1、合同(不含國際合同)第一節第一節 概述概述第二節第二節 合同法律適用的理論和原則合同法律適用的理論和原則第八章 涉外合同之債第三節第三節 我國之立法與實踐我國之立法與實踐合同(不含國際合同) 一、債是指特定當事人之間請求為特定行為的民一、債是指特定當事人之間請求為特定行為的民事法律關系。事法律關系。 二、債的分類（以債的發生原因為依據）二、債的分類（以債的發生原因為依據） （一）合同之債（一）合同之債 （二）非合同之債（法定之債）（二）非合同之債（法定之債） 1 1、侵權行為、侵權行為 2 2、無因管理、無因管理 3 3、不當得利、不當得利合同(不含國際合同)一、概念 第一節 概 述二、法律特

2、點 三、類別四、法律沖突合同(不含國際合同)當事人之間為設立、變更、終止某當事人之間為設立、變更、終止某種民事權利義務關系的協議種民事權利義務關系的協議一、概念 （一）合同（一）合同（二）涉外國際合同（二）涉外國際合同合同(不含國際合同)二、特點 （一）涉外性（一）涉外性衡量標準：國籍、地域（營業地、行為地）衡量標準：國籍、地域（營業地、行為地）（二）內容廣泛（二）內容廣泛（三）可能要適用外國法、國際條約、（三）可能要適用外國法、國際條約、國際慣例國際慣例合同(不含國際合同)三、類別（一）一般性的涉外合同（一）一般性的涉外合同 指具有涉外因素的私人（包括法人）之間小規指具有涉外因素的私人（包括

3、法人）之間小規模的以借貸、運輸、買賣、租賃、承攬、雇傭、模的以借貸、運輸、買賣、租賃、承攬、雇傭、贈與等為內容的合同。贈與等為內容的合同。 （二）國際經濟貿易合同（二）國際經濟貿易合同 指法人之間簽訂的、經濟價值較大的與對外交指法人之間簽訂的、經濟價值較大的與對外交流有關的買賣、投資、運輸、保險、支付以及經濟流有關的買賣、投資、運輸、保險、支付以及經濟技術合作等為內容的涉外合同。技術合作等為內容的涉外合同。合同(不含國際合同)四、四、法律沖突法律沖突（一）締約能力：例如年齡（一）締約能力：例如年齡（二）形式要件：例如書面、口頭（二）形式要件：例如書面、口頭（三）成立：指時間，投郵主義、到達主義

4、（三）成立：指時間，投郵主義、到達主義（四）內容和效力（四）內容和效力合同(不含國際合同) H H公司有一批羊毛待售，公司有一批羊毛待售，4 4月月2 2日公司銷售部以信日公司銷售部以信件的形式向某市第一紡織廠發出要約，將羊毛的數件的形式向某市第一紡織廠發出要約，將羊毛的數量、質量、價格等主要條款做了規定，約定若發生量、質量、價格等主要條款做了規定，約定若發生爭議將提交某仲裁委員會仲裁。并特別注明希望在爭議將提交某仲裁委員會仲裁。并特別注明希望在1515日內得到答復。但由于工作人員疏忽，信件沒有日內得到答復。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明要約的起算日期，信件的落款也沒有寫日期。說明要約的起算

5、日期，信件的落款也沒有寫日期。 4 4月月4 4日公司人員將信件投出，日公司人員將信件投出，4 4月月1717日紡織廠收日紡織廠收到信件。恰巧紡織廠急需一批羊毛，第二天即拍發到信件。恰巧紡織廠急需一批羊毛，第二天即拍發電報請其準備盡快發貨。郵局于電報請其準備盡快發貨。郵局于4 4月月1919日送達日送達H H公司。公司。不料不料H H公司卻在公司卻在4 4月月1818日由于未收到紡織廠的回信，日由于未收到紡織廠的回信，已將羊毛賣給另一紡織廠。第一紡織廠幾次催貨未已將羊毛賣給另一紡織廠。第一紡織廠幾次催貨未果，向仲裁委員會提請仲裁，要求果，向仲裁委員會提請仲裁，要求H H公司賠償其損失。公司賠償

6、其損失。“羊毛案羊毛案”現代版現代版合同(不含國際合同)一、統一論 Vs. 分割論 主觀論 Vs. 客觀論第二節 合同法律適用的理論和原則二、分割論下合同準據法的確定 合同(不含國際合同) 確定涉外合同準據法的歷史沿革確定涉外合同準據法的歷史沿革 1 1、以締約地法為主的單純依空間連接因素確定、以締約地法為主的單純依空間連接因素確定合同準據法的階段。（合同準據法的階段。（16 16世紀世紀-19-19世紀上半葉）世紀上半葉） 2 2、以意思自治為主，強調依當事人主觀意向確、以意思自治為主，強調依當事人主觀意向確定合同準據法的階段。（定合同準據法的階段。（19 19世紀后半期世紀后半期-20-2

