1、破產程序的程序法理分析         內容提要：關于破產程序的性質，歷來爭論不一，有的主張訴訟程序說，有的主張非訴訟程序說，還有的主張中間程序和特殊程序說。本文針對這一問題，主要從破產案件受理程序，破產債權審查程序，破產宣告程序等幾個方面進行了一系列分析。我認為，人民法院在審查、決定是否受理破產申請這一有限的程序空間內，審查破產實體要件是不合適的，不能對實體要件進行審查，就不能作出對當事人影響重大的受理法律效力。另外，對于程序性事務，當事人無爭議，或是不容爭議的事務，法院依法及時處理，而不必等待申請，這是破產案件

2、不同于普通民事訴訟案件的“非訟”性特征的一般要求。在破產債權審查確認程序中，應當設置一個較為嚴密的爭訟程序來審查確認債權。債權申報后，法院應當公示債權人名單，利害關系人也可以向法院提出異議。在破產宣告的程序中，法院將對債務人不能清償到期債務的事實作出的法律上的判斷，這是經過充分辯論，審理后的實體性判定。對此，我國采用的是裁定的方式，同時，我國立法上不允許對破產宣告進行上訴，這忽視了對利害關系人利益的保護，過重地維護了破產程序的穩定性，體現出立法對正當性和效率性的選擇，這不能不說是我國破產立法的一點缺憾。關于破產程序的性質，學界有多種說法，概括起來有以下幾種觀點：訴訟程序說，非訟程序說，中間程序

3、說和特殊程序說。本人認為，這些爭議可以歸結到一點，即破產程序究竟是訴訟程序還是非訴訟程序或者二者兼有，且試圖從破產案件管理受理程序、破產債權審查程序，及破產宣告程序等幾個方面進行分離略表己見。一、破產案件受理程序理論分析 首先分析一下破產案件受理程序。破產案件受理程序因申請人不同而略有區別，我國立法要求在受理程序中要對申請的形式要件與實體要件同時進行審查。 與此立法相對應，有不少學者亦認為應該同時從這兩方面進行審查，只有符合法定形式要件與實體要件的申請法院方予受理，并標志破產程序正式啟動。 在破產案件受理程序中對破產申請同時進行形式審查和實體審查是否合理? 我們不妨對照訴訟程序的一般

4、理論、規則來分析一下。首先從破產案件受理的法律效力入手。我國現行破產法律文件一般都規定法院受理破產案件之后組成合議庭，并在10日內完成以下工作：公告破產案件，通知申報債權；通知債務人立即停止清償債務；債務人非經人民法院許可，不得支付任何費用；通知債務人的開戶銀行停止債務人的結算活動；可以成立企業監管組；涉訟案件作出相應的處理；對債務人的民事執行程序中止等。學者們一般也認同法院受理破產申請之后產生相應的、類似于此的法律效力。破產案件的受理無論對債務人還是債權人都帶來了一系列重大的法律后果，而這些法律效力很顯然不能僅在形式審查之后就可作出。這就推導出在受理程序中對破產申請的審查必然包括實體審查，并

5、且應該對破產實體要件作出準確認定，之后才可對債權人、債務人的權利作出限制。針對破產實體要件的審查及破產受理的法律效力，我們不禁會產生這樣的疑問：諸多復雜的破產實體要件是在一個什么樣的程序空間內進行審查的呢？影響重大的受理法律效力又是在一個什么樣的程序空間內作出的呢？我們認為，破產案件受理程序的空間容量與破產實體要件的復雜性、重要性并不相稱，破產實體要件是在一個與其很不相稱的程序中進行審查的，影響重大的破產受理效力也因此缺乏程序正當性。分析第一，審查受理程序基本上不能為利害關系人提供相應的程序保障，即人民法院僅根據申請人一方提供的申請材料對實體問題進行審查，進而對利害關系人的權利作出相應的限制。

6、按照現代訴訟程序保障理論觀念，把訴訟當事人當作訴訟主體來看待，確保利害關系人能參加到程序中去，給予利害關系人提出反駁意見、提出相應主張和相關證據的機會，以便主張自己的權利是程序保障的基本要求。當然，破產案件不完全等同于一般的民事案件，不少學者認為其應適用非訟程序，“但是，非訟案件實際上既包括不存在對立的雙方當事者，只有國家作為監護者介入的場面，也包括存在當事者雙方激烈爭訟，其對抗性不亞于一般訴訟的場面。”“非訟案件并不一定要求降低當事者參加的程度。應當在綜合考慮當事者利害對立的程度、當事者提出證據和主張的可能性、牽涉公共利益關系的程度等各種要素的基礎上，決定對當事者參加的程序保障。”從理論上說

