1、民法歷年真題匯編 12（ 總分： 66.00 ，做題時(shí)間： 90 分鐘 ）一、名詞解釋題 （ 總題數(shù)： 10，分?jǐn)?shù)： 20.00）1. 支配權(quán) （南京師大 2008年研）正確答案： （ 正確答案：支配權(quán)是指可以對(duì)權(quán)利的客體直接支配并排斥他人干涉的權(quán)利，如物權(quán)。支配權(quán)的 特點(diǎn)表現(xiàn)在：其客體通常是特定的；其權(quán)利主體是特定的，而義務(wù)主體是不特定的；支配權(quán)的實(shí)現(xiàn) 不需要義務(wù)人的積極行為，但義務(wù)人不得實(shí)施妨礙支配權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為；支配權(quán)因支配而產(chǎn)生排他性的效 力。支配權(quán)常常是確認(rèn)之訴的對(duì)象。 ）2. 請(qǐng)求權(quán)（人大 2006年研；南開(kāi)大學(xué) 2004年研）正確答案： （ 正確答案：請(qǐng)求權(quán)是指得請(qǐng)求他人為一定行為

2、或不為一定行為的權(quán)利，如債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)、非債 權(quán)的請(qǐng)求權(quán)等。請(qǐng)求權(quán)可以存在于債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，如債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)；也可以存在于其他法律關(guān)系中，如 非債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)的特點(diǎn)是：具有相對(duì)性。請(qǐng)求權(quán)都是發(fā)生在特定相對(duì)人之間的一種權(quán)利；具 有非公示性；請(qǐng)求權(quán)作為獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，連接了實(shí)體法和程序法。 ）3. 抗辯權(quán) （南開(kāi)大學(xué) 2001年研；浙大 1998 年研） 正確答案： （正確答案： 抗辯權(quán)是指對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。抗辯權(quán)依其行使的法律效果可區(qū)分為永久抗辯權(quán)和 延期抗辯權(quán)。永久抗辯權(quán)是指該項(xiàng)抗辯權(quán)的行使可以永久地阻止某項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。延期抗辯權(quán)是指叮以 暫時(shí)阻止某項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)的抗辯權(quán)。抗辯權(quán)的特點(diǎn)是：其

3、是由法律明確規(guī)定的權(quán)利；其作用在于對(duì)抗 對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)；其行使必須以請(qǐng)求權(quán)的行使為前提。 ）4. 形成權(quán) （南開(kāi)大學(xué) 2010年研；北科 2009 年研；浙大 2006年研；人大 2003年研；浙大 1999年研）正確答案： （正確答案： 形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利，如追認(rèn) 權(quán)、撤銷權(quán)、抵銷權(quán)等。 形成權(quán)的特點(diǎn)是： 依據(jù)權(quán)利人自己的意思表示， 就能夠使既存的法律關(guān)系發(fā)生、 變更或消滅； 其效力的發(fā)生不需要相對(duì)人作出某種輔助行為或共同行為； 其不存在被直接侵害的可能； 其不能與其所依附的法律關(guān)系分離；其受到除斥期間的限制。 ）5. 相對(duì)權(quán)（浙大 2002年研）

4、正確答案： （正確答案： 根據(jù)權(quán)利人可以向其主張權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)人的范圍，民事權(quán)利可以分為絕對(duì)權(quán)和相 對(duì)權(quán)。相對(duì)權(quán)是指義務(wù)人為特定人， 權(quán)利人必須通過(guò)義務(wù)人積極地實(shí)施或不實(shí)施一定行為才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利， 如債權(quán)。由于相對(duì)權(quán)的權(quán)利人只能向特定的義務(wù)人主張權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，在這種意義上，他對(duì)抗的是特定的義 務(wù)人，因此又稱對(duì)人權(quán)。 ）6. 期待權(quán)（浙大 2000年研）正確答案： （ 正確答案：期待權(quán)則是處于向既得權(quán)過(guò)渡階段的權(quán)利，是指權(quán)利的成立要件尚未完全具備，但 將來(lái)有可能完全具備的權(quán)利。認(rèn)可期待權(quán)為獨(dú)立的民事權(quán)利類型，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活提出的要求，它可以使 期待權(quán)更便利地作為一種“商品”在市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)。期待權(quán)總是

5、指向特定既得權(quán)的期待權(quán)，包含有特定既得 權(quán)的“基因”。因此期待權(quán)在轉(zhuǎn)讓或設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)時(shí)，通常可以參照適用相關(guān)既得權(quán)的規(guī)則。 ）7. 私力救濟(jì)與公力救濟(jì) （ 上海海事大學(xué) 2005年研）正確答案： （ 正確答案：私力救濟(jì)，又稱民事權(quán)利的自我保護(hù)，是指權(quán)利人自己采取各種合法手段來(lái)保護(hù)自 己的權(quán)利不受侵犯。例如，依法向侵權(quán)行為人提出請(qǐng)求等，這種保護(hù)措施由于是由當(dāng)事人自己采取的，因 此又稱自我救濟(jì)。 公力救濟(jì)，是指當(dāng)民事權(quán)利受到侵犯時(shí)，由國(guó)家機(jī)關(guān)給予保護(hù)。這種保護(hù)手段是由國(guó)家 機(jī)關(guān)采取的，所以又稱民事權(quán)利的國(guó)家保護(hù)。 ）8. 民事行為 （ 首都經(jīng)貿(mào) 20l0 年研）正確答案： （ 正確答案：民事行為，

6、屬于表示行為的一種，是指以意思表示為核心要素的表示行為。民事法 律行為僅是民事行為的一種，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。除民 事法律行為外，尚有其他效力類型的民事行為，如可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為等。民事行為 的一般成立要件包括：當(dāng)事人，即特定民事行為的民事主體；意思表示，即表意人將其期望發(fā)生某種 法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。 ）9. 民事法律行為 （南開(kāi)大學(xué) 2011 年研） 正確答案： （ 正確答案：依照民法通則的規(guī)定，民事法律行為是指“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民 事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。民事法律行為的上位概念是民事行為

7、，具有表意性和目的性，排除了事 實(shí)行為；同時(shí)民事法律行為是合法行為，以適法性為特征，不包括無(wú)效民事行為，可變更、可撤銷民事行 為以及效力待定的民事行為。嚴(yán)格稱謂是“法律行為”，我國(guó)民法因受蘇聯(lián)民法理論的影響，為了與其他 法律部門(mén)和法理學(xué)上的法律行為相區(qū)別而稱民事法律行為。 民事法律行為的生效要件包括一般生效要件以 及在附條件、 附期限情形下的特別生效要件。 其中一般生效要件包括： 當(dāng)事人具有一般的民事行為能力； 意思表示真實(shí)；不違反法律或社會(huì)公共利益。 ）10. 欺詐（浙大 2007 年研；上海海事大學(xué) 2004年研）正確答案： （ 正確答案：欺詐，是指故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情

