1、析破產管理人的法律地位及其民事責任山東求是和信律師事務所 張彩云一、破產管理人的法律地位破產管理人一般是指在破產程序進行過程中依法負責破產財產的管理、處分、清算事務，以及破產方案的擬定和執行的專門組織。對此，各國破產法或商法典中均有規定，但稱謂各不相同。大陸法系國家一般稱為“破產財產管理人”、“破產管財人”，英美法系國家一般稱為“破產信托人”。我國1986年通過的中華人民共和國企業破產法(試行)以下簡稱破產法(試行)稱之為 “破產清算組”，新破產法則用“破產管理人”取代了“破產清算組”。我國新破產法盡管采用了與國際慣例基本相同的管理人概念和制度，但對于破產人的法律地位沒有涉及。而探討破產管理人

2、的法律地位則既有重要的理論意義又有重要的實踐價值。一方面，有關破產法的其他諸多理論問題往往牽涉于此并回歸于此才能找到答案。另一方面，對破產管理人的法律地位的考慮直接決定破產管理人行為的性質與責任后果。因此，對于破產管理人的法律地位探討，可以為確定其民事責任的性質、過錯的認定及責任的承擔形式提供參考依據。 目前對于破產管理人的法律地位一直是破產理論界研究的熱點和爭論的焦點，不同的學者站在不同的理論視角形成了不同的學說。在破產法的歷史發展中，大陸法系國家關于破產管理人的法律地位的理論一直存在較大的分歧，主要形成三種學說。（一）、代理說。它是最早關于破產管理人法律地位的學說。其實質源于破產程序中的自

3、力救濟主義。該說認為破產程序性質屬于清償過程，本質上是非訴訟程序，重在解決破產人與破產債權人之間的清償關系，由此形成的法律關系無異于一般的民事代理。（二）、職務說。該說是破產程序公力救濟主義的產物。它源于1892年德國民事判例集中所載的一則判例。該說與代理說形成鮮明的對比。它強調破產程序是全體債權人對破產人的財產進行的強制執行程序，重視國家強制執行機關與破產人及債權人之間的公法關系，從而將破產管理人視為強制執行機關的公務員。（三）、機關說。它又稱為破產財團的代表說。它最早由德國漢堡大學鮑狄奇教授于1964年提出。該說認為破產財團是權利義務的主體，在破產程序中被人格化。破產管理人以破產財團的名義

4、管理和處分財產。因此破產管理人是破產財團的代表人。比較起來，大陸法系國家分析破產管理人的法律地位是在大陸法建構理性的架構內進行的，而英美法系國家從實踐理性出發，將破產管理人歸入信托制度中。美國聯邦破產法323條規定，破產受托人是財團的代表人，并以自己的名義起訴和應訴。英國破產法14條規定，接管人行使其職權時，視為公司的代理人。必須指出的是，這種代理關系不同于一般民法意義上的代理關系，而是一種法律上假定的代理關系，其目的是為了保證債權人的利益事實上，現今兩大法系日益融合的趨勢使得不少大陸法系國家越來越多的吸收信托制度，將之引入破產程序。我國新破產法對于破產管理人的法律地位病危有明確規定，因此，筆

5、者認為，在我國先行的法律體制下，將破產管理人可視為“法定受托人”，其理由主要如下：第一，破產管理活動和信托活動在性質上有著內在的相同性。信托關系是財產性的，對于信托財產，受托人擁有名義上的所有權和控制權。它是以財產為核心建立的一種法律關系。類似的，破產程序主要考慮破產財產的管理和分配。破產管理人與債權人和其他利害關系人的法律關系是以破產財產為核心建立起來的，這與委托人和受托人的法律關系是相通的。第二，英美國家完善的信托制度為我國提供了借鑒的范本。通過借鑒英美法中受信托人的民事義務和民事責任的規定，可以彌補目前我國破產法領域關于破產管理人民事義務和責任的空白，從而使誠信義務注意義務和忠實義務為認