7、0世紀）世紀） 3 3、以意思自治為主，最密切聯系原則為輔的合、以意思自治為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。（同自體法階段。（2020世紀后）世紀后）合同(不含國際合同) 統一論：統一論：涉外合同的所有事項均受同一法律支配。涉外合同的所有事項均受同一法律支配。 分割論：分割論：1、不同的合同適用不同的法律；、不同的合同適用不同的法律； 2、合同的不同方面適用不同的法律；、合同的不同方面適用不同的法律；一、理論分歧 （一） 統一論 Vs. 分割論 ；主觀論 Vs. 客觀論主觀論：合同的當事人有權按照自己的意志選擇主觀論：合同的當事人有權按照自己的意志選擇 合同的準據法；合同的準據法；客觀

8、論：合同的成立與效力與一定的場所相聯系客觀論：合同的成立與效力與一定的場所相聯系 因而應根據合同與一國或哪幾種有最密因而應根據合同與一國或哪幾種有最密 切聯系的客觀標志來確定。切聯系的客觀標志來確定。合同(不含國際合同)（二）分割論下合同準據法的確定 1、當事人能力：依合同當事人行為能力的、當事人能力：依合同當事人行為能力的 準據法；準據法；2、形式：依合同形式的準據法；、形式：依合同形式的準據法；3、實質效力問題：合同內容及效力的準據法；、實質效力問題：合同內容及效力的準據法；4、合同的履行、解釋：依合同履行、解釋、合同的履行、解釋：依合同履行、解釋 的準據法的準據法合同(不含國際合同) （

9、三）分割論、統一論的利弊（三）分割論、統一論的利弊 1 1、都有存在的客觀依據；、都有存在的客觀依據； 2 2、“分割論分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之反映了合同關系的各個方面和諸要素之間相對獨立又特點各異的復雜情況，不同的情況分別采間相對獨立又特點各異的復雜情況，不同的情況分別采用不同的準據法，有利于合同糾紛的妥善解決，但是卻用不同的準據法，有利于合同糾紛的妥善解決，但是卻加重了法官的負擔，而且對于如何劃分合同沒有合理的加重了法官的負擔，而且對于如何劃分合同沒有合理的解決辦法；解決辦法； 3 3、“統一論統一論”符合現代生活所追求的快速和簡捷，使符合現代生活所追求的快速和簡捷，使合

10、同處于一種比較穩定的法律狀態，但是忽視了合同關合同處于一種比較穩定的法律狀態，但是忽視了合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望和合法權益系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望和合法權益 4 4、兩論應當取長補短、配合運用。當代各國立法與實、兩論應當取長補短、配合運用。當代各國立法與實踐仍堅持把當事人選擇的法律或與合同有密切聯系的法踐仍堅持把當事人選擇的法律或與合同有密切聯系的法律作為解決一般合同問題的主要法律依據。律作為解決一般合同問題的主要法律依據。合同(不含國際合同)二、確定合同準據法的依據二、確定合同準據法的依據（一）意思自治原則（一）意思自治原則指涉外合同的當事人有權在協商一致的基礎

11、上選擇某一指涉外合同的當事人有權在協商一致的基礎上選擇某一國家或地區的法律來支配其權利與義務關系，一旦發生國家或地區的法律來支配其權利與義務關系，一旦發生爭議，應以當事人選擇的法律作為合同的準據法。爭議，應以當事人選擇的法律作為合同的準據法。依當事人的合意確依當事人的合意確定定1 1、選擇的方式、選擇的方式明示選擇明示選擇默示推定默示推定合同的格式、用語、合同的格式、用語、特有法律術語、爭議特有法律術語、爭議解決的地點、標的物解決的地點、標的物所在地、當事人住所所在地、當事人住所等等等等合同(不含國際合同)原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英國原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英國買船票，乘被

12、告的輪船從英國的南安普敦經埃及買船票，乘被告的輪船從英國的南安普敦經埃及的亞歷山大，再從蘇伊士到毛里求斯。票上有對的亞歷山大，再從蘇伊士到毛里求斯。票上有對遺失或損壞乘客行李的免責條款。后來，原告行遺失或損壞乘客行李的免責條款。后來，原告行李在埃及丟失。毛里求斯法院認為，應受法國法李在埃及丟失。毛里求斯法院認為，應受法國法支配（當時法國法在毛里求斯流行），雖有免責支配（當時法國法在毛里求斯流行），雖有免責條款，不能免責。被告上訴條款，不能免責。被告上訴. 上訴院認為：當事人意圖適用英國法，在英上訴院認為：當事人意圖適用英國法，在英國買船票，乘英國的船，而英國船是英國領土的國買船票，乘英國的船，

