1、簡論混合共同擔保中的責任承擔論文摘要 在現實生活中,同一債權既有人的擔保又有物的擔保的情況非常 普遍。雖然我國擔保法 、 擔保法司法解釋 、 物權法均對此作出了相應規 定, 但由于現實生活的復雜性, 法律規定相對原則, 審判實務中遇到混合共同擔 保時, 仍存在許多爭議。 本文試圖根據現有法律規定, 對人的擔保和物的擔保并 存時的處理原則做些探討。論文關鍵詞 混合共同擔保 責任承擔 擔保法一、人的擔保與物的擔保并存時的責任優先問題人的擔保與物的擔保間的關系,自現行擔保法公布以來,一直是爭論的 焦點。 綜觀各國民法之規定, 對于人保與物保之間的關系, 大體存在三種立法模 式:1.“ 物的擔保責任絕

2、對優先說 ” 。此說認為,債權人應當首先向物上保證人主 張權利, 在其未能得到全部受償時, 才能再向保證人主張權利, 保證人僅對物的 擔保以外的債權額承擔保證責任。我國擔保法第 28條第 1款采此說。該說 的主要理由是:物的擔保屬于擔保物權, 相對于保證等債權來說, 具有追及效力 并可以優先受償。 在債務人不履行債務時, 債權人可以對擔保財產采取拍賣、 變 賣等方式直接實現其債權,相對于人的保證具有明顯的優越性。2.“ 物的擔保責任相對優先說 ” 。此說認為,債權人可以根據需要選擇行使擔 保權利, 保證人在承擔保證責任之后可向債務人求償, 并代位行使債權人享有的 擔保物權, 債權人致使保證人可

3、代位行使的擔保物權消滅的, 保證責任相應消滅。 在立法例上, 德國民法典 、 法國民法典 、臺灣地區 “ 民法典 ” 采此說。3.“ 物的擔保責任與人的擔保責任平等說 ” 。此說認為,債權人可以選擇行使 擔保物權或者保證債權, 擔保人在承擔擔保責任后可以向其他擔保人追償其應承 擔的份額。 日本民法典采用此模式。主張此說的理由是:人的保證與物的保 證都應當是基于慎重的考慮而作出的決定, 人的保證并非以物的保證為前提, 基 于公平理念, 保證人相對于物上保證人享有先訴抗辯權是不公平的, 債權人對債 權的實現方式享有選擇的自由。二、我國現行法律對三種立法模式的采納情況從我國現行法律、司法解釋看,針對

4、不同情況,我國采取了 “ 物的擔保責任 絕對優先說 ” 和 “ 物的擔保責任與人的擔保責任平等說 ” 。1. 擔保合同中約定了擔保人承擔責任的順序的, 債權人應當受該約定順序的 約束。 因為擔保合同涉及的是當事人之間的私有利益, 并不關涉公共利益之維護, 理當尊重當事人的意思自治,受到合同法的保護。我國物權法第一百七十六 條規定的 “ 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保,債務人不履行到期債務或 者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權 ” 就采 取了這個原則。2. 自物保與人的保證共存的情況下,采取物的擔保責任絕對有限說,絕對限 制債權人的選擇權。物權法規定的 “ 沒

5、有約定或者約定不明確,債務人自己提供 物的擔保的,債權人應當先就物的擔保實現債權 ” 采取了此原則。理由一是主債 務人為最終的債務承擔者, 擔保人是在擔保主債務人的債務的履行, 債權人對主 債務人的財產享有擔保物權而不行使, 轉而主張對擔保人的擔保權, 為我國通行 觀念所不接受, 亦違背公平精神; 二是債權人如果優先選擇行使對第三擔保人的 擔保權利,則會發生第三擔保人對主債務人的追償,這將增加社會成本。 3. 他物保與人的保證共存的情況下,采取 “ 物的擔保責任與人的擔保責任平 等說 ” 。人的擔保與物的擔保二種權利之間并不存在誰優先之說,主要有以下理 由:物權優先債權可比性的前提是兩種權利必