8、況，誘使對(duì)方基于錯(cuò)誤判 斷作出意思表示。故意，是指行為人實(shí)施欺詐行為的目的就在于使對(duì)方產(chǎn)生或加重動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。故意隱瞞真 實(shí)情況，當(dāng)以行為人存在有說(shuō)明義務(wù)為前提。 ）二、簡(jiǎn)答題 （ 總題數(shù)： 11，分?jǐn)?shù)： 22.00）11. 簡(jiǎn)述請(qǐng)求權(quán)與抗辯權(quán)的含義及相互關(guān)系。 （ 中財(cái) 2007 年研 ）正確答案： （正確答案： （1） 含義 請(qǐng)求權(quán)是指得請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。其中債權(quán)的請(qǐng) 求權(quán)屬于獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，可以獨(dú)立存在；非債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，屬于非獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)具有相對(duì)性、非公示 性，作為獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，它連接了實(shí)體法和程序法。 抗辯權(quán)是指對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。抗辯權(quán)依其行使的 法律效果可區(qū)分為

9、永久抗辯權(quán)和延期抗辯權(quán)。永久抗辯權(quán)是指該項(xiàng)抗辯權(quán)的行使可以永久地阻止某項(xiàng)請(qǐng)求 權(quán)的實(shí)現(xiàn)。延期抗辯權(quán)是指可以暫時(shí)阻止某項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)的抗辯權(quán)。 （2） 相互關(guān)系 抗辯權(quán)的行使以請(qǐng)求 權(quán)的行使為前提，沒(méi)有請(qǐng)求的行使權(quán)就沒(méi)有抗辯權(quán)。 抗辯權(quán)是由法律明確規(guī)定的權(quán)利，請(qǐng)求權(quán)則具有任 意性，只要存在權(quán)利即可實(shí)施請(qǐng)求權(quán)。 抗辯權(quán)的作用在于對(duì)抗或否認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)。 ）12. 簡(jiǎn)述區(qū)分絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和意義。 （中財(cái) 2006年研）正確答案： （正確答案： 根據(jù)權(quán)利人可以向其主張權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)人的范圍，民事權(quán)利可以分為絕對(duì)權(quán)和相 對(duì)權(quán)。 （1） 絕對(duì)權(quán)是指義務(wù)人不確定，權(quán)利人無(wú)須通過(guò)義務(wù)人實(shí)施一定的積極協(xié)助行

10、為即可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利， 如所有權(quán)、 人格權(quán)。由于絕對(duì)權(quán)的權(quán)利人可以向一切人主張權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，即他可以對(duì)抗除他以外的任何人，因此又稱為對(duì)世權(quán)。 （2） 相對(duì)權(quán)是指義務(wù)人為特定人，權(quán)利人必須通過(guò)義務(wù)人積極地實(shí)施或不實(shí)施一定行 為才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，如債權(quán)。由于相對(duì)權(quán)的權(quán)利人只能向特定的義務(wù)人主張權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，在這種意義上， 他對(duì)抗的是特定的義務(wù)人，因此又稱對(duì)人權(quán)。 （3） 區(qū)分絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的意義主要在于： 對(duì)兩種權(quán)利的 保護(hù)方法不同。在傳統(tǒng)民法上，如德國(guó)民法典和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上，除侵權(quán)損害賠償制度外，尚有 絕對(duì)權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)制度發(fā)揮對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)作用。對(duì)相對(duì)權(quán)的保護(hù)則無(wú)類似制度。我國(guó)現(xiàn)行民事立法尚未 明

11、確認(rèn)可絕對(duì)權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)，而是因基于侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)制度取代絕對(duì)權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)。 在權(quán)利被侵害 時(shí)，侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成條件不同。在通常情形下，只要侵權(quán)行為人存在過(guò)錯(cuò)，即應(yīng)對(duì)其侵權(quán)行為給 絕對(duì)權(quán)人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任；但侵權(quán)行為人對(duì)相對(duì)權(quán)人 （如債權(quán)人 ） 承擔(dān)損害賠償責(zé)任，我國(guó)民法學(xué) 界通說(shuō)主張需侵權(quán)行為人存在侵害債權(quán)的故意。 ）13. 簡(jiǎn)析事實(shí)行為與民事行為的異同。 （ 中財(cái) 2005年研）正確答案： （ 正確答案：事實(shí)行為與民事行為是民法的重要內(nèi)容，二者的異同如下： （1） 概念 事實(shí)行為， 是指行為人實(shí)施的一定行為，一旦符合了法律的構(gòu)成要件，不管當(dāng)事人主觀上是否有設(shè)立、變更或消滅某 一

12、民事法律關(guān)系的意思，都會(huì)由于法律的規(guī)定，引起一定的民事法律效果的行為。 民事行為，屬于表示行 為的一種，是指以意思表示為核心要素的表示行為。“民事行為”這一概念是我國(guó)民法通則的創(chuàng)造， 包括民事法律行為、無(wú)效的民事行為、可撤銷的民事行為、效力待定的民事行為等。 (2) 二者的相同點(diǎn) 事 實(shí)行為與民事行為都屬于人的行為，與人的意識(shí)有關(guān)；都屬于民法所規(guī)定的法律事實(shí)，都能夠引起法律關(guān) 系的產(chǎn)生、變更和終止。 (3) 區(qū)別 民事行為以意思表示為核心，意思表示是法律行為的必備要素；事實(shí) 行為不以意思表示為其必備要素。 民事行為依行為人的意思表示內(nèi)容發(fā)生效力；事實(shí)行為依法律規(guī)定產(chǎn) 生法律后果。 民事行為的實(shí)

13、施要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；事實(shí)行為不以意思表示為核心，故 對(duì)行為人的民事行為能力并無(wú)要求，無(wú)民事行為能力人也可以實(shí)施事實(shí)行為。 代理制度只存在于民事行 為中，事實(shí)行為的實(shí)施中不存在代理問(wèn)題。 )14. 法律行為的特征。 (浙大 1999 年研) 正確答案： (正確答案： 法律行為一詞源于德國(guó)民法典，薩維尼給出的定義是“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān) 系而從事的意思表示行為”，大多數(shù)法學(xué)家接受了這一定義。在我國(guó)， 1986 年的民法通則并未直接采 用法律行為這一概念，而是采用了民事法律行為和民事行為這兩個(gè)概念。 民法通則第 54 條規(guī)定，民事 法律行為是公民或者法人設(shè)立、 變更、終止民事權(quán)利