6、定破產管理人過失提供了標準，這樣我國破產管理人的職責和義務體系將趨于精細化，也為破產管理人提供了統一的行為標準，有利于這一職業群體的發展和壯大。第三，信托制度作為財產管理制度之一，其在破產領域的適用能促進我國財產制度的發展和完善。信托擁有專業的財產管理人士和確定的財產受益人。資金雄厚和信譽卓越的受托人以其專業的管理技能和知識保障著財產管理的合理化和科學化，因此信托的管理方式是最有效的。將破產管理人視為受信托人，可確定該信托的受益人是破產債權人和其他的關系利害人，受托人不得為侵害受益人利益之事。破產管理活動的受益人隨之確定，有利于破產財產的公平分配。二、破產管理人的民事責任（一）破產管理人的民事

7、責任的涵義及特性由于破產清算涉及諸多法律、經濟、會計等專業性很強的事務，因此許多國家和地區都規定破產管理人必須是能夠勝任清算工作的人，均要求具有專門知識和技能的人才能擔任。在破產管理人積極資格方面，臺灣地區破產法第83條第1款規定，破產管理人從會計師或其他適于管理該破產財團的人中選任；德國新破產法第56條規定，破產管理人應由具有專業知識的自然人擔任；美國破產法第321條也明確規定受托人必須為有能力勝任之人，一般從律師事務所、會計師事務所、投資銀行、受托人組織中選任。關于破產管理人的消極資格，各國破產法一般都規定得較為原則，要求與債務人與債權人有利益沖突的人不得為破產管理人。我國新破產法第二十四

8、條采取了與英國破產法類似的做法，從積極和消極兩個方面對管理人的資格做了限定。新破產法第二十四條規定：“ 管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。” 也規定不得擔任管理人的四種清情形。“有下列情形之一，不得擔任管理人(1)因故意犯罪受過刑事處罰；(2)曾被吊銷相關專業執業證書；(3)與本案有利害關系；(4)人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。 可見，各國破產法均規定破產管理人系由各領域的專家構成

9、，包括律師、會計師等，他們就其執業過失承擔的民事責任屬于專家責任的范疇。基于法院或債權人對破產管理人專業知識的高度信賴，法律推導出對破產管理人的三項要求：擁有必要的技能；合理的關注和勤勉；忠誠老實的公正。破產管理人民事責任行為主體為律師、會計師等專家，責任主體為破產管理人。所以，破產管理人的民事責任必然具有專家責任的特性。1、破產管理人民事責任為侵權責任我國民法通則以民事責任發生的原因為標準，將其分為合同民事責任和侵權的民事責任兩類。破產管理人在執業過程中因出現差錯而發生的民事責任，也可以分為違約責任與侵權責任兩種。違反約定義務承擔違約責任，而違反法定義務則須承擔侵權責任。在歷史上，法律一般用

10、用隱含條款的方式載明專業人士必須運用合理的注意和技能來彌補合同條款的漏洞和不足，而現在逐漸用明示條款予以規定。如我國新破產法第一百三十條規定：“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。”但與專家責任所不同的是，破產管理人盡管也以專家的身份提供服務，但法院從一開始就指定了破產管理人，這在很大程度上削弱了破產管理人作為全體債權人受托人的色彩。即使由法院任命，也不能降低破產管理人的執業注意標準。立法和判例中總結確立的破產管理人民事義務是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優勢地位的破產管理人，保護

11、債權人、債務人和其他利害關系人的合法利益。因此，破產管理人違反法定注意義務和忠實義務引起的民事責任應為侵權責任。2、破產管理人的民事責任為過錯責任在侵權法領域，主要有兩種歸責原則：過錯責任與無過錯責任。過錯責任以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據。相反，無過錯責任原則不考慮行為人的主觀狀態。目前，大陸法系和英美法系在破產管理人民事責任領域都不約而同地采取了過錯責任的歸責原則。破產管理人的過錯，實際上是指破產管理人在管理破產財產時沒有達到法律要求的民事義務標準。過錯實際上包括兩種形式即故意和過失。所謂故意，是指破產管理人知道自己的行為違法或知道他人所從事的行為違法而仍然從事此種行為或仍然