13、而英國船是英國領土的延伸。賴特法官認為：契約受契約地法支配，是延伸。賴特法官認為：契約受契約地法支配，是因為當事人接受并同意當地法律對其合同的作用。因為當事人接受并同意當地法律對其合同的作用。香德案合同(不含國際合同)勞埃德訴吉伯特的大致案情是：原告（英國人）與勞埃德訴吉伯特的大致案情是：原告（英國人）與被告（法國人）在丹麥的托馬斯簽訂一租船契約，約定被告（法國人）在丹麥的托馬斯簽訂一租船契約，約定由為被告所有的由為被告所有的“橄欖號橄欖號”船舶將原告的貨物由哈提運船舶將原告的貨物由哈提運至利物浦。在航行過程中，船舶因遭遇風暴而受損，船至利物浦。在航行過程中，船舶因遭遇風暴而受損，船長于是將船

14、舶停泊在葡萄牙的一個港口，并以該船舶、長于是將船舶停泊在葡萄牙的一個港口，并以該船舶、運費及貨物作為抵押，借款對該船舶進行修繕，隨后將運費及貨物作為抵押，借款對該船舶進行修繕，隨后將貨物運抵目的地港。因貨物數量不符合提單的規定，提貨物運抵目的地港。因貨物數量不符合提單的規定，提單持有人于是在海事法院針對船舶、運費及貨物提起訴單持有人于是在海事法院針對船舶、運費及貨物提起訴訟。隨后，原告作為貨物所有人向被告提出了賠償請求。訟。隨后，原告作為貨物所有人向被告提出了賠償請求。英國王座法庭最后根據法國法，駁回了原告的訴訟英國王座法庭最后根據法國法，駁回了原告的訴訟請求，該案之所以適用法國法，是因為法院

15、認為，案件請求，該案之所以適用法國法，是因為法院認為，案件的事實表明，當事人有適用法國法的意圖。的事實表明，當事人有適用法國法的意圖。勞埃德案勞埃德案合同(不含國際合同)2 2、選擇的時間、選擇的時間A.A.是否允許當事人事后選擇是否允許當事人事后選擇B.B.是否允許當事人選擇后變更是否允許當事人選擇后變更C.C.當事人選擇的法律發生了變更怎么辦？當事人選擇的法律發生了變更怎么辦？合同(不含國際合同)3 3、選擇的對象、選擇的對象實體法（包括國內法和國際公約）實體法（包括國內法和國際公約）合同(不含國際合同)4 4、選擇的法律內容：能否選擇與合同無可關聯系、選擇的法律內容：能否選擇與合同無可關

16、聯系的法律；能否通過選擇排除國內法的適用或排除的法律；能否通過選擇排除國內法的適用或排除有關國家強行法的適用等。有關國家強行法的適用等。一般限制一般限制特殊限制特殊限制公共秩序、善意、法律規避等公共秩序、善意、法律規避等聯系、特殊合同等聯系、特殊合同等5、支配法律選擇協議本身的準據法、支配法律選擇協議本身的準據法合同(不含國際合同) 原告是美國紐約州的一家公司，它與被告達成協議，原告是美國紐約州的一家公司，它與被告達成協議，由后者將前者購買的一批鯡魚從加拿大運往紐約，運貨由后者將前者購買的一批鯡魚從加拿大運往紐約，運貨船的注冊地在加拿大。船長代理人簽發了提單，但由于船的注冊地在加拿大。船長代理

17、人簽發了提單，但由于失誤沒有寫入失誤沒有寫入海牙規則海牙規則，而是規定，而是規定“本合同受英國本合同受英國法支配法支配”。后因船長的過失，船在加拿大新斯科舍省擱。后因船長的過失，船在加拿大新斯科舍省擱淺，當魚運給原告時已嚴重貨損，原告在新斯科舍最高淺，當魚運給原告時已嚴重貨損，原告在新斯科舍最高法院起訴。在被告勝訴后，原告上訴至英國樞密院。懷法院起訴。在被告勝訴后，原告上訴至英國樞密院。懷特勛爵在判決意見中寫到特勛爵在判決意見中寫到“在在當事人的意思是檢驗的當事人的意思是檢驗的標準（標準（Intention is the test）這一英格蘭規則被適用這一英格蘭規則被適用時，在當事人明確表達了