14、和民事義務(wù)的合法行為。 法律行為具有下列特征： (1) 法律行為是民事法律事實(shí)的一種。 民事法律事實(shí)包括行為和非行為事實(shí)。作為法律事實(shí)的行為總的是指廣 義的民事行為，其中又分為表意行為和非表意行為。表意行為包括狹義的民事行為和準(zhǔn)民事行為。非表意 行為包括合法事實(shí)行為、侵權(quán)行為、違約行為和其他違反民事義務(wù)的行為。 (2) 法律行為是民事主體實(shí)施 的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為。 只有民事主體實(shí)施的， 能夠引起民事法律后果的行為才為民事行為。 其他主體所為的行為，雖然有時(shí)也能發(fā)生法律后果，但不是民事行為。民事行為所要求的目的性，只是一 種可能性，不具有必然性，僅指當(dāng)事人實(shí)施民事行為所追求的法律后

15、果，而不包括動(dòng)機(jī)。這一特征使民事 行為與事實(shí)行為等非表意行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。 (3) 法律行為是以意思表示為構(gòu)成要素的行為。 法律行為的成立， 須有一個(gè)或者數(shù)個(gè)意思表示，當(dāng)事人實(shí)施某一法律行為，必須將該意思表示出來(lái)。因此，法律行為是一種 表意行為。 是否以意思表示為要素， 是民事行為與事實(shí)行為的根本區(qū)別， 也是民事行為的重要特征。 但是， 意思表示并不等于法律行為，二者不是同一概念，也不具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，即并非一個(gè)意思表示就是一個(gè) 法律行為。 )15. 簡(jiǎn)述民法上意思表示的含義與構(gòu)造。 (中財(cái) 2010 年研) 正確答案： ( 正確答案： (1) 意思表示的含義 意思表示是表意人將其期望發(fā)生某種法律

16、效果的內(nèi)心意思以一 定方式表現(xiàn)于外部的行為。意思表示是法律行為不可或缺的內(nèi)容，是法律行為最基本的要素。 (2) 意思表 示的構(gòu)造主要包括目的意思、效果意思和表示行為三個(gè)部分： 目的意思是指明民事行為具體內(nèi)容的意思 要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。當(dāng)然，目的意思需要與動(dòng)機(jī)相區(qū)別。目的意思其根本在于指向法律 效果的發(fā)生；而動(dòng)機(jī)更多是這些行為背后的原因，與法律效果的發(fā)生本身沒(méi)有直接的關(guān)系，不是意思表示 的構(gòu)成要素。 效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。效果意思又常被稱為效 力意思、法效意思或設(shè)立法律關(guān)系的意圖。其核心內(nèi)容就是當(dāng)事人希望根據(jù)自己的行為，使得現(xiàn)有的權(quán)利 義務(wù)關(guān)系發(fā)

17、生設(shè)立變更之變動(dòng)，而這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)又是在現(xiàn)行私法規(guī)范中得以承認(rèn)的。 表示行 為是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對(duì)人所了解的行為要素。 表示行為是目的意思與效果意思的聯(lián)絡(luò)，也是意思表示為他人所知，并產(chǎn)生后續(xù)交易行為的可能。當(dāng)然， 在民法上意思實(shí)現(xiàn)有其特殊性，是意思表永中表示行為的特殊情況。 )16. 意思能力與行為能力的區(qū)別與聯(lián)系。 (上海海事大學(xué) 2006 年研 )正確答案： ( 正確答案：意思能力，為自然人認(rèn)識(shí)自己行為的動(dòng)機(jī)與結(jié)果，并根據(jù)此認(rèn)識(shí)決定其正常的意思 之能力。對(duì)此，瑞士民法稱為判斷能力，我國(guó)臺(tái)灣民法稱為識(shí)別能力；自然人的行為能力是自然人據(jù)

18、以獨(dú) 立參加民事法律關(guān)系， 以自己的行為取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。 (1) 區(qū)別 制度功能不同 意思表示真實(shí)為法律行為的有效條件， 即法律行為須為具有足夠辨認(rèn)行為后果之能力的人所實(shí)施才能有效； 行為能力制度之要旨，全在于確認(rèn)自然人是否具備以自己的意志獨(dú)立實(shí)施發(fā)生權(quán)利義務(wù)之行為的資格，即 可否獨(dú)立從事民事活動(dòng)。 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。意思表示的判斷問(wèn)題是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，法律在對(duì)意思表示進(jìn)行 分析時(shí)往往以具體事實(shí)為準(zhǔn)；行為能力的判斷問(wèn)題是一個(gè)法律問(wèn)題，法律一般預(yù)先設(shè)定削斷標(biāo)準(zhǔn)以該標(biāo) 準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一化的認(rèn)定。 (2) 聯(lián)系 在我國(guó)，意思能力為賦予自然人行為能力的前提，有意思能力，始有行 為能力；無(wú)意思

19、能力，即無(wú)行為能力。從立法卜看，我吲民法通則將年齡和意思能力一同作為認(rèn)定行 為能力的標(biāo)準(zhǔn)，有意思能力才能具有行為能力。 在我國(guó)，法律推定有行為能力的當(dāng)事人當(dāng)然具有意思能 力。從司法實(shí)務(wù)上看，意思能力并未被理解為脫離行為能力而獨(dú)立存在的一個(gè)概念，即意思能力并非當(dāng)事 人實(shí)施具體的法律行為時(shí)辨認(rèn)行為后果的能力。在處理自然人于酗酒、吸毒等情況下所實(shí)施的法律行為的 效力認(rèn)定時(shí)，我國(guó)民法不承認(rèn)前述情形中當(dāng)事人實(shí)施的法律行為無(wú)效，而推定“有行為能力的當(dāng)事人當(dāng)然 具有意思能力”，故而責(zé)令其承擔(dān)所實(shí)施的行為的后果。 )17. 簡(jiǎn)述無(wú)效民事行為的法律效果。 (東財(cái) 2011 年研)正確答案： ( 正確答案：民法通

