1、十六章國際民事訴訟一節國際民事訴訟法的概念和淵源國際民事訴訟：介入了國際因素或涉外因素的民事訴訟。國際民事訴訟程序： 一國法院審理國際民事案件和當事人及其他訴訟參與人進行此種訴訟行為時所應遵循的專用的特殊程序。國際民事訴訟法，便是這些專用的特殊程序的總和。2 2.淵源：國內立法、國際條約二節外國人民事訴訟地位定義：外國人在內國境內享有什么樣的民事訴訟權利，承擔什么樣的民事訴訟義務，并能在多大程度上通過自己的行為行使民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的法律狀況。哪些外國人：不具法院地國籍人、無國籍、國籍不明，外國法人、其他組織。1 1 .國民待遇原則(中國)本國國民在外國也能得到國民待遇：采用推定原

2、則，對等原則2 2 .外國人訴訟權利能力民事訴訟權利能力和民事實體權利能力。解決外國人民事訴訟權利能力，除適用國民待遇外，還有(1)(1)訴訟和實體民事權利能力，都由他們的屬人法決定(2)(2)內國可能加以限制外國人實體民事權利，但不及于民事訴訟權利能力。(3)(3)越多條約，約定相互給予公民、法人國民待遇的民事訴訟地位。3 3 .外國人訴訟行為能力(適用屬人法，本國法補充認定)中國民事訴訟法。民通意見：民事訴訟權利、行為能力，外無，我有，適用我有。4 4 .訴訟費用擔保1 1 .訴訟費用擔保概念及意義：概念：外國人或在內國法未設住所的人，應被告請求或內國法律規定，為防止濫用訴訟權利防止不支付

3、費用而令原告提供擔保。2 2 .中國實踐：外國人、無國籍人、外國企業、組織應當提供擔保；外國法院費用不同等對待的依對等原則(互惠對等國民待遇)。5 5.對外國人司法救助考慮問題：司法救助包括：訴訟費用減免、執行費用、律師費用、法律咨詢。O O1 1 確實無力支付O O2 2 并非顯然無勝。3 3 提出申請。4 4 兩國有條約或互惠；5 5.中國的實踐司法救濟：人民法院對于當事人為維護自己的合法權益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經濟確有困難的，實行訴訟費用的緩交、減交、免交。符合上述第 2 2 條，并具有下列之一的可申請：(1)(1)追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金的(2)(2)孤寡老人、

4、孤兒、農村“五保戶”(3)(3)無固定生活來源殘疾人、重病人、(4)(4)國家規定優撫、安置對象。OOO6 6.訴訟代理制度各國基本做法：一般只允許聘請法院地國執業律師。律師主義，基于授權可以實施所用訴訟行為，行使任何的訴訟權利，當事人可不出庭，如德國。當事人出庭也必須委托律師當事人訴訟主義，無論是否委托律師，必須出庭，如英美；6 6.領事代理定義：一國領事可根據有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規定，在其轄區內的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。中國民訴：必須委托中國律師；沒有住所的需所在國公證證明且我國駐該國使館認證或履行雙邊條

5、約規定的手續后才具有效力；中國民訴意見外籍當事人可委托本國人、本國律師以非律師身份參加；外國使領官可受本國公民委托以個人名義擔任訴訟代理人，不享特權豁免；當事人本國民不在中國的，使領官可以外交代表身份為其聘請中國律師或中國公民代理訴訟。開庭前將授權委托書交人民法院三節國際民事管轄1 1 .概念：據條約或國內法對涉外案件行使審判權；意義：。1 1 關系到國家主權。2 2 關系到本國公民、法人、國家民事權益，使國際民商事交流正常發展O O3 3 是進行訴訟程序前提。4 4 利于訴訟審判域外承認、執行間接管轄和直接管轄：間是承、執外國法院判決時，先依內法決定外國法院管轄權；直接是依內法決定自己直接審

6、判；2 2 .管轄權種類國際民事管轄權多方面的原則：0 01 1 地域為主，屬人為輔（不為普遍認可）O O2 2 沖突協調和有效行使原則O O3 3 法定管轄與當事人自主結合原則O O4 4 互惠原則O O5 5 便利訴訟和防止濫權原則；民事管轄分類：0 01 1 普通（被告住所或慣常居所“原告就被告”）和特別（依住所之外連結因素，如合同締結地、侵權行為地）O O2 2 專屬（強制由內國法院行使排他管轄）、平行（任意或選擇管轄，本國有權也不否認外國管轄）、排除管轄（內國拒絕對涉外案件管轄）對專和排盡可能縮小，對平放大O O3 3 法定（法定對某案只能由某管）、協議、應訴管轄（原告向無權法院起訴