18、他們選擇合同的法律的意思時，時，在當事人明確表達了他們選擇合同的法律的意思時，我們很難看出，可能再施加什么樣的限制，只有該明示我們很難看出，可能再施加什么樣的限制，只有該明示的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面的理由排除該選擇。的理由排除該選擇。”維他食品公司維他食品公司Vs. 尤納斯船運有限公司案尤納斯船運有限公司案合同(不含國際合同) 19981998年年7 7月，被訴人中國大陸甲公司受乙公司的委月，被訴人中國大陸甲公司受乙公司的委托（買方）與申訴人香港丙公司（賣方）簽訂了購買托（買方）與申訴人香港丙公司（賣方）簽訂了購買貨物貨物

19、A A（總價（總價1010萬美元）和貨物萬美元）和貨物B B（總價（總價2020萬美元）的萬美元）的貨物買賣合同。合同規定貨物買賣合同。合同規定D/PD/P付款（即交單付款），付款（即交單付款），CIFCIF天津，同年天津，同年9 9月月3030日至日至1010月月2020日裝運。雙方在合同日裝運。雙方在合同約定適用香港法律。約定適用香港法律。 簽約后，申訴人如期將貨物簽約后，申訴人如期將貨物A A交付給了天津的被訴交付給了天津的被訴人中國甲公司，但貨款人中國甲公司，但貨款1010萬美元不是以合同規定由被萬美元不是以合同規定由被訴人甲公司按訴人甲公司按D/PD/P方式付給申訴人丙公司，而是由被

20、方式付給申訴人丙公司，而是由被申訴人甲公司通過其他方式（該種方式是中國外匯管申訴人甲公司通過其他方式（該種方式是中國外匯管理規定所不允許的）支付給申訴人。理規定所不允許的）支付給申訴人。 D/PD/P仲裁案仲裁案合同(不含國際合同) 同年同年1111月，申訴人將貨物月，申訴人將貨物B B運抵天津，被申訴人協助運抵天津，被申訴人協助報關后，申訴人將貨物提走，交給了被申訴人甲公司。報關后，申訴人將貨物提走，交給了被申訴人甲公司。申訴人向甲公司索取貨款時，甲公司拒絕支付，雙方申訴人向甲公司索取貨款時，甲公司拒絕支付，雙方發生爭執，申訴人申請仲裁。發生爭執，申訴人申請仲裁。 申訴人的理由是：合同明確規

21、定，以申訴人的理由是：合同明確規定，以D/PD/P方式支付貨方式支付貨款，被申訴人有義務支付此款。答辯人的理由主要是：款，被申訴人有義務支付此款。答辯人的理由主要是：合同雖寫明以合同雖寫明以D/PD/P方式支付貨款，但實際上申訴人與被方式支付貨款，但實際上申訴人與被申訴人甲公司另有約定，不按合同方式付款，而由甲申訴人甲公司另有約定，不按合同方式付款，而由甲公司通過其他途徑支付；該途徑雖然違反了中國的外公司通過其他途徑支付；該途徑雖然違反了中國的外匯管理制度，但雙方已約定適用香港法律，所以并不匯管理制度，但雙方已約定適用香港法律，所以并不違法。違法。 仲裁庭認為，該合同雙方雖然選擇了適用的法律，

22、仲裁庭認為，該合同雙方雖然選擇了適用的法律，但此選擇不應違背相關國家的法律。中國是本案合同但此選擇不應違背相關國家的法律。中國是本案合同的簽訂地、付款地，因此合同的內容不能違背中國法的簽訂地、付款地，因此合同的內容不能違背中國法律的強制性規定。本案申訴人與被申訴人甲公司約定律的強制性規定。本案申訴人與被申訴人甲公司約定以違反中國外匯管理法規的途徑付款，其行為已構成以違反中國外匯管理法規的途徑付款，其行為已構成違法，因此，申訴人應自行承擔責任。違法，因此，申訴人應自行承擔責任。合同(不含國際合同) 問題問題 1當事人依意思自治原則選擇準據法有哪些限制？當事人依意思自治原則選擇準據法有哪些限制？

23、2在中國締結或旅行的合同是否一定要適用中國法？本案雙方在中國締結或旅行的合同是否一定要適用中國法？本案雙方選擇適用香港法是否有效？如果無效，是全部無效還是部分無選擇適用香港法是否有效？如果無效，是全部無效還是部分無效？效？ 分析分析 1當事人以意思自治選擇準據法有如下限制：當事人以意思自治選擇準據法有如下限制： （1）意思自治要受本應支配該合同的法律中的強制性規范的限）意思自治要受本應支配該合同的法律中的強制性規范的限制。當事人的自主選擇只能在任意法律規范的范圍內，而不得制。當事人的自主選擇只能在任意法律規范的范圍內，而不得違背法律中的強制性規定。違背法律中的強制性規定。 （2）當事人不得選擇