20、則第 6l 條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該 行為取得的財(cái)產(chǎn)， 應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。 有過(guò)錯(cuò)的 ?方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，對(duì)方都有過(guò)錯(cuò) 的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的， 應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人。” 根據(jù)民法通則第 6l 條的規(guī)定， 對(duì)于被確認(rèn)無(wú)效和被撤銷而無(wú)效的民事行為，將會(huì)產(chǎn)生以下的法律效果：(1) 如果這類行為所約定的義務(wù)尚未履行，那么就無(wú)需再去履行。因?yàn)樗鼈兏静荒苁沽x務(wù)人負(fù)擔(dān)義務(wù)。(2) 如果這類行為所約定的義務(wù)正在履行之中，那么即應(yīng)終止履行。對(duì)于業(yè)已履行的部分

21、，應(yīng)按下面的原則去處理： 返還財(cái)產(chǎn)。在給付 了財(cái)產(chǎn)的情況下，受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的一一方應(yīng)將該財(cái)產(chǎn)返還相對(duì)人。這是因?yàn)椋悦袷滦袨楸淮_認(rèn)為無(wú)效之時(shí)， 受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的一方繼續(xù)占有該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)就喪失了法律依據(jù)，因而有義務(wù)將財(cái)產(chǎn)返還給相對(duì)人。如果僅僅是當(dāng)事 人一方取得了財(cái)產(chǎn)，那么該當(dāng)事人負(fù)返還義務(wù)；如果當(dāng)事人雙方對(duì)等地取得了財(cái)產(chǎn)，那么雙方應(yīng)當(dāng)相互返 還財(cái)產(chǎn)。如果財(cái)產(chǎn)已不存在，無(wú)法返還的，應(yīng)折價(jià)賠償。 賠償損失。如果民事行為無(wú)效后給對(duì)方或者第 三人造成了損失， 還應(yīng)當(dāng)賠償損失。 如果損失是一方的過(guò)錯(cuò)造成的， 則僅過(guò)錯(cuò)方賠償； 如果雙方都有過(guò)錯(cuò)， 則由雙方承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。 (3) 追繳財(cái)產(chǎn) 雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損

22、害國(guó)家、集體或者第三人的 利益，應(yīng)當(dāng)追繳雙方已取得的或者約定取得的財(cái)產(chǎn)，分別收歸國(guó)家、集體所有，或者返還第三人。應(yīng)注意 的是，不僅要追繳雙方已取得的財(cái)產(chǎn)，還要追繳其約定取得的財(cái)產(chǎn)。 (4) 解決爭(zhēng)議條款之有效 在雙方民事 行為無(wú)效后，該行為中關(guān)于解決雙方爭(zhēng)議的意思表示，可以獨(dú)立發(fā)生效力，不因該行為無(wú)效或被撤銷不發(fā) 生效力。無(wú)效民事行為，不僅其成立時(shí)不發(fā)生法律效力，以后也絕對(duì)沒(méi)有再發(fā)生法律效力的可能，這與效 力未定的民事行為可以經(jīng)過(guò)補(bǔ)正而生效不同。 )18. 列舉中華人民共和國(guó)民法通則關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定與中華人民共和國(guó)合同法中關(guān)于無(wú)效合 同的規(guī)定的不同。 (首都經(jīng)貿(mào) 2002 年研)正確答案

23、： (正確答案： (1) 兩法對(duì)于絕對(duì)無(wú)效民事行為的規(guī)定 民法通則第 58條規(guī)定，下列民事行 為無(wú)效： a無(wú)民事行為能力人實(shí)施的； b限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為；c 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；d惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的； e違反法律或者社會(huì)公共利益的； f 經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的； g 以合法 形式掩蓋非法目的的。無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力。 合同法第 52 條規(guī)定， 有下列情形之一的，合同無(wú)效： a一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； b惡意串通，損 害國(guó)家、集體或者第三人利益；

24、 c以合法形式掩蓋非法目的； d損害社會(huì)公共利益； e違反法律、行政 法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 合同法第 53條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效： a造成對(duì)方人身傷害的； b因 故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 (2) 兩法關(guān)于可撤銷民事行為的規(guī)定 民法通則第 59 條規(guī) 定，下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：a行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的； b顯失公平的；被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。 合同法第 54 條規(guī)定，下列合同， 當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： a因重大誤解訂立的； b在訂立合同時(shí)顯失 公平的； c一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危

25、，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害 方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 (3) 兩法關(guān)于效力待定民事行為的規(guī)定 民法通則 第 66 條規(guī)定，沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才 承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作 否認(rèn)表示的，視為同意。 合同法第 47 條規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追 認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng) 法定代理人追認(rèn)。 第 48 條規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理

26、權(quán)終止后以被代理人名義訂立 的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 第 51 條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)的人 處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。 )19. 可撤銷民事行為的概念、種類和法律后果。( 南開(kāi)大學(xué) 2006 年研)正確答案： ( 正確答案： (1) 可撤銷民事行為的概念 可撤銷的民事行為是指民事行為雖已成立并生效，但因 意思表示不真實(shí)，可以因行為人撤銷權(quán)的行使，使其自始不發(fā)生效力的民事行為。可撤銷的民事行為在被 撤銷前，已經(jīng)發(fā)生效力，不同于絕對(duì)無(wú)效的民事行為。 (2) 可撤銷民事行為的種類 民法通則第 59 條規(guī)定，下列民

27、事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：a行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的； b顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。 合同法第 54 條規(guī)定，下列合 同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：a因重大誤解訂立的； b在訂立合同時(shí)顯失公平的； c一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受 損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 (3) 可撤銷民事行為的法律后果 如果享有撤銷權(quán) 的權(quán)利人在一定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)則該民事行為自始無(wú)效，雙方權(quán)利義務(wù)回歸開(kāi)始狀態(tài)；如果在法定期間 內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)，則該民事行為是有效的。 合

28、同法第 58 條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后，因該 合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償 對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 )20. 可撤銷的民事行為有哪些特征 ?(浙大 2000年研)正確答案： (正確答案：可撤銷的民事行為具有以下特征： (1) 可撤銷的民事行為在被撤銷前， 已發(fā)生效力， 而且未經(jīng)撤銷，其效力不消滅。 (2) 可撤銷民事行為效力的消滅，必須有撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)的行為，僅 有可撤銷事由而無(wú)行使撤銷權(quán)的行為，民事行為的效力不受影響。 (3) 可撤銷的民事行為的撤銷，應(yīng)由撤 銷權(quán)人為之，非撤銷權(quán)人