12、參與此種行為。通常故意的過錯形態是針對破產管理人違反忠實義務而言。所謂過失，是指破產管理人的行為違反了他們對債權人和其他利害關系人所承擔的注意義務。在現代侵權法中，各國對過錯的認定多采用客觀的方法，如英美國家采取了民事義務理論，法國則采用理性人的標準，但都普遍注重侵權主體的民事義務。我國也有學者極其看重民事義務的地位，并作了清楚說明：“過失行為是受行為人的意志支配和控制的。然而從歸責意義上說，民事過失的核心不在于行為人是出于疏忽或懈怠而使其對行為結果未能預見或未加注意，而在于行為人違反了對他人的注意義務并造成他人的損害，行為人對受害人應負的注意義務的違反，使行為人負過錯責任的根據。”3、破產管

13、理人的民事責任，發生在破產管理人管理債務人破產企業期間 當破產程序啟動后，破產管理人何時開始存在關系到其選任的時間和民事責任承擔的期間。因破產程序立法例的不同，決定了不同的選任時間。目前世界各國關于破產程序開始的規定，大體分為兩種情況：以法國、德國為代表的大陸法系國家，實行破產程序宣告開始主義，法院宣告破產前，破產程序并未開始，債務人的民事主體地位也沒有發生變化，其財產不受約束仍由其支配，而至法院破產宣告時，才指定破產管理人，負責破產財產的管理；而在以英國、美國為代表的英美法系國家，實行破產程序受理開始主義，法院受理破產案件至破產宣告前，為防止債務人不當處分財產，債務人不能再對財產進行管理和處

14、分，而是設立臨時財產管理人，由臨時財產管理人對債務人的財產進行全面管理，到正式破產宣告后，則由選任出的破產管理人從臨時財產管理人處接過管理權，對破產財產進行占有支配并予分配。我國破產法第十三條規定： “人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人”。可見，我國破產法對于破產管理人開始存在的時間等同于英美法系國家，實行破產程序受理開始主義。因此，破產管理人的民事責任職能發生在管理債務人破產企業期間。（二）破產管理人民事責任的構成破產管理人民事責任的構成，是構建專家責任制度的核心。筆者認為，破產管理人具有過錯未盡誠信義務，給債權人、債務人或者第三人造成損失，即應承擔的賠償責任。所以，破產管理人民

15、事責任的構成要件應為：破產管理人未盡誠信義務；具有過錯；有損害事實；過錯與損害事實之間具有因果關系。1、破產管理人未依法盡誠信義務就誠信義務內涵而言，一般認為，誠信義務包括注意義務和忠實義務。注意義務是一種積極義務，我國破產法稱之為勤勉盡責義務。它要求受信人對所托之事必須履行一個善良管理人應盡的注意，即以誠實的方式、以普通謹慎之人應有的注意從事活動，不得怠于履行職責；忠實義務則是一種消極義務，它要求受信人在處理相關事務時不得為個人利益而損害或犧牲, 受托人或受益人之利益，是道德義務的法律化。在破產管理人承擔的民事義務中，破產管理人所承擔的忠實義務居于首要位置。破產管理人的忠實義務要求破產管理人

16、不得以損害債權人和其他利害關系人利益的方式行為，不得將自己或與自己有關聯的人的個人利益置于債權人利益和其他利害關系人利益之上。相對忠實義務而言，破產管理人注意義務則復雜許多。目前世界各國都通過制定法或判例法的形式先后確立了破產管理人承擔的一般性注意義務。日本破產法第164條規定：“（1）破產管理人應以善良管理人的注意，執行其職務。（2）破產管理人怠為前款注意時，該破產管理人對其他利害關系人負連帶損害賠償責任。”德國聯邦債務執行與破產法第60條第（1）款規定：“破產管理人因其過失違反本法規定義務時得向所有相關參與方承擔損害賠償責任。他負有一個普通誠信破產管理人所應承擔的勤勉責任。”臺灣破產法第8