6、須存在同一標的物上, 不同標的 物上的物權與債權不存在可比性。 在人的擔保與物的擔保并存時, 保證債權與物 權往往是設置在不同標的物上的, 他們之間沒有可比的前提基礎。 物的優先效 力中物權與債權的負擔人即債務主體必須是同一主體。 對于不同債務人 (即保證 人與物上保證人 不發生償還時間與償還順序上的優先問題。 物的優先效力中 物權與債權的承受人即債權人必須是不同主體, 只有針對不同債權人而言, 才能 產生物的優先效力。 人的擔保與物的擔保并存時, 物上保證人與保證人是為同一 債權人提供擔保。物權法關于 “ 第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保 實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任 ”

7、 的規定,采納了平等說。擔保法司 法解釋第 38條也作出了類似規定。 擔保法 第 28條規定的 “ 同一債權既有保證 又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。 ” 已經被擔保法 司法解釋作出了限縮解釋, 而且物權法是后法, 故應當優先適用擔保法司法解釋 和物權法的規定。4. 關于物上保證人與保證人之間的追償問題, “ 物的擔保責任與人的擔保責 任平等說 ” 的學者認為,物上保證人與保證人地位相同,除合同另有約定之外, 兩者間應連帶負保證責任, 無論誰先清償, 彼此之間均發生求償問題。 擔保法司 法解釋規定 “ 當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不 明的,

8、承擔了擔保責任的擔保人, 可以向債務人追償, 也可以要求其他擔保人清 償其應當分擔的份額。 ” 物權法對此沒有作出規定。既然擔保法司法解釋的此項 規定與物權法并未沖突, 而擔保法司法解釋仍為有效的情況下, 擔保法司法解釋 的規定當然仍應當可以適用。 擔保法司法解釋對于在當事人對擔保范圍已作明確 約定時, 是否存在追償權沒有作出明確規定, 學術界對此規定頗有詬病。 筆者認 為, 如無相反約定, 無論當事人對擔保范圍是否有明確約定, 保證人與物上保證 人均應分擔責任, 享有追償權, 因為以當事人是否明確約定擔保范圍為標準來設 計規則, 明顯存在不合理之處。 至于保證人與物上保證人責任分擔的計算,

9、雖然 法律沒有明確規定,但應該根據擔保物的價值與擔保債權額的關系不同而有別, 嚴格根據公平原則予以處理。 既然確定了物上保證人與保證人之間的追償權, 則 如債權人放棄物的擔保,保證人在物上保證人應分擔責任的限度內免除擔保責 任, 因為保證人只在該限度內才因債權人放棄物的擔保的行為而受到損害。 如保 證人因債權人的放棄行為而可免除超過該限度的擔保責任, 則其顯然享有超額的 利益。 如債權人放棄人的擔保, 物上保證人在保證人應分擔責任的限度內也應免 除擔保責任。三、物保無效或被撤銷后,保證人的責任承擔問題擔保法司法解釋第 38條第二款規定:“ 同一債權既有保證又有物的擔保的, 物的擔保合同被確認無

10、效或者被撤銷, 或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有 代位物的,保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。 ” 該條規 定并沒有區分物的擔保是債務人提供還是第三人提供, 故債權人在物保合同無效 后, 仍然可以要求保證人承擔全部的保證責任。 物權法對于不動產物權變動的原 因和結果進行了區分, 當事人之間設立有關設立、 變更、 轉讓和消滅不動產物權 的合同, 除法律另有規定或者合同另有約定外, 自合同成立時生效; 未辦理物權 登記的不影響合同效力。 按照物權法的規定, 抵押合同未登記不再成為合同無效 的原因, 只是物權未能設立的原因, 故物的擔保合同無效的情況將大大減少。 對 于物的擔保

