1、“先例判決”的法學思考    【內容提要】“先例判決”不是法官造法，更不是法的淵源，這是與判例法的本質區別。“先例判決”借鑒了英美判例法的合理成分，是衡量自由裁量是否適度的標尺，是給自由裁量行為一個“度”的規范。“遵循先例”不是英美法系普通法的專利。在大陸法系也要求“遵循先例”。先例判決制度不是理論創新而是一種制度創新。實行先例判決制度不僅能充分發揮審判委員會對審判工作的指導作用，而且又能避免審判委員會對案件判而不審的情況發生。它可以充分利用已有的司法資源判決， 韓成軍：判例對法的發展有著不可取代的作用。當人們不囿于成見，按照法律實踐活動本身的規律性來思

2、考法和操作法的時候，判例意識就會覺醒，在判例價值社會化的過程中，判例機制隨之誕生。這種機制的誕生，對于中國的司法界而言，是具有歷史意義的舉措。如何看待判例與判例意識？又如何看待判例意識的覺醒和判例機制的誕生？武樹臣教授的觀點如下。武樹臣：判例作為具體審判活動的終極產品，其在法官審判活動中的地位、價值和作用，是區別人類法律實踐活動的宏觀樣式判例法樣式和成文法樣式的重要標志。因此，對判例及相關問題的研究，是比較審判制度和比較法律文化研究的重要領域之一。新中國成立初期，在重要法典暫時空白的情況下，判例與其說是政策的外衣，不如說就是法。而法官的政策水平正是靠判例意識來維系的。改革開放以來，判例的價值開

3、始被人們重新認識。今天，法律意識的成熟，離不開判例意識的覺醒。所謂判例意識就是承認、肯定、尊重判例在法律實踐活動中的地位、作用和價值。一般而言，判例的價值表現在兩方面：一是法的約束力，即它對特殊案件當事人及法官的規范力。二是法的自生力，即修正法、創制法、完善法的能力。如果我們囿于大陸成文法系的傳統見解，把法僅僅理解為國家立法機關的產物，那么，法的形式就過于古板了。實際上，法并不只是立法家們的藝術作品，法就發端于人們的社會交往之中，定型于社會行為之中。它的生命力就在于它應當而且也能夠不斷地被發現、發展和描述。而以法官、律師、法學家為代表的法律實踐者們便充當了完成這一使命的歷史角色。即使是在成文法

4、的運行機制下，由于其自身永恒的欠缺（既不能包攬無遺又不能隨機應變），法的生命和正義不得不仰仗法官來維系。中外歷史證明，法的發展和飛躍，常常靠著法官群體的默默無聞的持之以恒的工作。他們從瑣碎紛亂的案牘入手，去推動法的宏觀變革。從1986年以后的十年間，我國法學界在借鑒判例制度的問題上出現了研討爭論的熱點。據不完全統計，曾先后發表論文30余篇。其中大部分文章力主積極借鑒和引進判例制度。這些意見大致上從法理學（成文法與判例法各有優劣）、中國法史學（中國古代的判例法傳統）、比較法學（西方兩大法系逐漸靠攏的發展趨勢）、法律實踐（當今法制建設的實際需要）論述了引進判例制度的理論依據，并探討了引進判例制度的

5、具體操作方法。我曾分以下五個方面加以概括：其一，成文法與判例法各有優劣，引進判例制度可以彌補成文法之不足；其二，中國歷史上始終保持著判例傳統，我們不應當割斷，而應加以改造，發揚光大；其三，兩大法系出現了日漸靠攏的新趨勢，判例法的價值顯得更為突出；其四，從當今法制建設的狀況和要求來看，引進判例制度是必要的和可行的；其五，關于引進判例制度的具體操作方法。十年間我國法學界出現的關于借鑒判例的討論，有其特殊的背景和原因。首先，它是法學研究的深入發展的必然產物。其次，它是我國法制建設的現實狀況和內在要求的必然結果。十年間，一方面是重要法律相繼問世，基本告別了“無法可依”的歷史；另一方面，法制建設尚不完備

6、，許多法律法規仍付闕如。改革開放加快了社會生活發展變化的速度，社會生活日益多元化復雜化，而現存法律明顯不適應新的形勢。正是在這種情況下，最高人民法院開始定期公布典型案例。這一措施給司法界和法學界都帶來新的氣息。人們不約而同地意識到：引進判例制度也許是一個好辦法。在引進判例制度問題上，人們提出了什么觀點，如何表述它，以及這些觀點正確與否，都并不重要。重要的是，這一課題在法律界受到如此持久的關注，這本身就是中國法制建設從直覺走向自覺的一個標志。56 有的學者將其分為九大類：將勞動法與社會保障法、環境法作為獨立的部門法。參見李龍主編：法理學，同52第372頁。有的學者將其分為十大類：（1）將勞動法、

