1、論消費者合同中信息均衡的實現以民法為視角摘要：消費者運用民法中的欺詐理論進行的事后救濟方式，以及經營者被要求在一些具體合同領域履行告知義務的事先預防方式是當前在消費者合同中實現消費者與經營者信息均衡的主要路徑，但這并不能從根本上解決二者之間信息不對稱的事實。在繼續完善事后救濟路徑的基礎上，應繼續增大國家力量的介入，使消費者知情權具有可訴性，逐步建立起以消費者權益保護法中經營者一般性告知義務為中心，由具體合同明示告知內容組成的經營者告知義務體系。關鍵詞：消費者合同；信息均衡；知情權。On Realization of Balance of Information in Consumers Con

2、tract From the Perspective of the Civil LawAbstract:Consumers should use the fraudulent theory and businessmen should be required to carry out theinformational obligation in some contracts, which is the main way to achieve the balance of information inconsumer contracts between the consumer and busi

3、nessman, but that can not thoroughly solve the problemof the imbalance of information. There should be an improvement over the remedies after the damage, andat the same time, the consumer should be able to achieve the balance of information by means of suit. Greatefforts should be made to construct

4、the system which should include the general informational obligation ofbusinessmen and the information in some particular contacts, and however, all of them need theintervention of the public power continually.Key words:consumers contract;balance of information;right to know.一、問題的提出。信息均衡針對的是消費者與經營者之

5、間存在的信息不對稱的現實，力圖通過行政、司法、立法多種手段實現消費者與經營者之間的信息均衡，從而保護消費者利益。消費者與經營者之間的信息均衡有著復雜的發展過程。在自由資本主義階段消費者應當主動獲取消費信息，經營者沒有提示和告知的義務，這種方式稱為“買者自慎”。如果消費者因經營者的欺詐、未對格式條款說明等情況而遭受損失，只能自己承擔，消費者的權益很難得到充分保護。隨著經濟的發展，消費者權益保護變得日益重要，國家力量逐漸介入，首先受到限制的是各類欺詐行為，在保護方式上以事后救濟為主，并輔以高額的懲罰性賠償；其次對于格式條款則采取了有利于消費者保護的解釋。國家力量的介入改善了消費者的處境，但國家力量

6、主要在于事后救濟。資本的貪婪使事后救濟體系在發達國家一再遭到沖擊，為了更好地保護消費者，實現信息獲取的均衡，以美國為首的發達國家開始在一些領域進行更有深度的干預，要求經營者負有重要信息告知義務?，F代經濟不僅有交易當事人的直接接觸，更少不了各種中間人、中介機構，他們掌握著大量的信息，消費者須要從他們掌握的信息中評判是否與某個經營者交易，有第三人的好處顯而易見，當然不利之處也同時產生，第三人的不實信息造成的危害并不比經營者差，因此保障第三人告知信息的真實性成為各國都關注的問題。生活實踐告訴我們，在我們這個時代，消費者處于絕對的弱勢狀態，經營者及其經營的產品或提供的服務對于消費者而言如同蒙上了一層神

7、秘的面紗，消費者根本不能憑借自己的力量揭開面紗。如何在消費者與經營者之間實現信息均衡，應當成為被關注的問題。實現消費者合同中的信息均衡應當是多頭并舉，但本文僅從民法角度，為消費者與經營者之間信息均衡的實現提供一種可能的方案。二、當前實現信息均衡的路徑及其評析。盡管實現消費者合同中的信息均衡有著復雜的背景，但國家介入的深度和廣度的持續增強是貫穿其中的主線。根據國家干預方式的不同，對國家因虛假信息導致損害發生后的介入，可以稱為被動的事后救濟路徑；對國家強制經營者向消費者提供信息使其預先了解的方式，可以稱為主動的事先預防路徑。被動的事后救濟和主動的事先預防兩條路徑的綜合作用是當前各國實現消費者合同中

8、信息均衡的主要方式。1.被動的事后救濟路徑。信息提供者主要有經營者以及第三人，不論是經營者還是第三人都可能對處于信息劣勢的消費者產生欺詐。為了更好地發揮事后救濟路徑在保護消費者利益方面的作用，在制定法中對于可能構成欺詐的因素予以明示成為一種常見方法，例如在歐盟2006年關于誤導和比較性廣告的指針中對于誤導性廣告須要考慮的因素予以明示；在法國的消費者法典第二編商業實踐行為（commercial practices）中對于誤導性行為明令禁止；在美國的加利福尼亞州的消費者法律救濟法中對于欺詐行為明確規定。在法律適用上，德國主要是通過運用民法典中對于錯誤以及欺詐制度的規定來實現事后救濟。一方當事人在向