17、6條規定：“破產管理人，應以善良管理人之注意，執行其職務。”美國破產法規定破產受托人必須根據法律以管理和處分自己的財產那樣的注意對待破產財產。在英國，1986年通過的破產法沒有規定破產接管人的一般性注意義務。一直以來，英國樞密院也不愿意要求破產接管人承擔一般性的注意義務，只承認破產接管人受一些衡平性的注意義務的約束。但近年來，這一保守觀點開始被打破。在Medforth v. Blake一案中，上訴法院肯定了破產管理人勤勉盡責（duediligence）原則。Richard Scott法官認為，勤勉盡責原則要求破產接管人采取合理的措施使出售擔保財產獲得盈利，主觀善意對于這種義務而言并非必不可缺的

18、。學者Vanessa Finch一針見血地指出：“這種義務已經等同于衡平法上的注意義務了。”總的來說，破產管理人注意義務已經被廣泛地接受了。破產管理人的注意義務本質上是一種管理性的義務，是破產管理人在管理破產財產活動時應依法運用自己的才能、技能、知識、判斷和經驗并達到某種標準的義務。破產管理人的注意義務與其承擔的職責緊密相連。在實踐中，破產管理人的注意義務具體表現主要有：（1）謹慎接管債務人移交的全部財產和與財產有關的一切帳冊文件；（2）對破產財團的管理處分，包括保管清理破產財產、繼續經營債務人事業等；（3）對破產債權的調查審查；（4）對取回權、別除權的標的物的善管義務；（5）盡心處理各種訴訟

19、仲裁活動；（6）依法變價和分配破產財產；（7）向法院、債權人和其他利害關系人報告工作和通告信息；（8）請求召開債權人會議；（9）審慎選擇委托提供相關服務的專業人士；（10）與破產程序相關的其他注意義務。破產管理人除了要承擔其作為破產管理人的注意義務以外，還要承擔其他法律上的注意義務。如果破產管理人繼續經營公司業務的，必須遵守公司法上關于公司董事注意義務的規定。此時，破產管理人在經營管理過程中的注意義務則表現為：（1）遵守公司法和其他制定法規定的注意義務；（2）遵守公司章程規定的注意義務；（3）在授權范圍內行為的注意義務；（4）一般的勤勉義務。2、破產管理人主觀上具有過錯法律上的過錯，是指行為人

20、為加害行為時的主觀心理狀態，即行為人為行為時在心理上沒有盡到應盡到的義務的程度，分為故意和過失兩種。在破產管理人責任的構成上，破產管理人未盡誠信義務，是對破產管理人過錯的抽象概括。結合破產管理人承擔的具體民事義務，筆者將破產管理人的主要執業過錯情形歸納如下：（1）利益沖突利益沖突是指破產管理人在知道或應當知道自己或與自己相關聯的第三方的利益與破產程序利害關系人的利益發生沖突時，未能采取本可以采取的措施避免矛盾。這種過錯情形是以破產管理人違反忠實義務為前提的，其成立要件有三：一是存在著客觀的利益沖突，二是破產管理人未能采取必要措施避免沖突，三是利害關系人遭受實際損失。（2）疏于接管接管是破產管理

21、人履行管理職責開端，是破產管理人行使實際支配權的前提。破產管理人應組織破產企業留守人員和破產管理工作人員，對破產企業的全部財產進行清點、登記造冊，查明企業實有財產總額，并接管與財產有關的帳冊、文書、印章及其他資料。這一環節頗為重要，破產管理人在多大程度上履行了接管的義務直接決定了破產財產的范圍和利害關系人可實現利益的大小。未按照法律規定的程序完成接管，可以認定破產管理人負有執業過失。（3）疏于調查破產債權的確認權在破產管理人。破產管理人須在事前進行充分的調查取證，方可予以確定。如果就債務人對債權調查日期提出異議的債權，破產管理人不進行充分的調查，隨意地予以承認，因而使債務人產生不利地場合，作為

22、違反善意注意義務，破產管理人對債務人負有損害賠償責。此外，對別除權、抵銷權和取回權，破產管理人均有權進行確認，違反謹慎注意義務不經過審查就對不屬于這一范圍的權利錯誤予以承認，造成利害關系人遭受損失，亦可認定破產管理人負有執業過失。（4）疏于保管和清理保管和清算的目的在于維持破產財產的完整性。破產管理人應當按照有利于財產最大化的原則來實施保管和清理行為。破產管理人未能依法履行上述善管義務，可認定為負有執業過失。（5）疏于決策和經營破產管理人在破產程序持續過程中，為實現破產財產最大化的目的，在很多時候須作出商業決策和相關經營措施，否則就有可能被認定為負有執業過失。（6）疏于聘用破產管理人并不能保證