24、與當事人、契約毫無實際聯系的法律。）當事人不得選擇與當事人、契約毫無實際聯系的法律。 （3）當事人協議選擇準據法必須善意、合法。）當事人協議選擇準據法必須善意、合法。 （4）當事人協議選擇準據法必須公平、合理。）當事人協議選擇準據法必須公平、合理。 2在中國締結或在中國締結或履履行的合同并不一定必須適用中國法。根據意行的合同并不一定必須適用中國法。根據意思自治原則和我國民法通則、合同法的相關規定，只思自治原則和我國民法通則、合同法的相關規定，只要未超越意思自治的限制，當事人選擇適用其他國家和地區的要未超越意思自治的限制，當事人選擇適用其他國家和地區的法律是允許的。法律是允許的。 本案中雙方選擇

25、適用香港法律部分有效，部分無效。無效的部本案中雙方選擇適用香港法律部分有效，部分無效。無效的部分及雙方另行約定付款方式違反了我國外匯管理法規中的強制分及雙方另行約定付款方式違反了我國外匯管理法規中的強制性規定，因而不能適用香港法。性規定，因而不能適用香港法。合同(不含國際合同)（二）客觀標志原則：以法律規定的與合（二）客觀標志原則：以法律規定的與合同存在某種聯系因素為客觀標志，并以之同存在某種聯系因素為客觀標志，并以之作為合同準據法選擇依據的原則。作為合同準據法選擇依據的原則。 客觀標志主要有：行為地、法院地或仲客觀標志主要有：行為地、法院地或仲裁機構所在地、當事人住所地、國籍、標的裁機構所在

26、地、當事人住所地、國籍、標的物所在地等。物所在地等。 評價：法律適用具有確定性的特點，當評價：法律適用具有確定性的特點，當事人可以預見適用法律的后果，但用單一的事人可以預見適用法律的后果，但用單一的準據法原則來解決各類不同的合同的法律適準據法原則來解決各類不同的合同的法律適用，往往缺乏針對性，有時本身不能解決合用，往往缺乏針對性，有時本身不能解決合同的法律適用。例如：隔地簽訂的合同，難同的法律適用。例如：隔地簽訂的合同，難以確定合同的締結地。以確定合同的締結地。合同(不含國際合同)（三）最密切聯系說與特征履行（三）最密切聯系說與特征履行1 1、最密切聯系原則、最密切聯系原則（1 1）產生）產生

27、（2 2）地位）地位（3 3）相關因素）相關因素（4 4）操作方法）操作方法一般原則、補充原則還是例外？一般原則、補充原則還是例外？判例（英美法系諸國）判例（英美法系諸國）特征性履行（大陸法系諸國）特征性履行（大陸法系諸國）合同(不含國際合同)(1)(1)州際及國際體制的需要；州際及國際體制的需要；(2)(2)法院地的相關政策；法院地的相關政策；(3)(3)其它利害關系州相關政策以及在決定特定問其它利害關系州相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益；題時這些州的有關利益；(4)(4)對正當期望的保證；對正當期望的保證；(5)(5)特定領域法律所依據的政策；特定領域法律所依據的政策；(6)(

28、6)結果的確定性、可預見性和一致性；結果的確定性、可預見性和一致性；(7)(7)將予適用的法律易于確定和適用。將予適用的法律易于確定和適用。 美國美國沖突法重述（第二次）沖突法重述（第二次）第第6條第條第2款規定款規定所要考慮的七大因素：所要考慮的七大因素：合同(不含國際合同) 2、特征性履行原則：、特征性履行原則： （1）又稱特征性債務原則、特征性履行方法，是指國）又稱特征性債務原則、特征性履行方法，是指國際雙務合同的當事人未選擇適用于合同的法律時，要求際雙務合同的當事人未選擇適用于合同的法律時，要求法院根據合同的特殊性質，以哪一方的履行最能體現合法院根據合同的特殊性質，以哪一方的履行最能體

29、現合同的特性來決定合同的法律適用。同的特性來決定合同的法律適用。 （2）特征履行的關鍵：確定合同特征履行的標準）特征履行的關鍵：確定合同特征履行的標準 確定合同特征履行的標準立法與實踐中有兩種觀點：確定合同特征履行的標準立法與實踐中有兩種觀點： 一種觀點認為，在合同中如果一方金錢履行，另一種觀點認為，在合同中如果一方金錢履行，另一方非金錢履行，則以非金錢履行一方進行的履行為特一方非金錢履行，則以非金錢履行一方進行的履行為特征履行。這一標準在一般情況下確實能找到與合同有最征履行。這一標準在一般情況下確實能找到與合同有最密切聯系的法律，而且簡單明了，便于司法實踐，但適密切聯系的法律，而且簡單明了，