7、被告應訴未表異議）3 3 .中國關于國際民事管轄權規定中國普通管轄：被告住所在中國，經常居住地在中國中國有權管轄；不在中國居住下落不明宣告失蹤身份訴訟可由原告住所、經常居住地中國法院管轄；凡在中國有住所、營業所、常駐代表機構或非爭議財產的中國法院可管轄經濟會議記要。6 6.中國特別（地域）管轄。1 1合同，履行也可管。2 2 保險標的物地。3 3 票據兌付地。4 4 運輸合同始發目的地。5 5 侵權行為地（加害和結果）。6 6 運輸損害發生地、最初到地、扣留地（船）O O7 7 海事發生、到達、扣留。8 8 海難救助地、被救船最先到地。9 9 海損理算地航程終止地；另外，合同簽訂、履行、標的、

8、可扣財產、侵權、代表機構地在中國都可管；7 7.中國專屬管轄：。1 1 不動產。2 2 港口作業。3 3 繼承死亡時住所或主要遺產在中國 8 8.中國協議管轄：書面協議選擇有實際聯系的地點法院，應訴管轄的視為承認管轄；計算機侵權，由行為地法院管，難確定由發現域名的計算機終端設備所在地為侵權地 1010.海事訴訟地域管轄：海事訴訟程序法適用海、高、最高三院：。1 1侵權還可由船籍港地。2 2 合同還可由車 t t 運港地。3 3 租船由交、還船港船籍港。4 4 保賠由標的物、事故地。5 5 勞務原告、簽訂、登船港、離船港。6 6 擔保物所在。7 7 抵押船籍港。8 8所有權所在地、船籍港 111

9、1.海事專屬管轄。1 1 港口作業糾紛。2 2 污染發生地、結果地、措施地 1212.海事協議管轄：書面選擇中國即使無實際聯系，也有管轄權；1313.海事指定及其它管轄：0 01 1 同地方爭議協商不成由共同上級；。2 2 申請承認外國裁判向被執財產地或被人住所地海事法院，沒有的向中級法院；。3 3 無主財產由所在地海事院。4 4 海上事故宣告死亡由處理事故機關或受理案件海事法院 1414.中國參加管轄條約：。1 1統一國際航空運輸規則公約承運人住所、總管機構所在、簽訂合同、目的地。2 2國際鐵路貨物協定只能向受理賠償請求鐵路國法院提出。3 3油污每一締約國保證必要管轄權 1515.中國涉外案

10、件審理：一審基層，重大一審才中級（標的、案情、人多）一審管轄：。1 1 國務院批經濟開發區（二審上訴為所在地中級）。2 2 省會、首府直轄市中級。3 3 特區、單列市中級。4 4 最 tWjtWj 院指定中級。5 5tWjtWj 級人民法院1616.上述一審適用案件。1 1 合同侵權。2 2 信用證。3 3 仲裁裁決。4 4 仲裁條款。5 5 判決裁定。6 6 邊境貿易。7 7涉外房產及知識產權 1717.平行訴訟及解決：同一訴訟請求或事實，先后或同時向兩個或以上國家起訴，都進行審理；。1 1 英美采用“不方便”原則（對法院當事人均不便，拒絕受理）；“禁訴命令”禁止向外國或本國法院起訴。219

11、8821988 洛迦諾民商事案件管轄及判決執行公約后受理的主動中止，一旦先受理法院確定管轄應拒絕受理；大陸法系國家若認為本國可承認外國判決將終止本國平行訴訟 1818.中國平行訴訟規定：意見一方向外國，一方向中國，可以受理；判決后外國法院或當事人要求承認的不準；但條約有規定除外；離婚一方住外，一方住內，不論那方起國內一方住所地法院都可管，一方向外，一方向內受訴法院有權四、管轄豁免1 1.國家豁免：一國及財產未經明確同意不得被訴、扣押、執行“主權豁免。1 1 內容：司法管轄、訴訟程序、強制執行豁免。2 2 放棄豁免方式：條約明示、協議明示、主動起訴應訴反訴（僅提主張不視為放棄）目前國際上非主權行

12、為不為豁免的趨勢 2 2.國家行為理論：一國制定的法律或官方行為，他國法院不得進行有效性審查。3 3.國家豁免與行為關系：。1 1 聯系：都是國際法上主權平等觀念，都為減少國際緊張奧本海國際法。2 2 區別前者是管轄權抗辯后者是可審判性原則。4 4.外交豁免不適用的民事行為：。1 1 未明示或默示以派遣國身份訂立契約。2 2 第三者因車、船、空意外事故要求賠償 5.5.外交特權與豁免條例民事管轄和行政管轄豁免，不包括：。1 1 以私人身份繼承。2 2 公務范圍外職業商業活動。司法管轄豁免不適用：。1 1 未明示身份契約。2 2 私有不動產。3 3 私人身份繼承。4 4 交通事故賠償五、期間時效

13、 1 1.期間：中國沒住所，3030 日答辯；3030 日上訴；可申請延期，審期不受限制 2 2.時效：依沖突規范確定的準據法確定；國際貨物買賣為 4 4 年；六、保全及海事強制令1 1.一般保全：只能基于當事人、利害關系人申請，3030 日內起訴，應當提供擔保；2 2.海事保全：財產所在地海院，不受訴訟或仲裁管轄協議約束，書面申請，可以責令擔保；4848 小時載定；5 5 日復議；船 3030 日、貨 1515 日；3 3.證據保全：依申?#或依職權；4 4.海事強制條件：具體請求；需要糾正被請求人違法、約行為；情況緊急；4848 小時任出立即執行七、國際私法協助1 1.依據：。1 1民訴據