23、獨立完成破產程序中的所有工作，在涉及到相關專業服務而破產管理人又不能提供時，破產管理人有權根據破產管理分配工作的需要聘請中介機構。具備合法資質和良好資信的專業中介機構值得理性的市場主體所信賴的觀念是現代商業社會的基本假設。因此，破產管理人無需對受聘中介結構的所有行為負責，只需要在聘用前謹慎審查該中介機構的專業資質及其完成委托事務的能力。概言之，此種執業過失的認定以破產管理人對中介機構的資質審查為標準。（7）疏于變價和分配破產管理人變價破產財產應當以整體變價為原則作出變價方案，經債權人會議討論通過后予以執行。破產管理人應當根據變價方案及時迅速地變價破產財產，按照法院裁定的破產財產處理和分配方案進

24、行分配。如果破產管理人未能按照預定方案及時變價或分配，則會被認定為負有執業過失。（8）疏于報告破產管理人在執行職務過程中，應就涉及債權人和其他利害關系人利益的重大事項及時準確地報告破產主管法院和利害關系人。破產管理人未能按時提交報告或提交報告的內容不準確，可被認定為負有執業過失，應承擔損害賠償責任。3、損害事實損害事實客觀存在。這是民事責任的前提和依據。沒有損害事實，就不構成侵權，行為人也不承擔民事責任。損害可分為兩大類即有形損害和無形損害，其中，有形損害包括侵犯他人的有形財產和有形人格而導致的損害，而無形損害包括侵犯他人的經濟利益和無形人格而導致的損害。破產管理人作為破產企業的法定受托人，控

25、制和經營破產財產，其執業過錯行為導致債權人、債務人及利害關系人損害一般被認為屬于財產損失范疇。實踐中，破產管理人的失職行為既可能導致破產債務人的積極損失，如額外付出、財物的毀損滅失，又可能導致消極損失，如利潤損失、商事機會的喪失。因此，“財產”一詞應作擴充解釋，包括有形財產和無形財產。對無形財產侵害所造成的損失在普通法中稱為“純經濟損失”。4、因果關系因果關系是侵權行為法中的重要概念。在民事責任中，因果關系通常被視為聯系侵權行為和損害后果之間的邏輯紐帶。任何賠償責任，均須以致損行為與損害后果之間有因果關系為其要件。破產管理人民事責任中的因果關系是指破產管理人的過錯行為與債權人、債務人或者第三人

26、的損失之間具有某種程度的關聯，即破產管理人的過錯行為是債權人、債務人或者第三人損害的原因。但究竟什么樣的原因關系可以成立因果關系，在學說理論上存在一定的分歧。原則上，破產管理人過錯在先，債權人、債務人或者第三人損害在后，債權人、債務人或者第三人損害在邏輯關系上是破產管理人的過錯的結果，則成立因果關系；至于破產管理人過錯是引起債權人、債務人或者第三人損害的直接原因還是間接原因、主要原因還是次要原因，并不影響因果關系的成立。（三）破產管理人民事責任的內容1、最高賠償限額從理論上講，破產管理人承擔的民事賠償數額應為破產程序中債權人、債務人及第三人應該獲得的清償數額與實際獲得清償的數額之間的差額。但隨著破產企業規模的不斷擴大，破產涉及的經濟數額巨大，已遠非一般會計師事務所、律師事務所、受托人組織等專業破產管理人所能承受。通常來說，破產管理人的執業報酬與其所經營管理的破產財產數額相差甚遠，如果要求破產管理人就利害關系人的實際損失承擔全額賠償責任，顯然不符合風險收益均衡原則，影響各律師、注冊會計師從事破產經營管理的積極性。因此，有必要引入最高賠償限額制度，使破產管理人的執業風險降至合理程度。目前各國破產法并沒有對最高賠償額制度作出規定，但我們可以在海商法中找