9、相對人進行意思表示時，如果表示的內容發生認識錯誤，表意人可以主張撤銷，但要向相對人賠償由于對其信賴而支出的信賴利益（消極利益），但信賴利益不超過當事人在訂立合同時可預見的履行利益。欺詐則是由于相對人或第三人誘導而產生的錯誤認識，并由此誘導而作出意思表示，表意人可以主張撤銷，受到欺詐之人可以主張締約過失責任（對方有過錯）。在欺詐中還存在著第二種情形，即相對人沉默，沉默一般不構成意思表示，除非雙方之間有特約。在相對人沉默的情形下，如果相對人有告知義務，則因其未履行告知義務致使對方陷入錯誤，并基于此錯誤作出意思表示，從而構成締約過失，表意人可以主張撤銷。在法國法中如果利用了沉默使對方陷入錯誤而不告知

10、，則構成法國法上所說的“被利用的錯誤”1。在英國和美國主要通過“誤述”（misrepresentation）制度加以解決。誤述理論可以概括為“一方當事人不得對另一方當事人作出任何虛假的陳述，從而誘使另一方當事人與之訂立合同”2。在這些國家一般不認為告知是須履行的義務，如果是主動告知則須要清晰明確，否則就要承擔責任，因疏忽未能明確告知不能作為免責條件。同時沉默不能視為誤述，除非行為人有向對方當事人告知的義務3。2.主動的事先預防路徑。經營者告知義務是實現信息均衡的主動性措施，通過法律規定或判例確定經營者對其經營的商品或提供服務的信息應當采取明示的方式使消費者知悉。不論是一般性的先合同告知義務還是

11、經營者的告知義務，如果妥善地實施都可以穩妥地降低社會交易成本，實現信息均衡，促進合同的有效履行，但經營者告知義務與一般性的先合同告知義務還是有區別的。從性質上看，經營者告知義務應當是法定義務，而一般性的先合同告知義務則不一定是法定義務；從適用范圍上看，一般性的告知義務是先合同義務，而經營者的告知義務則是先合同義務、后合同義務、合同義務均可4;從責任角度看，一般性的告知義務產生的是締約過失責任，而經營者的告知義務則可能產生締約過失責任、違約責任、后合同責任；在實現方式上，如果消費者請求經營者履行告知義務，經營者必須履行，而一般性的告知義務則不會有這樣的要求，只要是一方所掌握的信息不足以危害合同相

12、對方的決定就沒有告知的必要，且相對人也沒有相應的請求權來主張對方履行告知義務，因此一般性的告知義務履行與否在于告知義務人，而不在于相對人。經營者告知義務實現的方式正如梅迪庫斯所言：“正確的做法是通過規范性的方式來設立信息義務：法律必須對一方當事人在什么時候以及在何種程度上必須向對方當事人提供信息作出規定?！?如在德國民法典第502條中明確規定了提供有關現金價格和分期付款價格的信息義務；在英國則主要通過對于雙方當事人之間具有特殊關系的合同中存在大量法定揭示義務的規定來實現，例如1985年公司法和1974年消費者借貸法中的法定揭示義務。消費者合同中的經營者告知義務不僅應當存在于合同的締結階段，為了

13、充分保護消費者的人身和財產權利，應當充分貫徹合同有機理論，從締結合同起到合同生命終止的全過程都存在經營者的告知義務。該理論強調合同的生命不是在交付標的物或提供服務后即消滅，而是認為合同的生命直至產品的保質期屆滿、服務的保質期或目標已達到為止，將我們通常認為的合同消滅時間拖后很多，因此經營者告知義務就不能僅局限于合同訂立中、履行中，還應當在履行后。在我國的食品安全法中明確規定了不合格食品召回制度，體現的就是在合同生存的全過程都要進行告知。3.對于兩種路徑的評析。（1）主動的事先預防路徑在實現信息均衡上逐漸取得一席之地。現實的殘酷性不斷地迫使立法者通過法律為經營者設立告知義務，并加強了對經營者的監