30、便于司法實踐，但適用范圍太窄，不能覆蓋多種類型的合同，沒有辦法確定用范圍太窄，不能覆蓋多種類型的合同，沒有辦法確定無貨幣介入的合同準據法。無貨幣介入的合同準據法。合同(不含國際合同) 另一種觀點認為另一種觀點認為 應該通過考察合同的功能，應該通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系來確定各種合同的特殊功同各方面相互間的關系來確定各種合同的特殊功能（即特征性履行），最終確定與特征性債務履能（即特征性履行），最終確定與特征性債務履行人聯系最密切的法律。這種方式沒有標準，很行人聯系最密切的法律。這種方式沒有標準，很難

31、把握，可能會出現結果的不確定性。難把握，可能會出現結果的不確定性。 （3）司）司法實踐：法實踐： 以特征履行人的住所或慣常居所做為特征履以特征履行人的住所或慣常居所做為特征履行之債的場所；行之債的場所； 以特征履行人營業地作為特征履行之債的場以特征履行人營業地作為特征履行之債的場所；所； 不動產則以不動產所在地為特征履行之債的不動產則以不動產所在地為特征履行之債的場所；場所；合同(不含國際合同) 一對于一九一七年結婚之英國夫妻，于婚后定居于英一對于一九一七年結婚之英國夫妻，于婚后定居于英國；丈夫（被告）于一九三一年離開妻兒，只身前往美國，國；丈夫（被告）于一九三一年離開妻兒，只身前往美國，隨后

32、又至墨西哥，于該國取得離婚判決后，與另一名女子隨后又至墨西哥，于該國取得離婚判決后，與另一名女子結婚。妻子（原告）于一九三三年前往紐約與被告達成分結婚。妻子（原告）于一九三三年前往紐約與被告達成分居協議，約定被告每月應給付原告生活費用，但原告不得居協議，約定被告每月應給付原告生活費用，但原告不得對被告提起別居、離婚及再婚等訴訟。原告返回英國后，對被告提起別居、離婚及再婚等訴訟。原告返回英國后，被告并未履行其約定，故原告遂以被告通奸為由向英國法被告并未履行其約定，故原告遂以被告通奸為由向英國法院提起訴訟；英國法院乃判被告敗訴，應給付扶養費予原院提起訴訟；英國法院乃判被告敗訴，應給付扶養費予原告。

33、原告由于未能了解英國司法救濟程序，復根據先前所告。原告由于未能了解英國司法救濟程序，復根據先前所訂之別居契約，向紐約州法院提起被告應履行扶養費之訴訂之別居契約，向紐約州法院提起被告應履行扶養費之訴訟。被告則抗辯：先前所訂別居契約之效力，已因原告于訟。被告則抗辯：先前所訂別居契約之效力，已因原告于英國提起訴訟而消滅；故主張其不再負有履行別居契約中，英國提起訴訟而消滅；故主張其不再負有履行別居契約中，關于分期給付扶養費之義務。而被告之抗辯，依別居契約關于分期給付扶養費之義務。而被告之抗辯，依別居契約作成地紐約州法為有理由，惟依英國法則無理由。作成地紐約州法為有理由，惟依英國法則無理由。Auten

34、Vs. Auten合同(不含國際合同)（四）合同自體法說（四）合同自體法說 合同自體法是當事人明示選擇的法律，當事人沒有明合同自體法是當事人明示選擇的法律，當事人沒有明示選擇時，根據合同的條款、性質和案件的總體情況推斷示選擇時，根據合同的條款、性質和案件的總體情況推斷出當事人意圖選擇的法律，如果當事人意圖不明確，不能出當事人意圖選擇的法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯系的法通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯系的法律支配。律支配。主觀說階段（主觀說階段（Dicey）客觀說階段（客觀說階段（Westlake，Cheshire）主客觀相統一說（主客

35、觀相統一說（Morris）合同(不含國際合同) 合同自體法從形式上來看是意思自治原則與合同自體法從形式上來看是意思自治原則與最密切聯系原則的混合體；從司法實踐來看，分最密切聯系原則的混合體；從司法實踐來看，分為三個步驟：為三個步驟： （1）法官優先適用當事人選擇的法律；）法官優先適用當事人選擇的法律； （2）當事人沒有明示選擇時，法官根據情況推）當事人沒有明示選擇時，法官根據情況推斷當事人默示選擇的法律；斷當事人默示選擇的法律； （3）當事人既無明示選擇，又不能依據情況推）當事人既無明示選擇，又不能依據情況推斷他們所選擇的法律時，適用與合同有最密切聯斷他們所選擇的法律時，適用與合同有最密切聯系