29、不得主張其效力消滅。享有撤銷權(quán)的人包括：因產(chǎn)生重大誤解，致自身利益遭受 較大損失的行為人；因非自愿的原因?qū)е滦袨槿酥g的利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，處于過(guò)分不利地位的行為人； 被欺詐、脅迫或被別人利用了自身危難處境的行為人。 (4) 可撤銷的民事行為的撤銷權(quán)人，對(duì)權(quán)利的行使 擁有選擇的自由，撤銷權(quán)人可以撤銷其行為，也可以通過(guò)承認(rèn)的表示使撤銷權(quán)歸于消滅，還可以不要求撤 銷而僅要求變更民事行為的內(nèi)容。 (5) 可撤銷的民事行為一經(jīng)撤銷，其效力溯及于行為的開(kāi)始，即被撤銷 的民事行為從行為開(kāi)始時(shí)起無(wú)效。 )21. 判斷：意思表示不自由的民事行為屬于效力未定的民事行為。( 北科 2010年研)正確答案： ( 正確

30、答案：這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。意思表示不自由的民事行為是可撤銷、可變更的民事行為。包 括欺詐、脅迫、乘人之危等。 效力未定的民事行為主要指欠缺相應(yīng)的民事行為能力和無(wú)權(quán)處分、無(wú)權(quán)代理。 )三、論述題 ( 總題數(shù)： 7，分?jǐn)?shù)： 14.00)22. 試論民事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的相互關(guān)系。 (人大 2006年研)正確答案： (正確答案： (1) 民事權(quán)利，是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的 自由。它具體包括：權(quán)利人依法直接享有某種利益，或者實(shí)施一定行為的自由；權(quán)利人可以請(qǐng)求義務(wù) 人為一定行為或不為一定行為，以保證其享有實(shí)現(xiàn)某種利益的自由；這種自由是有保障的自由，它表現(xiàn) 為在權(quán)利受到侵犯

31、時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)予以保護(hù)。 (2) 民事義務(wù)，是指義務(wù)人為滿足權(quán)利人的利益而為 一定行為或不為一定行為的必要性。它具體包括：義務(wù)人必須依據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定，為或不為 一定的行為，以便滿足權(quán)利人的利益；義務(wù)人只承擔(dān)法定的或約定的范圍內(nèi)的義務(wù)，而不承擔(dān)超出這些 范圍以外的義務(wù)；義務(wù)人必須履行其義務(wù)。 (3) 民事責(zé)任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他民 事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。其特征是：強(qiáng)制性，在民事主體違反合同或者不履行其他義務(wù)，或者 由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身時(shí)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)民事主體不主 動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，通過(guò)國(guó)家有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)強(qiáng)制其承擔(dān)

32、責(zé)任，履行民事義務(wù)；財(cái)產(chǎn)性。民事責(zé)任以財(cái)產(chǎn) 性責(zé)任為主， 非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任為輔； 補(bǔ)償性。 所謂補(bǔ)償性， 是指民事責(zé)任以補(bǔ)足民事主體所受損失為限。 (4) 權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系 總體上講，三者是相互對(duì)立、相互聯(lián)系的關(guān)系，從不同的角度來(lái)表現(xiàn)民事法律關(guān) 系的內(nèi)容。 民事權(quán)利和民事義務(wù)的關(guān)系。在任何一個(gè)民事法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)都是一致的，權(quán)利的 內(nèi)容要通過(guò)相應(yīng)的義務(wù)表現(xiàn)，而義務(wù)的內(nèi)容則有相應(yīng)的權(quán)利限定。當(dāng)事人一方享有權(quán)利，必然有另一方負(fù) 有相應(yīng)的義務(wù)，并且權(quán)利和義務(wù)往往是同時(shí)產(chǎn)生、變更和消滅的。它們?cè)诳偭可鲜窍嗟鹊模瑳](méi)有無(wú)義務(wù)的 權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)。 民事權(quán)利和民事責(zé)任的關(guān)系。對(duì)民事權(quán)利的侵犯

33、是承擔(dān)民事責(zé)任的前提， 民事責(zé)任是民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保證，是對(duì)民事權(quán)利的救濟(jì)。民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)具有強(qiáng)制性的民事責(zé)任制 度的保障。 民事義務(wù)和民事責(zé)任的關(guān)系。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，民事義務(wù)和民事責(zé)任都是一方主體所承受的某 種負(fù)擔(dān)，但兩者出現(xiàn)的階段不同。民事義務(wù)出現(xiàn)在調(diào)整性的法律關(guān)系階段，此時(shí)民事主體應(yīng)該自覺(jué)自愿履 行其義務(wù)。民事責(zé)任出現(xiàn)在保護(hù)性法律關(guān)系階段，當(dāng)一方主體不主動(dòng)履行其義務(wù)時(shí)，另一方可以依照法律 規(guī)定請(qǐng)求對(duì)其權(quán)利的救濟(jì)， 并強(qiáng)制對(duì)方承擔(dān)不利的后果， 此時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任一方必須履行， 是沒(méi)有選擇的 總而言之，民事責(zé)任既是民事權(quán)利的保證，也是違反民事義務(wù)的后果，責(zé)任制度將民事權(quán)利和民事義務(wù)聯(lián) 系到了

34、一起，共同構(gòu)成了完整的民事法律關(guān)系體系。 )23. 論社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)民事行為的要求。 ( 南開(kāi)大學(xué) 2003年研)正確答案： (正確答案： (1) 民事行為 民事行為，屬于表示行為的一種，是指以意思表示為核心要素的表示 行為。在其他國(guó)家和地區(qū)的民法上，并無(wú)“民事行為”這一概念。與“民事行為”概念相當(dāng)?shù)氖恰胺尚?為”或“民事法律行為”。“民事行為”這一概念是我國(guó)民法通則的創(chuàng)造。在民法通則中，民事 法律行為僅是民事行為的一種， 是指“公民或者法人設(shè)立、 變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。 除民事法律行為外，尚有其他效力類型的民事行為，如可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為等。 (2)

35、 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)簡(jiǎn)而言之就是堅(jiān)持社會(huì)主義制度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，它是商品化的商品經(jīng)濟(jì)， 是市場(chǎng)在資源配置中起基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟(jì)；具有平等性、法制性、競(jìng)爭(zhēng)性和開(kāi)放性等一般特征；是實(shí)現(xiàn)資 源優(yōu)化配置的一種有效形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須要建立與之相適應(yīng)的社會(huì) 主義法律體系，而作為私法重要組成部分的民法在其中發(fā)揮著極為關(guān)鍵的作用。 (3) 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì) 民事行為的要求 民事行為要尊重意思自治，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由，即要以意思表示為核心。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 因其社會(huì)主義的特性而尊重個(gè)人的主體地位，因其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)而具有平等性特征，這就要求民事行為 制度也要貫徹主體地位平等