14、管。包括德國在內的大陸法系國家在民法典中規定了一些具體合同的告知義務，同時還通過大量的判例實現了告知義務的實踐操作可行性，并形成一些公認的規則6。英國由于強大的自由主義傳統，并沒有規定須揭示重要事實義務的一般性規則，但通過在一些成文法中明確規定經營者的告知義務達到了對于信息弱勢方保護的目的。日本消費者契約法的第3條明確了經營者的努力說明義務，但該義務并不具有產生消費者知情權請求權的可能，同時也不能產生因不告知而承擔相應責任的可能，僅能通過該法第4條關于不正當勸誘的撤銷權的規定實現信息均衡7。在全球金融危機的時代，美國通過新的立法對以金融衍生產品為代表的金融創新產品的監管，以及對于信用評級機構評

15、級結果的責任追究都反映了立法者意欲擴大告知義務的可能適用范圍（2）被動的事后救濟路徑仍是實現信息均衡的主要方式。盡管以上所列國家在一定程度上采用了主動性的經營者告知義務，但從路徑選擇看，基本上還是以事后救濟為主。這種方式可以推動參與交易的主體在交易過程中實現自身利益的最大化，反映了各國對于自由主義在經濟發展中作用的認可，同時也反映了對人的自由意志的尊重。但該種方式也存在著由于只能等到損害發生之后才能實施救濟而導致社會成本上升、社會整體效益下降的問題。（3）主動的事先預防路徑實現方式存在局限。盡管在聯合國保護消費者準則中明確規定了消費者有獲得足夠資訊的主張9,在發達國家和地區的立法中也增加了政府

16、對于消費信息的通告，但以上方式均要求行政機關在消費信息披露方面的作為性義務?！斑@種義務能否得到實際履行取決于行政機關是否具有積極、高效、廉潔等因素，這時行政執法者就特別趨向于實現國家利益而非公眾利益或容易被非法經營者俘獲。”10因此即使認識到進一步加強國家干預在實現消費者合同中信息均衡方面的作用，但在實現方式上必須改變單純依賴政府履行其作為性義務，而在維持政府履行作為性義務的基礎上，增加消費者主動實現信息均衡的手段就成為題中應有之義。三、實現信息均衡的應然路徑。事后救濟路徑對于實現信息均衡所能起到的作用已經接近極限，但在消費者合同中實現信息均衡的工作卻遠沒有完成，因此在制度設計上應當在繼續妥善

17、適用被動的事后救濟路徑的基礎上，進一步完善事先預防路徑。換言之，國家干預的力度要加大。國家的干預并不是國家直接進入市場干預消費者與經營者之間訂立的合同，而是通過間接方式平衡消費者與經營者之間的信息不均衡。國家間接介入主要通過三種方式：一是賦予消費者對于經營者告知義務的請求權；二是使經營者告知義務一般化，使其成為經營者的一項對應于消費者知情權請求權的基本義務；三是盡可能將具體合同中的經營者告知義務內容具體化。1.消費者知情權的可訴性。可訴性決定了經營者告知義務變成一項可以被請求的義務。消費者不僅可以通過國家對于具體合同的明確規定知道其應當且必須了解的信息，同時還可以直接請求經營者告知其希望了解的

18、其他信息。只要請求告知的內容沒有侵害經營者的商業秘密、其他人的人身權、國家秘密等內容，經營者都有義務回答。如果經營者不予回答，消費者可以向準司法機關或司法機關主張自己的請求權，并使其承擔相應的法律責任?；蛟S有人認為這種做法增加了經營者的成本，并且經營者會將增加了的成本轉嫁到消費者身上，使消費者成為最終的受害者。筆者認為：在市場經濟中，排除必要性壟斷外，在同一市場內，參與交易的經營者會有若干家，如果其中一家將因消費者知情權請求權的行使而增加的成本轉嫁給消費者，其必將失去消費者的信任，加之目前信息流動速度之快，足以使一家失去消費者信任的企業失去當地市場。這種退出只會使其他參與交易的經營者更加尊重消