7、科教文衛法、資源環境保護法作為獨立的部門法。參見張文顯主編：法理學，高等教育出版社，北京大學出版社，2002年版，第81-84頁。（2）將商法、環境法、勞動法和社會保障法作為獨立的部門法。參見沈宗靈主編：法理學，北京大學出版社，2002年版，第297-305頁。57 關于經濟法體系，學界有不同的學說。有將經濟法體系分為基本經濟法和部門經濟法，或分為宏觀調控法和市場經濟管理法的“二元說”；有將經濟法體系分為基本經濟法、部門經濟法、企業管理法或分為市場管理法、宏觀經濟管理法、對外經濟法的“三元說”；有將經濟法體系分為企業組織管理法、市場管理法、宏觀調控法、社會保障法或分為政府行為端正法、社會經濟運

8、行調控法、經濟個體生存環境法、經濟個體消極行為整治法的“四元說”等。筆者認為，經濟法以在國家協調本國經濟運行過程中所產生的社會公共性經濟關系為調整對象，具體說來，調整對象包括如下四個方面：市場主體管理關系、市場規制關系、宏觀調控關系和可持續發展關系。經濟法體系結構，決定于作為經濟法調整對象的特定經濟關系的結構，故我們可將經濟法體系稱為“1+4”結構模式，即基本經濟法、市場主體法、市場規制法、宏觀調控法和可持續發展法。由于我國還沒有對經濟基本制度進行規定的經濟法典，一般將經濟法體系看作由后四個部門法構成。參見李長健主編：新編經濟法通論，中國民主法制出版社，2004年8月版，第78-81頁。58

9、蔣建平等：合作制是市場經濟條件下的先進企業制度，中國合作經濟，2004年第6期，第17-18頁。59 參閱李長健、王悅、王璟：關于農村合作社的認識及立法保護研究，三農法律問題研討會文輯，第223-231頁。60 對主要由此類規范構成的法，一些著名學者認為屬于強行法，而非任意法，筆者認為此種說法基本正確。61 當然，這里的制度補償主要是指法律通過制度安排所進行的經濟制度的補償。62 李長健主編：新編經濟法通論，中國民主法制出版社，2004年8月版，第55-61頁。63 當然，我們也應看到農民合作經濟組織法中與民商法相聯系的地方：如調整對象都是一定范圍的經濟關系，作用都有肩負著維護當事人的合法權益

10、，制止和制裁不法行為，維護經濟秩序，保障和完善市場經濟，促進國民經濟發展。但這一些相同的聯系，不能改變農民合作經濟組織法作為經濟法部門法的依歸。64 尚振海：法理學，中國農業出版社，2005年版，第227頁。65 參見本文注釋36。66 考慮到敘述的簡潔性和與ICA敘述的一致性，本部分文中出現的我國合作社、社員等與合作經濟組織、合作經濟組織成員同義。67 關于中國農民經濟組織的基本原則，學者意見不一。有人認為，應堅持自愿參加與自愿退出原則、民主管理原則、以服務為主要目的原則、利益共享風險共擔原則（參見劉國臻、唐興霖：農村合作經濟組織法論綱，學術研究，2000年第10期，第59頁）。有人認為，應

11、堅持自愿互利原則、按經濟規律辦事原則、民主平等原則和資本報酬有限原則（見應瑞瑤、何軍：中國農業合作社立法若干理論問題，農村經濟問題，2002年第7期）。有人認為，應堅持自愿互利原則、講求效率原則、民主管理原則和資本報酬有限原則（見蔡立湘、彭新德：發展農村合作經濟組織的思考，科技導報，2003年第4期，第40頁）。有人認為，應堅持市場導向原則、自成體系原則、自愿互利原則、股份合作原則、義利并重與企業化經營原則、民主管理原則、教育培訓原則、合作社間的合作原則和關心社區原則（見趙凱著：中國農村經濟合作組織發展研究，中國農業出版社，2004年2月版，第114115頁）。有人認為，應堅持根據市場經濟辦社

12、原則、遵循自愿互利辦社與跨社區橫向聯合辦社原則、大力扶持農民原則（見田野：關于發展農村專業合作社的幾點思考，中國農村經濟，1998年第10期）。更有人認為，應在廣義上堅持因地制宜原則、市場導向原則、以服務為宗旨原則、以效益為中心原則和以科技為支柱原則，在狹義上堅持自愿和自由原則、民主管理原則、等價交換原則、培訓原則和民辦公助原則（見章康華：對建立農村新型合作組織的探討，農村發展論叢，1999年第12期）。總之，這些原則的確定均是從不同角度對合作經濟組織原則的歸結，都有一定的科學性，有些學者確定的原則其缺陷也是明顯的。68 這里的農民，實際上隱含了合作經濟組織中的其他組織成員，如農戶、可以入社的