36、、個(gè)人意思自治的原則。意思表示包含著民事主體對(duì)如何安排自身利益關(guān)系的 設(shè)想，民法認(rèn)可得按照民事主體的自由意志安排其與其他民事主體之間的利益關(guān)系，這為民事主體法律上 的決定自由的實(shí)現(xiàn)提供了可能。 民事行為的法律效果要以當(dāng)事人的意思表示為依據(jù)，在意思與表示不一 致以及意思與表示不自由的情況下，民法應(yīng)認(rèn)可民事行為的效力存在欠缺，并提供相應(yīng)的補(bǔ)救手段，為事 實(shí)上之決定自由的實(shí)現(xiàn)開(kāi)辟渠道。 民事行為稱為高度概括、抽象的法律概念，統(tǒng)領(lǐng)合同法、物權(quán)法、繼 承法、婚姻法等各項(xiàng)民事法律制度。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一個(gè)高度競(jìng)爭(zhēng)的統(tǒng)一性市場(chǎng)，需要統(tǒng)一性的法律規(guī)范，因 此，民事行為應(yīng)該作為總則中的一般規(guī)定， 統(tǒng)轄合同法、 物權(quán)法

37、、 繼承法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則， 為個(gè)人自由的確認(rèn)和保障在民法的各個(gè)組成部分都能得到落實(shí)和體現(xiàn)提供可靠的保證。 )24. 試論民事法律行為制度在民法中的地位。 (上海海事大學(xué) 2004 年研) 正確答案： (正確答案： 作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律行為制度及其相關(guān)理論在現(xiàn)代民事法律制度 以及現(xiàn)代民法學(xué)說(shuō)中居于重要地位。 (1) 民事法律行為的概念 民事法律行為，是指民事主體設(shè)立、變更、 終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為是一種重要的民事法律事實(shí)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法上確 認(rèn)了民事法律行為制度。但與傳統(tǒng)民法有所不同的是，我國(guó)民法通則上，確認(rèn)了民事行為這一概念， 作為民事法律

38、行為的上位概念。民事法律行為專指合法行為，而民事行為則是一個(gè)中性概念，是指民事主 體實(shí)施的，以意思表示為要素，旨在發(fā)生一定法律效果的行為，它相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上的法律行為。 (2) 民 事法律行為制度在民法中的地位 民事法律行為制度作為觀念的抽象，不僅統(tǒng)轄著合同法、繼承法和婚姻 法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成了民法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度，而且用完備系統(tǒng)的理 論形態(tài)概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域。 法律行為作為私法自 治的工具，真正保證了個(gè)人生活空間不受外來(lái)力量的干涉，使個(gè)人處理自己事務(wù)的理想成為可能。法律行 為是以意思表示為要素，旨在發(fā)生一定私法上效

39、果的行為。私法自治旨在保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的運(yùn)作，不受政府 的統(tǒng)制或者支配， 而是經(jīng)由個(gè)人意思決定所體現(xiàn)的自由競(jìng)爭(zhēng)。 法律行為正是個(gè)人自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)的方式和方法。 法律行為概念的提出，使民法理論甚至民法典的體系更加完善。從理論上來(lái)說(shuō)，它解決了意思自治 原則 適用在婚姻法、繼承法上捉襟見(jiàn)肘的情況，擺脫了法律行為從屬于債法或者合同法的傳統(tǒng)民法體例。從立 法上來(lái)說(shuō)，它使民法典總則得以完美的呈現(xiàn)，沒(méi)有法律行為，就沒(méi)有民法典總則，這在民法學(xué)術(shù)界早已是 不爭(zhēng)的事實(shí)。從技術(shù)上講，它解決了法律行為普遍規(guī)則和具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對(duì)各種具 體法律行為作出不必要的重復(fù)規(guī)定。通過(guò)抽象性和概括性規(guī)定能力，克服了羅馬法

40、以來(lái)對(duì)設(shè)權(quán)行為的具體 羅列方法，在法學(xué)方法上具有簡(jiǎn)化法律規(guī)定和協(xié)調(diào)體系化的價(jià)值。 它擴(kuò)充了意思自治的空間。近現(xiàn)代的 民法都是以私法自治為其根本原則的，法律行為制度的構(gòu)建，不僅使私法自治原則得以真正貫徹，而且有 效地?cái)U(kuò)充了私法自治的空間。特別是物權(quán)行為理論的提出，使意思自治得以在物權(quán)法中生存。傳統(tǒng)的物權(quán)法除了所有人的處分自由之外，是幾乎沒(méi)有個(gè)人的自由意思空間的，但是法律行為的出現(xiàn)，使傳統(tǒng)的債的履行行為成為了物權(quán)法上的有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思的物權(quán)行為。 )25. 試論述民事行為的成立與民事行為的生效間的聯(lián)系與區(qū)別。( 北科 2010 年研 )正確答案： ( 正確答案：民事行為的成立，是指符合民事行為的

41、構(gòu)成要素的客觀情況，主要解決成立民事行 為，應(yīng)具備哪些必不可少的事實(shí)要素，即闡明民事行為的成立要件問(wèn)題。民事行為的生效是指已經(jīng)成立的 民事行為因符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。民事行為的成立與民事行為的生效是兩個(gè)既有聯(lián)系 又有區(qū)別的概念。 (1) 民事行為成立和民事行為生效的聯(lián)系 民事行為的成立是民事行為生效的前提。一 項(xiàng)民事行為只有成立以后，才談得上進(jìn)一步確認(rèn)其是否有效的問(wèn)題。民事行為的成立要件揭示了民事行為 的事實(shí)構(gòu)成。事實(shí)構(gòu)成齊備，民事行為即成立，可以進(jìn)一步判斷其是否具備生效條件，能否依照當(dāng)事人的 預(yù)期產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。事實(shí)構(gòu)成不齊備，民事行為即不成立，自然就談不上是否生效的問(wèn)題

42、。 在大 多數(shù)情況下，民事行為的成立與民事行為的生效在時(shí)間上是?致的。即在民事行為成立時(shí)即具有法律效力。只有在少數(shù)情況下，民事行為的成立與生效不具有時(shí)間上的一致性，即一項(xiàng)民事行為已經(jīng)成立，但卻尚未 生效。 (2) 民事行為成立和民事行為生效的區(qū)別 著眼點(diǎn)不同。民事行為的成立著眼于民事行為因符合法 律構(gòu)成要素， 而在法律上視為一種客觀存在， 僅解決民事行為是否存在這一事實(shí)認(rèn)定， 屬于事實(shí)判斷問(wèn)題； 民事行為的生效著眼于成立的民事行為因符合法定的有效條件，而取得法律認(rèn)可的效力，即一個(gè)民事行為 能否被評(píng)價(jià)為一個(gè)具有合法性的民事法律行為，屬于價(jià)值判斷問(wèn)題。 判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。民事行為的成立要 件著眼于表意