19、費者的知情權請求權，從而履行好自己應盡的告知義務。從較長的時間段上看，這種規定實質上降低了社會交易成本，使交易變得更加順暢。2.經營者告知義務一般化。在消費者權益保護法中應當在抽象層面規定經營者的告知義務，而不適宜在消費者權益保護法中規定經營者具體的告知義務。應當確定消費者權益保護法在消費者保護領域中基本法的地位，經營者具體告知義務則可分布在與消費者有關的具體合同中，這樣在法律體系中可以形成邏輯嚴密、體系內相互支持的經營者告知義務體系。這樣的體系從法律適用的角度看，可以在有法律明確規定時，按照法律規定處置；在法律沒有明確規定時，也可以通過體系內的法律解釋使問題得到解決，而不會出現無法可依的情形

20、。3.經營者具體告知義務內容的明確性。立法者推定經營者具有信息優勢，如果不進行告知將會使消費者處于不利的狀況，為了降低交易成本，要求經營者必須承擔告知義務。立法者應對于重要且必須履行的具體告知義務內容在法律中予以明示性規定。鑒于人類理性的有限性已經成為制訂法律的基礎，因此通過明示方法規定各種類型經營者的具體告知義務內容只能是一個經驗積累的過程。人的認識能力可以預見到經常性進行的交易行為的主要內容，因此對于經常性交易的信息優勢方規定明確的告知義務內容是可能的。例如在保險法中對于當事人雙方的告知義務規定，在合同法中對于具體的合同中某些告知義務的明確規定。實現信息均衡的事先預防路徑是以法律父愛主義思

21、想為理論基礎的，但這并不影響在整個經濟領域奉行自由主義精神。羅爾斯在論述正義兩原則時，明確指出作為第二原則的差異原則，可以在經濟上幫助弱者，使其獲得均等的機會11。消費者在羅爾斯的意義上也應當是經濟上的弱者，因此國家通過間接介入扶助消費者并沒有影響市場經濟的自由本質。即使認可了經營者告知義務作為一種可以訴訟的作為性義務，也需要消費者的請求才能產生預期的效果，消費者并沒有處于消極的被保護地位?；谝陨详U述，將目前絕大多數國家采取的以事后救濟路徑為主、事先預防路徑為輔的方式轉變為事后救濟路徑與事先預防路徑共同作用于消費者合同領域，在穩定事后救濟的基礎上突出事先預防在實現消費者與經營者信息均衡方面的

22、積極作用，這種制度設計對于實現消費者合同中的信息均衡應當是一種比較理想的方案。四、我國消費者合同中實現信息均衡的路徑分析。以應然性的消費者合同中實現信息均衡的路徑為分析框架對我國消費者合同中實現信息均衡的路徑進行分析，找出不足之處，為其更加完善打下基礎。1.我國實現信息均衡路徑的現狀。我國對于消費者和經營者之間信息均衡的實現主要通過以下制度：一是民法中的欺詐制度；二是消保法中的懲罰性賠償制度；三是格式條款的制度；四是在有關法律中明確規定經營者應當告知的具體內容；五是明示消費者的知情權。以上各種途徑也可以歸納為被動的事后救濟路徑與主動的事先預防路徑。被動的事后救濟路徑目前是我國實現信息均衡的主要

23、方式，通過這種方式使經營者預見到隱瞞與虛假陳述的后果而產生壓力。從民法角度看，被動的事后救濟路徑主要是通過民法通則、合同法、消費者權益保護法（以下簡稱消保法）的互動實現，盡管對于消保法屬于民法還是經濟法尚有爭議，但一般認為是民法，相對于民事基本法，消保法應當屬于特別法12。從方法論角度看，如果它們規定的內容相同，則消保法優先；如果消保法沒有規定或規定不充分，則應適用普通法的規定。例如：當消費者在購物或接受服務過程中被欺詐，由于消保法中沒有關于欺詐的構成要件的規定，因此須要適用民法通則和合同法以及最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）（以下簡稱意見）中對于欺詐的規定

24、，并結合民法理論來處理。消費者可以基于合同法的規定行使撤銷權，同時為了更充分地保護被欺詐之人，消費者可以依據消保法第49條要求懲罰性賠償。主動的事先預防路徑則是一方面要求經營者必須按照國家法律規定提供重要的信息，使消費者能夠清楚明白地消費，在我國主要體現在合同法中某些具體合同中關于告知義務的規定，以及消保法中關于經營者告知義務的規定。另一方面則通過授予消費者知情權，使其主動地探尋消費中的信息，以達到對自己利益進行保護的目的。2.我國實現信息均衡路徑的不足。我國當前正在進行發展方式的轉變，從又快又好到又好又快，從主要是投資拉動經濟增長到投資、消費共同推動經濟發展，解決發展中產生的問題，構建和諧社