36、的的法律。系的的法律。合同(不含國際合同) 三、合同的特殊方面和特殊合同的法律適用三、合同的特殊方面和特殊合同的法律適用 （一）合同的特殊方面（一）合同的特殊方面 1、當事人的能力；、當事人的能力； 2、合同的形式；、合同的形式； 目前發展趨勢是（尤其是合同的形式問題）：盡目前發展趨勢是（尤其是合同的形式問題）：盡可能適用合同的準據法。可能適用合同的準據法。 （二）特殊合同（二）特殊合同 1、雇傭合同：需體現保護弱者原則，需對意思、雇傭合同：需體現保護弱者原則，需對意思自治進行限制；自治進行限制； 2、消費合同：體現保護消費者的利益原則；、消費合同：體現保護消費者的利益原則； 3、不動產：一般

37、適用不動產所在地法；有的國、不動產：一般適用不動產所在地法；有的國家允許當事人進行選擇，如瑞士、意大利等。家允許當事人進行選擇，如瑞士、意大利等。合同(不含國際合同)第三節 我國之立法與實踐一、一般規則二、特殊合同三、條約和慣例問題四、能力與形式合同(不含國際合同)一、一般規則分割論分割論主要規則：主要規則：19851985年年中華人民共和國涉外經濟中華人民共和國涉外經濟合同法合同法、19861986年年中華人民共和國民法通則中華人民共和國民法通則、19881988年年最高人民法院關于貫徹執行最高人民法院關于貫徹執行中華人民共中華人民共和國民法通則和國民法通則若干問題的意見若干問題的意見、19

38、871987年年最高最高人民法院關于適用人民法院關于適用中華人民共和國涉外經濟合同中華人民共和國涉外經濟合同法法若干問題的解答若干問題的解答、19921992年年中華人民共和國中華人民共和國海商法海商法、19951995年年中華人民共和國票據法中華人民共和國票據法、19991999年年中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法、20102010年年中華中華人民共和國涉外民事關系法律適用法人民共和國涉外民事關系法律適用法等等概括而言：概括而言：以意思自治原則為主、最密切聯系原則以意思自治原則為主、最密切聯系原則為輔。為輔。合同(不含國際合同) 一、當事人意思自治原則一、當事人意思自治原則 我國我國

39、民法通則民法通則第第145145條規定：條規定：“涉外合同的當事涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切除外。涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的的國家的法律。聯系的的國家的法律。中華人民共和國涉外民事關系法中華人民共和國涉外民事關系法律適用法律適用法第第4141條規定：當事人可以協議選擇合同適用的條規定：當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地

40、法律或者其他與該合同有最特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。這些都說明，我國關于涉外合同法律適密切聯系的法律。這些都說明，我國關于涉外合同法律適用的首要原則是當事人意思自治原則，具體內容如下：用的首要原則是當事人意思自治原則，具體內容如下： 1 1當事人選擇法律的時間和范圍。當事人可以在訂當事人選擇法律的時間和范圍。當事人可以在訂立合同是，或者在發生爭議后，甚至在人民法院受理案件立合同是，或者在發生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前都可以做出選擇。后開庭審理前都可以做出選擇。 合同(不含國際合同) 2當事人選擇的法律。可以是中國法，也可以當事人選擇的法律。

41、可以是中國法，也可以是外國的法律，但必須是實體法，不包括沖突規是外國的法律，但必須是實體法，不包括沖突規范和程序法。對于當事人所選擇的法律是否要與范和程序法。對于當事人所選擇的法律是否要與合同或當事人有實際聯系，沒有強制性規定，但合同或當事人有實際聯系，沒有強制性規定，但不得進行法律規避。不得進行法律規避。 3當事人選擇法律的方式。必須明示。當事人選擇法律的方式。必須明示。 4準據法的適用范圍。當事人協議選擇的法律，準據法的適用范圍。當事人協議選擇的法律，除了不適用于合同形式和當事人的締約能力外，除了不適用于合同形式和當事人的締約能力外，可以適用于合同的所有其他方面，包括：合同是可以適用于合同