43、行為的事實(shí)構(gòu)成，此類規(guī)則的判斷不依賴于當(dāng)事人后來(lái)的意志，主要?dú)w屬于當(dāng)事人得有所作 為的范疇；民事行為的有效要件卻著眼于當(dāng)事人的意思表示的效力。民事行為的生效要件就已超出了當(dāng)事 人所能控制的范圍，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)民事行為的肯定或否定評(píng)價(jià)。 構(gòu)成要件不同。民事行為的成立以當(dāng)事 人意思表示的成立或者意思表示一致為要件，特別情況下需有一定的交付標(biāo)的物的行為才成立，如實(shí)踐合 同；民事行為的生效要件，則包括民事行為能力規(guī)則、意思表示自愿真實(shí)規(guī)則、行為內(nèi)容不違反法律原則 等，特殊情況下需經(jīng)過(guò)法定的登記、 備案程序。 發(fā)生的時(shí)間不同。 民事行為具備法定構(gòu)成要素即為成立， 自具備法定有效要件時(shí)生效。雖然大部分民事行

44、為成立時(shí)間同生效時(shí)間一致，但仍有部分民事行為成立后 必須經(jīng)過(guò)一定的程序或時(shí)間才生效， 如必須經(jīng)過(guò)登記備案的民事行為或者附條件、 附期限的民事行為等。 效力不同。民事行為成立即生效的，當(dāng)事人應(yīng)受效果意思的約束，所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是約定義務(wù)，可能產(chǎn) 生的民事責(zé)任主要是違約責(zé)任；民事行為成立后不能生效或者被撤銷或者在成立之后未生效之前，當(dāng)事人 所負(fù)擔(dān)的主要義務(wù)是法定義務(wù)，違反了這種義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任主要是締約過(guò)失責(zé)任。 )26. 試論述我國(guó)合同無(wú)效情形。 (浙大 2005 年研)正確答案： (正確答案： (1) 無(wú)效合同的概念 無(wú)效合同，是指已成立但因欠缺合同的生效要件，在法律上不 發(fā)生合同當(dāng)事人預(yù)

45、期的法律效果的合同。 無(wú)效合同是不能按照當(dāng)事人訂立合同時(shí)的主觀愿望發(fā)生法律效力， 并不是沒(méi)有任何法律效力，該種合同會(huì)發(fā)生不得履行、返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、收繳財(cái)產(chǎn)等效果；過(guò)失造成 合同無(wú)效的，應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失賠償責(zé)任。 (2) 合同無(wú)效的種類 依合同法第 52 條的規(guī)定，無(wú)效合同有： 一方以欺詐、脅迫手段訂立的損害國(guó)家利益的合同； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合 同； 以合法形式掩蓋非法目的的合同； 損害社會(huì)公共利益的合同； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定的合同。其中的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)定，包括兩種：一是 法律和行政法規(guī)中明文確定違反即致合同無(wú)效的

46、規(guī)定；二是法律和行政法規(guī)中雖未明文確定違反即致合同 無(wú)效，但合同履行的結(jié)果損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益因而合同無(wú)效。 (3) 無(wú)效合同的效力 自始無(wú)效， 指合同從成立時(shí)起就不具有法律拘束力； 確定無(wú)效，指合同從成立時(shí)起就無(wú)效，是確定無(wú)疑的無(wú)效，此 后的任何事實(shí)都不能使之變?yōu)橛行В?當(dāng)然兀效，指合同無(wú)效不以任何人的主張或法院、仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn) 為要件。即不論是否有人主張無(wú)效，也不論是否經(jīng)法院、仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無(wú)效，該合同都是無(wú)效的。 無(wú)效 合同可能是全部無(wú)效，也可能是部分無(wú)效。無(wú)效的原因存在于合同內(nèi)容的全部時(shí)，合同全部無(wú)效；無(wú)效的 原因存在于合同內(nèi)容的一部分時(shí)，僅該部分無(wú)效，其他部分仍然有效。 )27

47、. 試述效力未定的民事行為與無(wú)效民事行為及可撤銷民事行為的區(qū)別。(中財(cái) 2004年研)正確答案： ( 正確答案：效力未定的民事行為、無(wú)效民事行為、可撤銷民事行為都屬于我們民法所規(guī)定的效 力存在欠缺的民事行為，但他們之間也存在著許多區(qū)別。 (1) 概念 效力未定的民事行為，是指民事行為雖 已成立，但是否生效尚不確定，只有經(jīng)由特定當(dāng)事人的行為，才能確定生效或不生效的民事行為。無(wú)效的民事行為，是指已經(jīng)成立的民事行為，嚴(yán)重欠缺民事行為的生效條件，因而自始、絕對(duì)、確定、當(dāng)然永久 不按照行為人設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為。可撤銷的法律行為是 指已經(jīng)成立生效，因?yàn)橐馑急硎静徽?/p>

48、實(shí)或者其他法定原因，行為人有撤銷權(quán)的民事行為。 (2) 區(qū)別 發(fā)生 事由不同。 效力未定的民事行為的發(fā)生事由包括： a限制民事行為能力人實(shí)施依法不能獨(dú)立實(shí)施的多方民 事行為； b無(wú)權(quán)處分； c 無(wú)權(quán)代理。無(wú)效民事行為的發(fā)生事由包括：a無(wú)民事行為能力人進(jìn)行的民事行為以及限制民事行為能力人進(jìn)行的依法不能獨(dú)立實(shí)施的單方民事行為；b違反法律、 行政法規(guī)的禁止性規(guī)范； c損害國(guó)家利益； d損害社會(huì)公共利益。 可撤銷法律行為的發(fā)生事由包括： a欺詐、脅迫； b乘 人之危； c 重大誤解； d顯失公平。 主體的權(quán)利不同。 效力未定的民事行為中， 無(wú)權(quán)處分中的權(quán)利人， 無(wú)權(quán)代理中的被代理人， 限制民事行為能力