25、會。這一系列變化在消費者保護領域表現為消費政策發生了轉變，以消費者保護為中心的信息均衡制度應當得到更為完善的建立。與我們的目標相比，現有的關于消費者合同中實現信息均衡方面的法律制度存在諸多不足之處。（1）主動的事先預防路徑先天不足。其一，盡管在消保法中明確規定了消費者知情權，并列舉了大量請求的內容，但消費者如何行使知情權，在制度設計中并沒有考慮?，F實情況是消費者在受到不均衡信息的侵害后，只能采取向消協投訴或向法院起訴等事后救濟的路徑，消費者的知情權只具有權利宣示的作用，不能產生權利可實現的效果；與此同時，在基本法中列舉如此之多的請求內容，姑且不考慮實現的可能性，僅從技術角度看也可以視為對于消費

26、者權利的限制，盡管在諸多請求內容之后加了“等”的字樣，但在缺乏司法或準司法保護的情況下，“等”字起不到請求內容擴大的作用。其二，消保法中宣示性的經營者告知義務與羅列其中的各種具體告知義務并列，使消保法作為消費者保護基本法的地位沒有得以體現。在消保法中規定的經營者告知義務應當是抽象的一般性義務，它應當對應于消費者知情權。法律規定的幾項經營者具體告知義務，從功能上看遠遠不能達到保護消費者的目的；從立法技術角度看，具體義務列舉的好處在于明晰，不利之處在于易失全面。由于我國已經在一些法律中明確設置了經營者具體的告知義務，但并沒有形成一個完整的經營者告知義務體系，因此如何在消保法中找到與它們銜接的方法，

27、使本應關聯互動的經營者告知義務體系不被割裂，進而發揮出體系的作用就成為立法工作中的當務之急。（2）被動的事后救濟路徑有欠缺。欺詐制度可以有效地保護消費者，避免其因意思表示錯誤而陷入不利境地，但由于消保法中沒有對于構成欺詐條件的規定，因此只能適用民事法律中關于欺詐的規定。在意見第68條中規定了兩種情形的欺詐：一是虛假陳述導致的欺詐；二是故意隱瞞所致欺詐。對于前一種欺詐從構成要件上看應當是沒有爭議的，但對于后一種，產生該欺詐的基礎是實施欺詐之人有告知義務存在，由于我國民法通則與合同法中沒有一般性告知義務的規定，加之對于經營者欺詐的故意證明基本難以實現，因此對于隱瞞所致欺詐的規定在實現信息均衡的救濟

28、中難以達到效果。3.我國實現信息均衡路徑的建議?；谝陨详U述，在我國要實現消費者合同中的信息均衡，應當在完善被動的事后救濟路徑的基礎上，逐步補足以實現消費者知情權可訴性和經營者告知義務具體化為目標的主動的事先預防路徑。（1）完善被動的事后救濟路徑。將民法上的欺詐理論移植到消保法中，使該理論更適合保護消費者的權益。改變消保法作為保護消費者的基本法在保護消費者的基本手段上還須要借用民法規定的尷尬現實。鑒于我國民法理論中關于欺詐故意的證明對于消費者過于嚴苛，因此在移植的過程中，應當降低證明難度，對于經營者欺詐行為主觀過錯的證明應當采取客觀化的方式，只要存在欺詐行為就可以推定為有過錯，而不須要消費者再

29、證明，使消費者更容易得到保護。同時應當建立獨立的消費者撤銷權制度，當消費者受到欺詐時可以通過撤銷權的行使得到保護。為了使事后救濟在實現信息均衡上對于經營者更有壓力，應當對實施欺詐的經營者增大懲罰性賠償的力度。（2）補足主動的事先預防路徑。其一，改變消保法中消費者知情權形同虛設的狀態，使其具有可訴性?？梢圆挥眯薷哪壳胺l的內容，只要明示，當消費者在向經營者主張以上內容未能實現時，可以向有關機關主張或向當地人民法院起訴。因其具有可訴性，對消保法第8條中的“等”字，也可以通過司法解釋的途徑在最大限度上實現消費者與經營者之間信息均衡。其二，在法律中應當明確經營者的一般性告知義務。由于消費者知情權具有可訴性，