13、法人或非法人組織。為敘述方便，將后者隱含。下同。69 一些學者將“民有、民管、民享”原則稱之為“民有、民管、民受益”原則。筆者認為：盡管兩者本質差異不大，但前者更能反應我國合作經濟組織的本質。70 參見王如珍：關于農民合作經濟組織的思考，中國合作經濟，2004年第8期，第7頁。71 八個方面的目標是：“（1）創造與開發能產生收入的活動和可持續的體面的就業；（2）通過教育與培訓，開發人力資源能力，增進對合作社運動的價值、優越性與利益的了解；（3）開發他們的經營潛能，包括創業與管理的能力；（4）增強他們的競爭力，并獲得進入市場與正規融資的機會；（5）增加儲蓄和融資；（6）增進社會、經濟福利，其中考

14、慮到消除一切形式的歧視的需要；（7）為人類可持續發展作出貢獻；（8）建立與推廣一個有生存能力的、有生氣的包括合作社在內的適應社區的社會經濟需要的有特色的經濟部門。”72 參見國際勞工組織合作社促進建議書（2002）第6條。轉引自唐宗焜：中國合作社政策與立法導向問題，經濟研究參考，2003年第43期，第11頁。73 “第11條：（1）政府應該為合作社獲得支持性服務的機會提供便利，以加強合作社，增強他們的經營活力和創造就業與收入的能力。（2）凡是可能的地方，這些服務應該包括：(a) 人力資源開發項目；( b)研究與管理咨詢服務；(c)獲得融資與投資的機會；(d)會計與審計服務；(e)管理信息服務；

15、(f)信息與公共關系服務；(g)技術與創新的咨詢服務；(h)法律、稅收服務；(i)營銷支持服務；(j)其他適宜的支持服務。（3）政府應該為這些支持服務的創立提供便利。合作社和它們的組織參與這些服務的組織與管理，并在可行與適宜的情況下為其融資，應該受到鼓勵。（4）政府應該確認合作社和它們的組織通過發展適當的手段以建立和加強全國范圍和地方范圍的合作社所起的作用。第12條：政府應該在適當情況下采取便于合作社籌集資金和獲得貸款的措施。值得注意的是，這類措施應該：(a)允許借貸和其他融資便利得以提供；(b)簡化行政程序，矯正合作社資產的任何不足狀況，并減少借貸的交易成本；(c)推進合作社自治融資系統，包

16、括儲蓄與信貸合作社、銀行業與保險業合作社；(d)包括對弱勢群體的特殊條款。第13條：為了促進合作社運動，政府應該鼓勵創造有利于發展一切形式的合作社之間的技術、商業與金融聯系的條件，以便于交流經驗和分擔風險、分享利益。同上，見國際勞工組織合作社促進建議書（2002）第1113條。74 本文基于篇幅限制，對農民合作經濟組織的外部關系不多論述，但這并不表明其不重要。一些重要的對外關系將在下一部分論農民合作經濟組織的制度問題時，再加適當論述。75 說得直白一點，就是入股的現金不得達100%，應體現勞動與資金的結合，否則成立合作經濟組織只能是農村富人的游戲而已，脫離了合作經濟組織的本質內核勞動者的結合。

17、76 科斯（Chase）是出生于英國的美國經濟學家，先后在美國布法羅大學、弗吉尼亞大學任教。其代表作是：企業的性質（1937）和社會成本問題（1960）等。1991年由于發現并解釋了財產權和商業經營管理成本如何影響經濟的理論獲得該年度諾貝爾經濟學獎。科斯定律是現代西方產權經濟學關于產權安排與資源配置之間關系的集中體現，是現代產權理論的基本核心內容。77 羅躍等：全面把握科斯定理的本質，完善現代企業制度，特區經濟，2004年第12期，第132頁。78 帕累托最優，又稱“帕累托效率”，是19世紀末20世紀初，意大利經濟學家和社會學家帕累托（Pareto）在其著作政治經濟學教程和政治經濟學指南中提出的。其主要內容指，如果不存在另一種生產上的可行配置能夠使該經濟中所有個人感覺同原初的配置相比至少同樣好，或者更好些，那么這種資源配置就是最優的。盡管帕累托用的是“最優”兩字，但實際上這里的“最優”就是指效率。79 這里的交易成本，是指在特定制度結構下的交易活動的成本。既不管哪一種產權制度，一旦作出選擇，特別是將其法律化，就成為交易者進行交易的制度框架。在此制度框架下，如不能降低交易成本，保證資源最優配置，就會產生權利