是對其界定標準上，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)無疑也給專利法的適用帶來了1定的困惑，如網(wǎng)絡(luò)軟件是否可授權(quán)，網(wǎng)絡(luò)信息可否作為現(xiàn)有技術(shù)等等，對于上述問題，理論和實務(wù)界已基本上達成共識1，本文也無意于此。但是，在將海量的互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)時，如果仍然遵循傳統(tǒng)的現(xiàn)有技術(shù)界定條件，則會因為現(xiàn)有法律規(guī)定的缺失以及互聯(lián)網(wǎng)信息與傳統(tǒng)現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別而存在1定困難。因此，探討在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何將互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)的范圍，也即如何將互聯(lián)網(wǎng)信息界定為現(xiàn)有技術(shù)就成了當前理論界和

3、實務(wù)界的當務(wù)之急。 1、現(xiàn)有技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)信息 傳統(tǒng)上，對于現(xiàn)有技術(shù)，我國理論界和實務(wù)界有不同的觀點，我國理論界學者定義為“指那些已經(jīng)被（已經(jīng)能夠被）人們所得到的技術(shù)。”并且采取列舉的方式對現(xiàn)有技術(shù)進行概括。2247實務(wù)界則定義為“指申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容，其與時間，地域和公開方式有關(guān)”3，4144-145，3 我國當前的專利法實施細則則作了更加細致的描述，在專利法實施細則中第三十條規(guī)定“是指申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)”。 歐洲專利公約EPC第54條（2）將現(xiàn)有技術(shù)定義為“應(yīng)當認為，現(xiàn)有技術(shù)包括在

4、歐洲專利申請以前，以書面或者口頭描述的方法，依使用或者其他任何方式，可為公眾所得知的1切東西（信息）”。WIPO則將其定義為“是指1項發(fā)明在專利申請的申請日之前，或在申請優(yōu)先權(quán)情況下的優(yōu)先權(quán)日之前公眾所獲知的所有知識的總體。”5但是，上述所有的現(xiàn)有技術(shù)定義中似乎都不包括互聯(lián)網(wǎng)信息。 關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)是否應(yīng)該包含互聯(lián)網(wǎng)信息，有論者對此從互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)符合專利法的原理、互聯(lián)網(wǎng)已成為信息獲取的主要手段以及互聯(lián)網(wǎng)信息具有現(xiàn)有技術(shù)的根本屬性三個方面進行了詳盡的論述，1還有論者從現(xiàn)有技術(shù)的三性方面論述了互聯(lián)網(wǎng)信息可作為現(xiàn)有技術(shù)。6，7日本特許廳則發(fā)布了處理在互聯(lián)網(wǎng)上公開的技術(shù)信息作為現(xiàn)有技術(shù)審查指南，

5、在該指南中，更是明確了日本專利法中的“線路”指的是雙向傳送線路，1般包括發(fā)送和接受兩個通道，即我們所說的網(wǎng)絡(luò)線路。 實務(wù)中，各國審查員在進行現(xiàn)有技術(shù)檢索時，也會自然地將互聯(lián)網(wǎng)上的信息作為評價現(xiàn)有技術(shù)的間接或直接來源，這在各國專利審查中已是不爭的事實。盡管美國并沒在其專利法中明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息可以作為現(xiàn)有技術(shù)，但在美國專利商標局編寫的專利審查程序手冊（Manual of Patent Examing Procedure即MEPE）第2128條中明確規(guī)定“電子公開物包括在線數(shù)據(jù)庫和互聯(lián)網(wǎng)公開物，如果此類公開可為任何與此技術(shù)相關(guān)的人所獲知”。 可見，將互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)無論是理論上還是實務(wù)上都已

6、經(jīng)不存在問題。 2、作為現(xiàn)有技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)信息的特征 盡管將互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)已成為必然的趨勢。但是，如果將互聯(lián)網(wǎng)上公開的所有信息作為現(xiàn)有技術(shù)卻存在許多問題，因為互聯(lián)網(wǎng)信息與傳統(tǒng)現(xiàn)有技術(shù)相比，存在以下明顯的特征： 1。信息內(nèi)容的不穩(wěn)定性。在互聯(lián)網(wǎng)中，許多網(wǎng)站特別是新聞網(wǎng)站，由于對信息的時效性要求，會頻繁地對其網(wǎng)站上的內(nèi)容進行更新修改，經(jīng)常會出現(xiàn)1小時甚至幾分鐘前后網(wǎng)站上的信息就大不1樣；其次，黑客技術(shù)的擴展也很容易使心懷不軌的人能夠輕易地修改互聯(lián)網(wǎng)上的信息內(nèi)容和信息的公布時間。由于互聯(lián)網(wǎng)信息的不穩(wěn)定性，帶來了該信息存在時間和內(nèi)容的不確定性，最終影響到公眾對該信息的可獲取性，而如果公眾不可能有