14、條約或按互惠，可相互請求，送達、調查取證及其它行為。2 2民訴意見當事人向有權中院申請承執生效判決，沒締約或條約，無互惠的，可起訴，由法院判執。2 2.司法協助有關機關：。1 1 中央機關：指定建立在協助中起聯系轉遞作用機關。海牙送達司法文書和司法外文書公約創建制度；條約中司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞文書機關。雙邊中有三種：司法部、司法部各高院、司法部和高檢。2 2 主管機關：有權提出協助且執行請求機關，各國主管機關也是法院。3 3 外交機關：沒締約通過外交途徑，還起解決協助糾紛作用。實施或解釋因難及糾紛由外交解決。3 3.域外送達：依條約或互惠將司法文書或司法外文書送達居住

15、國外當事人或參與人。1 1 直接送達：外交領事、郵寄、個人（英美）、協議（英國合同中）、公告。2 2 間接：必須依中央機關進行，海牙公約指出，除非目的地國異議不妨礙：郵局、主官司法官員、利害關系人（中國反對）4 4.間接送達具體內容：0 01 1 請求提出：中院一高院一最高一駐外使館一中央機關。2 2 執行：正式送達、特定方式送達、非正式送達（中國為前二）。3 3 結果通知。4 4 費用（中國對等原則）。5 5 異議和拒絕：地址不詳、請求書不合要求；有損公共秩序 5 5.中國法院向外送達：。1 1 條約（雙邊優先，高院審送最高外事局）。2 2 外交。3 3 使領館。4 4 訴訟代理人、分支機構

16、業務代辦（可留谿）O O5 5 郵寄。6 6 公告（6 6 月）6 6.外國向中國送達：。1 1 條約，最高一高一中。2 2 未有協定的：可依公約，但只能是司法部、領事送達僅限本國公民，不接受郵局、官員其它人員直接送達。3 3 即未協定也未參加公約的按外交途徑送達若干問題通知執行 7.7.對香港澳門白送達：。1 1 香港：高級一高等。2 2 澳門：不因管轄、不承認事項不執行，但不屬于法院職責、違反基本法律、社會公共利益內地可不執；違反基本法律、公共秩序澳門可不執；6 6.域外調查方式：。1 1 領事取證：對本國、對第三國。2 2 特派員。3 3 當事人或代理人自取（普通法系）。4 4 請求書方

17、式（大多國家）8 8.中國域外取證：。1 1 外國請求不得損主權、完全、公利益。2 2 與澳門僅限訴訟有關證據，允許派人出席受許可發問，證人鑒定人可到對方轄區出庭，司法行政豁免。3 3 對調取證據公約保留：司法部為接收機關；對普通法審前請求；僅執行列明并與案件有直接聯系；不接受特派員取證八、外國法院判決的承認和執行1 1.外國判決概念：。1 1 法院作廣義理解，只要不屬內國或本法域也應屬外國。2 2 判決作廣議理解 2 2.承認外國判決與執行外國判決的關系：。1 1 承認意味外判取得與內判同等效力，執行不但要承認，還要實施。2 2 承認外判是執行先決條件，也并非一定導致執行。3 3 在某些國，

18、只要承認而無需執行的外法院判是自動產生的（中國未明確，但離婚規定未經承認可起訴，即采不自動產生態度）3 3.承認與執行的外判的一般條件：。1 1 必有是民事判。2 2 原判法院具有合法管轄。3 3 已經生效或具有執行力。4 4 程序是公正的。5 5 判決合法取得。6 6 不存在訴訟競合。7 7 不違背國內公共秩序 4 4.不適用民商事外國判決的承認和執行公約。1 1 身份、能力、家庭法。2 2 法人存在成立職權。3 3家庭撫養義務。4 4 繼承。5 5 破產清償。6 6 社會保障。7 7 核能傷害 5 5.承認執行程序：。1 1 請求提出：當事人直接提，原通中央機關提出。2 2 審查：形式審查和實質審查（是否對法律事實）。3 3 具體程序：一執行令（法德俄代表的大陸系）二登記程序和重新審理程序，英美普通法系，對英聯邦和歐共體適用登記并交付執行，對其它國家當作重訴根據，重新審理，與英立法不抵觸時作出一個相同判，分金錢判（一般重新審理）和非金錢判。4646.中國承執規定：當事人直接向外國法院，人民法院依約或互惠原美籍華人請求；外國也一樣（中級院）。1 1 當事人法院（有條約和互惠根據）均可。2 2 已經生效。3 3都依約或互惠原則審查。4 4 不違中基本法律原則、主權、安全、公利益，裁定，發執行令。5 5 不作實質，也不需重審。6