7、，在一個程序起始階段談論所謂程序保障是多余的，因為只有在程序真正開始之后，才存在利害關系人參加程序的空間。但是，具體到破產案件來說，復雜的破產實體要件的審查、對當事人影響重大的受理法律效力的作出，不允許當事人參與程序是不合情理的。這一矛盾恰恰說明了審查受理程序的有限空間與破產實體要件、相應的受理法律效力之間并不相稱。第二，審查受理程序的期限極其有限。我國立法上一般要求人民法院收到當事人的訴訟材料后7日內決定是否立案受理，破產案件也不例外（值得注意的是，2004年6月公布的中華人民共和國企業破產法（草案）已改為“人民法院收到破產申請后，應當在十五日內決定是否受理”）。但與普通訴訟程序不同的是，破

8、產受理程序不僅要審查形式要件，而且還要對諸如破產能力、破產原因以及申請人是否有破產欺詐行為等復雜的實體問題進行審查。大量的實體問題在7日內僅僅依靠申請人的申請材料，并且無利害關系人參與的情況下進行審查，其時間的緊迫性可想而知。第三，主持審查受理程序的組織并不是真正意義上的審判組織。案件的實體問題往往決定案件的結果，當然應該由負責該案件的審判組織來進行審理。但是，根據最高人民法院2002年7月公布的關于審理破產案件若干問題的規定第15條規定，人民法院決定受理破產案件后才組成合議庭。受理程序中大量的實體問題并不是由該合議庭進行審查，相應的法律效力亦不是由其決定，這種做法的合理性是值得懷疑的。第四，

9、受理時對實體問題的審查不可能在公開的程序中進行。對至關重要的實體問題進行審查認定而不對當事人公開，其程序正當性往往會受到當事人的懷疑，這也會成為人們指責法院暗箱操作、當債務人破產逃債幫兇的口實。我們能否從訴訟保全的理論中找到現行法關于破產案件受理效力的根據？訴訟保全主要是應一方當事人的申請，由法院決定對當事人的財產或爭議標的物等采取強制性保護措施，以保證將來的判決能夠得到有效的執行。法院僅應一方當事人申請就限制對方的權利，主要因為申請事由緊迫，且由申請人承擔訴訟保全錯誤帶來的后果，申請人提供擔保就是其負責任的保證。法院未依職權采取保全措施，不對保全不當負責。但破產案件的受理效力是法律直接規定的

10、，如果在以后的庭審中經過審理，發現案件并不符合破產要件，破產受理對債權人、債務*利限制帶來的后果便沒有人負責。在非自愿破產中，申請人并不完全為自己的利益而申請，且立即對債權人、債務人的權利進行限制并不一定出于其意愿，要求申請人負責并不合理。認為破產案件受理時對債務人、債權*利進行限制符合破產法公平償債的理念、可以有效地防止債務人隱匿財產等觀點是建立在債務人一定破產的假設之上的，沒有經過審理便認定債務人符合破產要件是沒有說服力的。受理時對形式問題和實體問題同時審查的做法，反映了我國司法實踐中存在不查清問題不受理案件的現象。法院在受理時首先要查清實體問題必然導致大量的實體問題將在程序外進行審查認定

11、。最高人民法院2002年7月公布的關于審理破產案件若干問題的規定第8條關于通知債務人核對債權、第12條關于債務人、債權人欺詐性申請的處理就是例證。當然，這與破產案件受理后給利害關系人帶來的重大法律效力有關，很強的受理法律效力迫使法院在受理前查清實體問題，有了相當的心證之后才予以受理、立案，之后才可以對債權人、債務人的權利進行限制。綜上所述，我們認為，人民法院在審查、決定是否受理破產申請這一有限的程序空間內，審查破產實體要件是不合適的。不能對實體要件進行審查，就不能作出對當事人影響重大的受理法律效力。已有學者指出，人民法院對當事人提出破產申請的審查，主要是一種形式意義上的審查，并不對債權人的債權

12、是否成立、債務人是否達到破產界限作出準確的實質性的認定。 訴訟程序的起訴要件、訴訟要件和本案要件理論在破產程序中仍有一定適用余地，受理僅僅是對申請決定予以接受的審判行為，僅僅是司法權開始運作的標志。我們不能排除有關實體問題在利害關系人之間存在爭議的可能性，實體要件應該開庭審理，在利害關系人參加并可以提出自己的主張和證據的情況下進行。法院對實體問題有了準確的認定之后才能對債權人、債務人的權利作出相應的限制。不審查實體問題，可以簡化申請手續，相應的也可以緩解破產案件申請難的問題。在破產案件受理后應有一開庭審理程序，專門用來審理破產實質要件，從而對其作出判斷。當法官從對立的雙方當事人提供的訴訟材料中