7、足夠的時間來得到該信息或者得到的是不正確的信息，則又如何能將該信息稱之為現(xiàn)有技術(shù)？ 2。信息形式的多樣性。互聯(lián)網(wǎng)上的信息有加密和不加密信息，如有些網(wǎng)站要進行注冊登錄后才能進入，或者只有本站注冊并繳費的會員才能瀏覽；有即時信息和保留固定時間信息，如聊天工具QQ中發(fā)送的信息通常都不會被保留，而BBS和論壇欄目中發(fā)布的的信息則可能會有期限保留；有向單個人發(fā)送的信息和向多人發(fā)送的信息，如電子郵件E-mail發(fā)送給個人的郵件和QQ聊天中發(fā)送給聊天對象的內(nèi)容，還有向所有會員發(fā)送的群發(fā)郵件或聊天群中向所有的群用戶發(fā)出的信息。這就使得，對于互聯(lián)網(wǎng)上的信息適用統(tǒng)1的標準來界定其是否可作為現(xiàn)有技術(shù)存在很大困難。

8、三、互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的界定 目前，無論是理論界還是實務(wù)界1般都認為，我國專利法對現(xiàn)有技術(shù)主要從以下四個方面來界定：1是時間上必須確定該現(xiàn)有技術(shù)出現(xiàn)于本專利申請日之前；2是地域上，采取混合性標準，即對出版物公開的現(xiàn)有技術(shù)采取世界公開標準，其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)則采取國內(nèi)標準；三是公開的方式，有出版物公開、使用公開和其他方式；四是公眾的可獲取性，該公開的現(xiàn)有技術(shù)必須是能夠為公眾所得到。8也即通常所說的現(xiàn)有技術(shù)的三要素：時間要素、地域要素、公開要素加上公眾可獲得性，互聯(lián)網(wǎng)信息要作為現(xiàn)有技術(shù)也不能例外。接下來，筆者就從這四個方面來探討如何將互聯(lián)網(wǎng)信息界定為現(xiàn)有技術(shù)。 （1）確定互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時

9、間時間要素 筆者前面已經(jīng)論述過，由于黑客技術(shù)的擴展，互聯(lián)網(wǎng)信息時間如果簡單地依據(jù)信息文件所顯示的時間來確定肯定是不符合實際的。日本特許廳在處理在互聯(lián)網(wǎng)上公開的技術(shù)信息作為現(xiàn)有技術(shù)審查指南中指出，對信息是否在申請日之前公開這1問題的回答應(yīng)基于引用的電子技術(shù)信息所載明的時間，公開的時間應(yīng)按照將互聯(lián)網(wǎng)信息在各自網(wǎng)站公開的國家或者地區(qū)的時間轉(zhuǎn)化為日本標準時間來進行確定。從上述內(nèi)容可得出：第1，日本特許廳不會采用未載明公開時間的互聯(lián)網(wǎng)信息為現(xiàn)有技術(shù)；第2，網(wǎng)站公開時間可以用來判斷該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時間，但該網(wǎng)站公開時間僅作為認定該信息公開時間的基礎(chǔ)，只有在對該時間“進行確定”的判斷后，才能確定其具體公開

10、時間。9而美國專利審查程序手冊第2128條中也有類似的原則性規(guī)定：未包含公開時間的互聯(lián)網(wǎng)信息或在線數(shù)據(jù)庫不能作為現(xiàn)有技術(shù)。筆者認為上述日本特許廳的做法可取。原則上，未載明公開時間的互聯(lián)網(wǎng)信息不能作為現(xiàn)有技術(shù)；其次，已載有公開時間的互聯(lián)網(wǎng)信息是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)進行個案考察。 對于如何來確定互聯(lián)網(wǎng)上信息的具體公開時間，日本的上述指南列舉了1個“極少懷疑成分”信息的網(wǎng)站，并明確對于在上述網(wǎng)站公布的信息，其公布的時間就可以直接引用為該信息的公開時間。 而歐洲專利局則在2005年檢索與提供文件方法座談會的研究報告中給出了1些建議。該報告認為： 1。對于互聯(lián)網(wǎng)上相當數(shù)量的可得信息而言，沒有什么標記可用