49、人的法定代理人享有追認(rèn)權(quán)， 而另外一方當(dāng)事人也享有催告權(quán)。 無(wú)效民事行為中，任何人都可以主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效，而不受合同當(dāng)事人身份的制約。可撤銷民事行為中只有 受到欺詐、脅迫，重大誤解，顯失公平等，一方有權(quán)行使撤銷權(quán)。 初始效力不同。效力待定的民事行為 在權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)行使之前該法律行為的效力是沒(méi)有確定的，即對(duì)雙方當(dāng)事人均無(wú)約束力。無(wú)效的民事行 為自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。可撤銷民事行為從成立時(shí)起已經(jīng)發(fā)生一定的效力，只不過(guò)該效力僅能約束無(wú)撤 銷權(quán)的一方當(dāng)事人，不能約束有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人。 權(quán)利行使后的法律后果不同。效力待定的法律行 為，享有追認(rèn)權(quán)的權(quán)利人行使追認(rèn)權(quán)后該法律行為就有效了。無(wú)效的民事行為自

50、始不發(fā)生效力。可撤銷民 事行為中權(quán)利人行使撤銷權(quán)后原來(lái)的法律行為就自始無(wú)效。 權(quán)利人怠于行使自己的權(quán)利的法律后果不同。 在效力待定的民事行為中，追認(rèn)權(quán)人在規(guī)定期限內(nèi)不行使追認(rèn)權(quán)或經(jīng)相對(duì)人催告后拒絕作出表示的，則視 為拒絕追認(rèn)，原法律行為自始無(wú)效。在無(wú)效的民事行為中，即使權(quán)利人怠于行使權(quán)利，該法律行為也不發(fā) 生效力。在可變更、可撤銷的民事行為中權(quán)利人在法律規(guī)定的期限內(nèi)不行使撤銷權(quán)或變更權(quán)則原法律行為 有效，撤銷權(quán)人不得依據(jù)該理由請(qǐng)求法院撤銷或變更該法律行為。 )28. 合同法第 51 條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后 取得處分權(quán)的， 該合同有效。”依此規(guī)

51、定， 無(wú)權(quán)處分行為為效力未定行為。 合同法第 150 條規(guī)定： “出 賣(mài)人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買(mǎi)受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。但法律另有規(guī)定的除外。”依 此規(guī)定。出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為這兩條規(guī)定互相矛盾。請(qǐng)根據(jù)負(fù)擔(dān)行為與處分行 為之分類的原理對(duì)上述兩條規(guī)定及學(xué)者的觀點(diǎn)加以評(píng)析。 (中財(cái) 2007 年研) 正確答案： ( 正確答案： (1) 負(fù)擔(dān)行為與處分行為 在德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等一些國(guó)家和地區(qū)的民法上，以 法律行為的內(nèi)容不同為標(biāo)準(zhǔn)，將法律行為分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。 負(fù)擔(dān)行為是指使一個(gè)人相對(duì)于另一個(gè) 人( 或另若干人 )承擔(dān)為或不為一定行為義務(wù)的法律行為。負(fù)擔(dān)

52、行為的首要義務(wù)是確立某種給付義務(wù)，即產(chǎn) 生某種債務(wù)關(guān)系， 因此負(fù)擔(dān)行為又稱債權(quán)行為。 處分行為指以引起現(xiàn)存權(quán)利的直接變動(dòng)為目的的法律行為。 處分行為包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。物權(quán)行為指以直接引起物權(quán)變動(dòng)為目的的處分行為。準(zhǔn)物權(quán)行為是 指準(zhǔn)用物權(quán)行為相關(guān)法律規(guī)則的處分行為，即以直接引起債權(quán)等權(quán)利移轉(zhuǎn)、消滅為目的的處分行為，如債 的免除、債權(quán)讓與等行為。 負(fù)擔(dān)行為不以行為人享有處分權(quán)作為效力發(fā)生的條件，處分行為效力的發(fā)生則 要求行為人享有處分權(quán)。 因此負(fù)擔(dān)行為的行為人可以為數(shù)次內(nèi)容相同的負(fù)擔(dān)行為， 對(duì)數(shù)人負(fù)擔(dān)相同的債務(wù)； 而處分行為的行為人就同一內(nèi)容僅得為一次處分行為。另外負(fù)擔(dān)行為所產(chǎn)生的法律效果

53、受相對(duì)性制約，即 依據(jù)生效的負(fù)擔(dān)行為，一方僅得向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的實(shí)現(xiàn)。而處分行為一旦發(fā)生效力，通常具有絕對(duì)性，即 其法律效果得對(duì)抗任何人。 (2) 法條評(píng)析 合同法第 5l 條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng) 權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”該條是對(duì)無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái) 產(chǎn)所訂立之合同效力的規(guī)定。依照該條的規(guī)定，無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)所訂立的合同須經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或 者無(wú)處分權(quán)人事后取得處分權(quán)，該合同才有效。此處，訂立合同的行為屬負(fù)擔(dān)行為，而處分他人財(cái)產(chǎn)屬于 處分行為，依照大陸法系的法理，負(fù)擔(dān)行為不以行為人享有處分權(quán)作為效力發(fā)生的條件，因此，該條將享 有處分權(quán)作為

54、負(fù)擔(dān)行為的生效要件，顯然有悖法理。 合同法第 150 條規(guī)定：“出賣(mài)人就交付的標(biāo)的 物，負(fù)有保證第三人不得向買(mǎi)受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。”依此規(guī)定，出賣(mài)人應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)保證買(mǎi)受人獲得對(duì)標(biāo)的物的完整權(quán)利，包括所有權(quán)。而無(wú)權(quán)處分 人因其并不具有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，不可能保證買(mǎi)受人獲得完整權(quán)利，必然不能滿足該條規(guī)定。 (3) 學(xué)者 觀點(diǎn)評(píng)析 有學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)條文間存在根本性沖突，合同法 150 條必然成為實(shí)踐中的“死條文”。持 該類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為在第三人善意、權(quán)利人追認(rèn)、無(wú)權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的情況下，第三人基于有效 合同取得對(duì)標(biāo)的物無(wú)瑕疵的所有權(quán)，從而不必主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但是，這些效力補(bǔ)正情形只是保證 第三人能夠排除他人就買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的所享有的在先的合法權(quán)利，當(dāng)?shù)谌苏Ｐ惺蛊錂?quán)利受到其他權(quán)利人的干 擾時(shí)，權(quán)利瑕疵仍然存在，無(wú)權(quán)處分人仍須承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因此，合同法第 51 條與第 150條并無(wú) 實(shí)質(zhì)上的沖突與矛盾。 ）四、案例分析題 （總題數(shù)： 1，分?jǐn)?shù)： 10.00）甲和乙都是某進(jìn)出口公司干部，二人住同一個(gè)宿舍，因工作需要，公司委派甲去公司設(shè)在深圳的辦事處工 作一年。甲臨行時(shí)，將自己的一臺(tái) 36cm國(guó)產(chǎn)彩色電視