13、可以得出債務人已達到破產界限的心證時，不妨采用裁定的形式正式啟動破產程序，進而可以對當事人的權利作出限制。這樣可以防止欺詐性的破產申請，也可以避免錯誤申請帶來的不利影響，克服我國破產程序啟動后強勁的受理效力可能給當事人帶來的不公正或錯誤影響，以補正破產受理效力的正當性。受理之后立即作出對當事人影響重大的效力是沒有必要的。國外破產法規定法院先對申請的形式要件進行審查，過濾那些從表面上就可以分辨出的欺詐性申請。之后法院開庭對破產的實質要件進行審理。實質要件的審理因迅速處理的緣故，可以不通過口頭辯論。但鑒于憲法規定了必須保障當事人接受裁判的權利，雖不經口頭辯論，也必須讓債務人等都能陳述意見給予其立證

14、的“詢問”機會。國外破產法已給予當事人參與程序的權利，但盡管如此，破產程序的審理形式主要采用了非訴程序是否違反憲法中關于程序保障的條款在國外有廣泛的爭議（容后述）。在實質要件審理之后，法院認定存在破產原因，即可宣告破產，如反之，則駁回破產申請。這樣，從受理到破產宣告，破產案件的審理是一個連續的階段，此階段并不當然限制各方當事人的權利。但為了防止將來的破產財產流失，防止債務人、債權人濫行權利，法院受理破產案件后、作出宣告前，可以進行保全處分。保全處分是在法院的審理進行到一定程度，認為有必要時（而不是當然性的），可以應利害關系人的申請或依職權實施的。申請保全處分的，需繳納保全費。有學者認為保全處分

15、申請者應對申請原因進行疏明（甚至比破產要件的疏明要求還要高）。保全處分有可能給債務人造成損害，應保留提供保證的可能性。國外法的這些做法大體上反映了訴訟法理的一些基本要求。與普通訴訟程序一樣，限制當事人的權利必須具備一定程序與實體條件，而不是當然作出，這樣才能為當事人提供適當的程序保障。而我國破產受理之后立即當然地作出強勁的受理效力缺乏必要的程序保障。我國學者亦有主張比照民事訴訟法的相關規定建立相應的破產保全制度。 實行有擔保的破產保全也正符合普通訴訟中的當事人“自我行為，自我負責”的行為準則。無論從國外法還是有關學者的主張中都可以看出，破產案件受理后破產宣告前，應該象普通的訴訟程序一樣注重利害

16、關系人的正當的程序權利要求，為他們提供參與程序的機會。正式啟動破產程序之后，法院可以依職權處理部分破產事務。因為即使在普通訴訟程序中法院亦享有指揮訴訟程序、推動程序向前發展的權力，破產程序更應如此。對于程序性事務，不涉及債權人、債務人重大實體利益，當事人無爭議，或是不容爭議的事務，法院應依法及時處理，而不必等待申請，這是破產案件不同于普通民事訴訟案件的“非訟”性特征的一般要求。         二、破產債權審查確認程序的設置啟動破產程序之后馬上遇到的重大問題可能就是債權申報和債權確認問題。債權申報是債權人參加破產程

17、序的前提，是其取得程序主體地位的基礎。啟動破產程序之后，債務人須向法院提交債務清冊，債權人也應盡快申報債權。債權申報后，債權人范圍可以大致確定。債權人申報債權并不等于他們就一定享有債權，從理論上來說，債務人與債權人處于對立地位，他們之間的債務關系在破產程序中也不排除爭議的可能性。另外，同為債權人，因為要共同分割可能不足以償債的破產財產，他們之間的利益對立應是當然的。這樣可以認定，在債權審查確認中債權人與債務人之間、債權人與債權人之間發生爭議的可能性極大。那么，破產程序應否為此爭議提供一個爭訟的空間？有學者指出，債權申報并非債權確認，它只是債權人取得參加破產程序的權利之先決條件，至于債權人是否能

18、夠成為破產程序當事人，還有待于債權申報后的債權調查和確認。債權的確認必須置入破產程序中，不可能在破產程序之外另立程序來確認債權。那么，關鍵是這個易生爭議的債權確認程序應如何設置。依據上文理論，筆者認為債權審查確認程序必須按訴訟法理來設置，應遵循普通訴訟規則，準用訴訟程序。破產債權的認定問題始終是破產程序中不可忽視的問題。債權人申請債務人破產的，法院受理之后開庭審查實質要件時，應要求債權人證明自己的債權，利害關系人可以就此提出異議。其他債權人申報債權時均要作出其債權成立的證明。將債權成立與否的審查決定權委諸債權人會議是不符合訴訟法理的。對至關重要的實體上的權利債權進行審查和確認，主體并不是司法者