11、來確定信息初次為公眾可得到的時間，但為了對公眾可得性有個大概的指示，確定1下日期有時會有幫助：電子文件最后進行修改的日期；文件歸入服務(wù)器目錄的日期；搜素引擎在特定地址首次訪問的日期。2。對于1些文件，比如某些期刊的論文或文章，人們可以早于書面出版物之前在互聯(lián)網(wǎng)上得到，這時互聯(lián)網(wǎng)上給出的日期就是EPC第54(2)條下公眾可得的有效日期。 3。對于PDF等類似格式的文件需格外注意，雖然在文件工具窗口可以獲得文件創(chuàng)作的日期、最后修改的日期，但應(yīng)與公開日期相區(qū)別。 從上述國家或組織的有關(guān)規(guī)定可以看出，在確定互聯(lián)網(wǎng)上信息的具體公開時間時，首先，應(yīng)根據(jù)該信息公開網(wǎng)站的性質(zhì)來確定，對于1些信譽度高的網(wǎng)站信息

12、，稱之為“豁免網(wǎng)站”，可以將該信息在網(wǎng)站公布的時間直接作為其具體公開的時間；否則，則將該信息的公開時間推定為其在網(wǎng)站上的發(fā)布時間、文件的最后修改時間或搜索引擎首次訪問的時間，但如果不同意該時間為該信息公開時間的1方有相反的證據(jù)，則該時間可能被推翻，也即通過個案中的舉證責任分配來最終確定該信息的具體公開時間。（2）互聯(lián)網(wǎng)信息應(yīng)視為公開出版物還是屬于其他公開方式地域要素和公開要素 互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)，其究竟是屬于出版物公開還是屬于其他方式公開，學者們似乎無1致意見，1種觀點認為應(yīng)重新解釋現(xiàn)有技術(shù)的定義，也即修改我國專利法實施細則第三十條關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)定義，通過對其中的出版物的重新定義將互聯(lián)網(wǎng)上的

13、信息包含到我國現(xiàn)行法律規(guī)定的出版物中，或者修改非出版物的地域限制為絕對標準，從而將互聯(lián)網(wǎng)上的信息納入到其他公開方式的現(xiàn)有技術(shù)中。1還有種觀點認為應(yīng)劃分到出版物類，認為“解決這1問題的辦法很簡單，就是在審查指南中對出版物的定義再做具體改動即可，最穩(wěn)妥的辦法就是直接修改概念”，并提出了具體的修改。5，7筆者以為，基于互聯(lián)網(wǎng)信息與傳統(tǒng)出版物的明顯差異，其明顯的網(wǎng)絡(luò)虛擬特征以及人們長期習慣的出版物概念，不能簡單地通過擴大解釋我國專利法中出版物的概念來將互聯(lián)網(wǎng)信息納入出版物中；其次，由于其他公開方式中的地域限制問題，如果簡單地擴大地域的限制為絕對地域標準，則會對我國專利的審查工作，即實務(wù)帶來較大的沖擊和

14、影響，同時也會帶來了舉證難等許多實踐中的問題，不利于糾紛的及時解決；還有，在我國，修改上述法律法規(guī)的程序比較漫長，修法成本也大。 其實，美國專利商標局對專利審查程序手冊的修改給了我們啟發(fā)。美國專利法和我國專利法1樣，對于現(xiàn)有技術(shù)的界定采取的是與我國相同的混合標準或稱相對標準。7，8但美國在將互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)時并沒有修改其專利法，而是將其“視為”公開出版物，修改了其專利審查程序手冊。筆者以為，其根本的原因在于：美國認為，對于互聯(lián)網(wǎng)信息而言并不存在1個地域性問題；其次，互聯(lián)網(wǎng)信息與公開出版物具有相同的絕對公開、全世界公開的效果，但仍然不能稱之為出版物，類似于我國著作權(quán)法上法人或非法人組織可視

15、為著作權(quán)作者，但其不可能是著作權(quán)的真正作者。事實上，任何地方上載或存放的信息，只要是進入了互聯(lián)網(wǎng)，“由于互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，就意味著在全世界范圍內(nèi)公開和使用，因此并不存在國內(nèi)使用的可能。”6換句話說，互聯(lián)網(wǎng)信息應(yīng)該是能夠在本國內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)來獲取的信息，否則的話，它還能叫互聯(lián)網(wǎng)信息嗎？因此，考慮到上述修法成本等原因，而我國審查指南的修改相對比較容易些，可以由國家專利局通過修改審查指南或發(fā)布審查指南補充規(guī)定的方式，將互聯(lián)網(wǎng)上的信息作為專利法實施細則中規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)的“其他方式”即可，而完全不必將互聯(lián)網(wǎng)信息視為出版物或?qū)＠捌浼殑t作修改。 （三）如何來確定互聯(lián)網(wǎng)信息的公眾可獲取性 1。互聯(lián)網(wǎng)信息的