42、的所有其他方面，包括：合同是否成立、合同成立的時間、合同內容的解釋、合否成立、合同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任及合同的變更、中止、終止、同的履行、違約責任及合同的變更、中止、終止、解除、轉讓等等。解除、轉讓等等。 5合同的形式必須是書面。合同的形式必須是書面。合同(不含國際合同) 二、最密切聯系原則二、最密切聯系原則 當事人對合同的準據法沒有明示選擇時，采用最密當事人對合同的準據法沒有明示選擇時，采用最密切聯系原則來確定合同的準據法。根據切聯系原則來確定合同的準據法。根據2007年年最高最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾

43、紛案件法律適用若干問題的規定用若干問題的規定：按照最密切聯系原則確定的準據：按照最密切聯系原則確定的準據法是指實體法，不包括沖突法和程序法，排除反致。同法是指實體法，不包括沖突法和程序法，排除反致。同時還規定了時還規定了17種合同采用特征性履行方法確定準據法：種合同采用特征性履行方法確定準據法： 1買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。法。 2來料加工、來

44、件裝配以及其他各種加工承攬合同，來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。適用加工承攬人住所地法。 3成套設備供應合同，適用設備安裝地法。成套設備供應合同，適用設備安裝地法。合同(不含國際合同) 4不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。地法。 5動產租賃合同，適用出租人住所地法。動產租賃合同，適用出租人住所地法。 6動產質押合同，適用質權人住所地法。動產質押合同，適用質權人住所地法。 7借款合同，適用貸款人住所地法。借款合同，適用貸款人住所地法。 8保險合法律保險合法律|教育網同，適用保險人住所地法。教育網同，適

45、用保險人住所地法。 9融資租賃合同，適用承租人住所地法。融資租賃合同，適用承租人住所地法。 10建設工程合同，適用建設工程所在地法。建設工程合同，適用建設工程所在地法。 11倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。 12保證合同，適用保證人住所地法。保證合同，適用保證人住所地法。 13委托合同，適用受托人住所地法。委托合同，適用受托人住所地法。 14債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。合同(不含國際合同) 15拍賣合同，適用拍賣舉行

46、地法。拍賣合同，適用拍賣舉行地法。 16行紀合同，適用行紀人住所地法。行紀合同，適用行紀人住所地法。 17居間合同，適用居間人住所地法。居間合同，適用居間人住所地法。 此外，如果合同明顯與他國或地區的法律有更密切關系此外，如果合同明顯與他國或地區的法律有更密切關系時，法院應以另一國家或地區的法律作為處理合同的準時，法院應以另一國家或地區的法律作為處理合同的準據法。據法。 三、強制規則與公共秩序三、強制規則與公共秩序 2007年年最高人民法院關于審理涉外民事或商事合最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規同糾紛案件法律適用若干問題的規 定定第第8條規定：在中華人民共和國

47、領域內履行的下列條規定：在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：合同，適用中華人民共和國法律： 1.中外合資經營企業合同；中外合資經營企業合同； 2.中外合作經營企業合同；中外合作經營企業合同； 3.中外合作勘探、開發自然資源合同；中外合作勘探、開發自然資源合同； 合同(不含國際合同) 4.中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；業股份轉讓合同； 5.外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營共和國領域內設立

48、的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；企業的合同； 6.外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；領域內的非外商投資企業股東的股權的合同； 7.外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；資的合同； 8.外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；領域內的非外商投資企

49、業資產的合同； 9.中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。共和國法律的其他合同。 合同(不含國際合同) 之所以這樣規定，原因是這類合同在我國境之所以這樣規定，原因是這類合同在我國境內履行，與我國的法律不僅有最密切的聯系，而內履行，與我國的法律不僅有最密切的聯系，而且直接關系到我國的經濟主權和重大利益，必須且直接關系到我國的經濟主權和重大利益，必須依靠我國法律對其進行調整，才能保障我國的主依靠我國法律對其進行調整，才能保障我國的主權和利益免受損害。此外這類合同屬于國際投資權和利益免受損害。此外這類合同屬于國際投資性質的合

50、同，根據投資合同多適用東道國的國際性質的合同，根據投資合同多適用東道國的國際社會通行做法，應該采用中國的法律為其準據法。社會通行做法，應該采用中國的法律為其準據法。 2007年年最高人民法院關于審理涉外民事或最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定還還指出，在應適用的法律為外國法時，如其適用會指出，在應適用的法律為外國法時，如其適用會違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益的，不予適用，轉而適用中國法。的，不予適用，轉而適用中國法。合同(不含國際合同) 四、國際條約優先適用與國際慣例補缺原則四、國際條約優先適用與國際慣例補缺原則 民法通則民法通則第第142條規定：中華人民共和國締結或條規定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國申明保留的，適用國際條約的規定，但中華人民共和