19、，這在審判主體上是不合法理的，利害關系人不能作審判者是司法正當性的基本要求。在國外，法院需確定對破產債權進行調查的期日，在此期日法院開庭審理。管財人、破產債權人及債務人互相陳述意見。由于當庭傾聽破產人的意見十分重要，破產人必須出庭陳述意見，甚至可以下令拘傳破產者到庭。管財人必須親自出庭，否則不得進行債權調查。債權調查的對象范圍很廣，包括債權人資格，債權的有否、數額、優先權的有無、劣后部分債權的區分，別除權者申報的預定不足額部分的成立與否，等等。出庭的破產債權人、管財人以及破產人可以提意見或異議。經過債權調查，法院應將調查結果記錄在債權表上。有學者認為債權表具有了與確定判決同等的法律效力，具有既

20、判力（即終審判決效力），其制作應相當慎重。此后如果對債權表的記錄有異議時應準用確定判決的原則，提起再審之訴。債權表的法律效力是作為非審判者的債權人會議審查確認債權所不可能具有的，債權確認程序必須貫徹訴訟法理，提供充分的程序保障。另外，關于在債權表記錄中已記錄的異議事項，國外破產法還為利害關系人提供了一個與普通訴訟區別不大的破產債權確認之訴，在破產債權調查結束之后，再專門對有異議的事項進行審理。這些都說明了對破產債權的調查、確認的慎重，基本上全面貫徹了訴訟程序的重要規則。本人認為，我國破產法中應當設置一個相對較為嚴密的爭訟程序來審查確認債權。債權申報后，法院應公示債權人名單，利害關系人可以向法院

21、提出異議。債權申報期限屆滿后，法院應決定開庭調查各個債權。此時審查主體也不宜由債權人會議承擔。開庭之日債務人（破產人）、破產管理人、其他利害關系人均應出庭。初步審查后，可將無爭議的債權與有爭議的債權分別列出，無爭議的債權賦予相應的法律效力，使其可以通過破產程序得以實現。有爭議的債權應準用普通訴訟程序再單獨開庭審理，利害關系人也享有與普通訴訟一樣的程序權利。三、破產宣告的程序法理分析破產宣告是破產程序中轉折性的程序階段，是法院在查明債務人確有破產原因而對破產狀態的事實判斷。破產宣告具有強制執行力，無論在實體上還是程序上對當事人都有極大的影響。經破產宣告后，債務人不可逆轉的進入破產狀態，債務人的破

22、產人地位完全確立，破產程序進入清算階段，是法人的并最終消滅其人格。所以破產宣告是法院對債務人不能清償到期債務的事實作出的法律上的判定。 從程序角度來說，破產宣告是自破產案件受理以來連續審理的結果，是當事人及法院各種訴訟行為的結果。應該說破產宣告前的整個程序從整體上應是當事人及法院圍繞各個破產要件進行主張、舉證、審查、確認的程序階段，對當事人具有決定性意義的破產宣告是經過充分辯論、審理后的實體性判定。在國外，曾有過關于破產宣告的審理形式以“決定”的形式是否合憲的討論，有認為本來破產宣告具有剝奪破產人財產的管理處分權，人格亦受到影響（是法人的消滅其人格），破產人的人身也有可能受到限制，其對債權人的

23、利益亦同樣帶來重大后果，所以應屬于任意性口頭辯論的決定程序進行審理。否則會侵害利害關系人接受裁判的權利，不符合程序保障的基本要求。但國外判例認為，破產程序并不是以確認實體權利義務的存否為目的的程序，不屬于固有的司法權作用范圍。因此憲法中關于“法院的審訊及判決，應公開進行”之保障性規定不適用于破產程序。學者有認為此判例僅僅考慮在破產程序中實現了的債權債務，而沒有考慮破產宣告給債務人等帶來的重大后果。國外學界有不少人認為必須充實對破產人的程序保障，當事人享有相應的程序權利是理所當然，在涉及債權之存否的爭議范圍內不經過口頭辯論而作出破產宣告是違憲的。必須基于破產宣告的效果而保障當事人的程序權利。當然也并不是說不經過必要的口頭辯論就不能滿足破產人的程序保障，實務上也嘗試通過詢問的方法充實對債務人的程序保障與迅速作出破產宣告的兩種要求進行協調。須強調的是，無論如何都應當給予債務人充分的提出自己看法的機會，法院在進行破產宣告審理時必須采用詢問債權人、債務人、證人、鑒定人的審理方式。無論從哪個角度來說，我們都不能否認破產宣告前應該給予各方當事人充