16、公眾可獲取性。現(xiàn)有技術(shù)的公眾獲取性就是指技術(shù)信息處于這樣的狀態(tài)，它能夠被非特定的個人看到，并且無需暗示該信息已被實際使用，公眾可獲知性是貫穿整個現(xiàn)有技術(shù)的精髓。7傳統(tǒng)現(xiàn)有技術(shù)對公眾可獲取性考察的關(guān)鍵在于該信息或技術(shù)處于“能夠為公眾獲知的狀態(tài)，即所謂公眾想得知即可得知的狀態(tài)，至于是否確實有人得知，則在所不問”。4在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對于普通公眾從互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息來進行創(chuàng)新活動已不是問題，但是，正如我們前面已論述過的，由于互聯(lián)網(wǎng)信息的不確定性和多樣性，簡單地將將所有的互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)肯定是存在問題的，因此，在考慮將互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的時候，我們必須另辟捷徑。 2。互聯(lián)網(wǎng)信息的公眾可獲取范圍。筆

17、者認為，盡管我們不能將互聯(lián)網(wǎng)上的信息絕對地作為現(xiàn)有技術(shù)，但是可以考慮將互聯(lián)網(wǎng)信息根據(jù)其基本特征做某種劃分，從而對互聯(lián)網(wǎng)信息的公眾可獲取性進行區(qū)別對待。 第1，開放性無償信息與加密性有償信息。互聯(lián)網(wǎng)上的信息，根據(jù)其是否可以直接通過點擊鏈接而無需輸入交費獲取的密碼或口令可分為開放性無償信息與加密性有償信息，前者主要包括1些普通的新聞網(wǎng)站、個人網(wǎng)站、論壇或BBS等，該類網(wǎng)絡(luò)信息的共同特點就是用戶無需付費就可以通過直接訪問或注冊用戶而登錄瀏覽網(wǎng)絡(luò)上的信息，1般可以分為兩種：第1種為免登錄網(wǎng)站信息，如新浪網(wǎng)站等1些新聞網(wǎng)站信息，通過上網(wǎng)后輸入網(wǎng)址就可以充分瀏覽到其網(wǎng)站上的免費新聞信息；第2種為登錄訪問信

18、息，如1些免費論壇、BBS網(wǎng)站上的信息，用戶必須根據(jù)該網(wǎng)站的要求先進行注冊，取得用戶名和口令后才可以據(jù)此登錄網(wǎng)站進行瀏覽其站內(nèi)的免費信息。因上述兩種信息與我們普通的其他紙質(zhì)信息如報刊新聞或出版物等1樣具有開放性，即只要你安裝并接通了互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，你就可以通過點擊或登錄來訪問瀏覽這些開放性的無償信息內(nèi)容，因此，這些信息當然具有公眾可獲取性。后者主要有會員訪問信息，如有些網(wǎng)站要求進入者必須根據(jù)要求并付費后取得用戶名及密碼后才能登錄進入訪問瀏覽站內(nèi)信息，對于該類網(wǎng)站信息，盡管有不同的意見，但學界基本達成1致的意見，即只要網(wǎng)站對付費用戶對象沒有特殊要求，如未附有某種先前注冊時約定的保密義務(wù)或行業(yè)習慣上的默

19、示義務(wù)，并且完全符合1般公眾的條件，該類網(wǎng)站上的信息同樣可以歸入現(xiàn)有技術(shù)的范圍5，10，具有公眾可獲取性。 第2，網(wǎng)絡(luò)保留信息與即時網(wǎng)絡(luò)信息。這是根據(jù)信息在網(wǎng)絡(luò)上保留時間長短來進行劃分的，網(wǎng)絡(luò)保留信息是指該信息在互聯(lián)網(wǎng)上保留了足夠長的時間，1般是指該保留的信息可以為1定數(shù)量的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者公眾所查看到，如新聞網(wǎng)站上的信息，論壇內(nèi)、BBS上的信息。對于該類信息，即使其并不直接出現(xiàn)在所進入的網(wǎng)站上，但也可以通過1些搜索工具如站內(nèi)搜索或搜索引擎Google等查找后間接找到。考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達，任何技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員都會使用上述方法來查找信息，因此，該類 上1頁 1 2 3 下1頁 信息通常也應(yīng)屬于公眾可獲取的信息范圍。另1類是即時網(wǎng)絡(luò)信息，即該類信息在網(wǎng)絡(luò)上未能保留足夠長的時間，其短暫時間僅使當時在線的某些人瀏覽到，有時可能只是發(fā)布者和管理員看到而已，如某人上傳信息到某論壇上，因為該信息不符合論壇的要求而很快被管理員發(fā)現(xiàn)