11、合同有效,但沒有設立物權的情況下,如何適用擔保法司法解釋第 38條第二款,沒有明確法律規定。筆者認為,此種情形,并不能影響保證人的 保證責任, 因為按照物權法的規定, 保證人系在債務人自己提供的物的擔保之外 承擔責任,而在物權未設立的情況下,當然不會影響到保證人的保證責任。 有的學者認為, 對于物保合同無效的情況下, 應當區分債權人對于物保合同 無效是否存在過錯。 在債權人對物保合同的無效沒有過錯的情況下, 債權人可以 要求債務人或者保證人清償全部債權。 如果債權人對物保合同的無效有過錯的, 應當根據債權人的過錯來確定保證人承擔保證責任的范圍。 債權人與物保人的共 同過錯行為導致了物保的無效,

12、 債權人的行為已經構成了在其應承擔的過錯范圍 之內放棄了物的物保,依據擔保法第 28條第 2款的規定:“ 債權人放棄物的 擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。 ” 保證人應在債權人 放棄物保的范圍內免除保證責任而只在此范圍以外承擔保證責任。 筆者不同意該 種觀點,債權人放棄物的擔保必須是在物的擔保已經有效成立的前提下才能放 棄,物保合同無效,物權并未設立,就不存在物權的放棄,保證人當然應當在原 保證合同的范圍內承擔保證責任。 在物保合同無效情況下, 根據債權人的過錯類 推適用擔保法第 28條第 2款,沒有法律依據。最高人民法院在九江化學纖維總 廠、中國信達資產管理公司、九江化工

13、廠等借款擔保糾紛上訴案(2003民二終 字第 195號中,就采取了這種思路:“ 根據本案保證合同記載的保證事項,保 證人提供保證均沒有以抵押擔保成立為前提。 而抵押物的登記屬于法律強制性規 定,抵押物沒有登記,抵押合同不能生效,受損失的應當是權利人,是否設立抵 押權這也是權利人選擇的結果,這與保證人無關。 擔保法規定,只有抵押物 登記合同生效后, 抵押權人放棄了抵押擔保, 保證人才能在其放棄的范圍內免除 保證責任,在法律有明文規定的情況下,不可以作擴大解釋。因此,抵押權既不 成立也就不存在權利人放棄的事實 免除保證人責任的理由缺乏事實依 據 ” 。還有觀點認為, 對于物保合同無效的情況下, 應

14、當根據物保合同對于保證人 簽訂保證合同的影響程度來確定保證人的保證責任。 如在中國建設銀行常州分行 與中國華通物產集團公司、 常州長城建設發展有限公司、 江蘇武進鋼鐵集團公司 借款擔保合同糾紛上訴案中, 最高人民法院認為, 人保、 物保并存且物保無效時, 應審查物保無效或被撤銷是否對保證人的保證意思產生誤導,如果存在誤導因 素, 應具體衡量誤導程度及保證人自身過錯程度, 確定是否減少保證人承擔的保 證責任。 筆者對于此種觀點亦不認可。 保證合同屬于合同的一種, 應當適用合同 法的有關規定。 在保證合同合法有效的情況下, 雙方均應當按照合同約定履行自 己的義務, 保證人應當承擔全部的保證責任,

15、根據物保無效是否對保證人的保證意思產生誤導, 而減輕保證人的責任, 沒有任何的法律依據。 只有在保證合同無 效的情況下, 或者法律有明確規定的情況下, 才能夠減輕保證人的責任。 對于嚴 重誤導保證人的保證意思的, 應當適用合同法有關重大誤解的規定, 保證人有權 在法定期限內撤銷保證合同, 從而達到免除保證人保證責任的目的。 對于輕微誤 導, 不構成重大誤解的, 因為保證人對于訂立保證合同的風險應當明知, 其訂立 保證合同時亦應明知擔保物權尚未設立, 故不應當影響保證人的保證責任。 最高 人民法院 2003民二終字第 195號案件的處理思路與上述最高人民法院(2002 民二終字第 200號案件就存在明顯區別。 有的學者提出, 債權人的過錯導致物保 合同無效, 誤導了保證人, 可以適用侵權法的有關規定來減輕保證人的責任。 筆 者認為, 適用侵權法應當嚴格考慮侵權責任的四個構成要件, 即使構成侵權, 保