1、征收、拆遷與不動產物權變動及其相關立法問題溫世揚 武漢大學法學院 教授 關鍵詞: 征收決定/房屋拆除/物權變動內容提要: 拆遷僅是征收過程中所產生的附帶問題，不具有獨立的法律地位，而征收則是一項獨立的法律制度。我國的征收決定、房屋拆除所引起的物權變動關系在立法上還需借鑒與完善，應該通過立法確定公益性征收拆遷的要件、程序和補償標準以及政府的責任。一、引言：拆遷與征收的關系所謂拆遷，是指有關單位因城市建設、房地產開發等需要，經政府主管部門許可對現存房屋及其他建筑物予以拆除，并對房屋所有權者或使用者進行遷移安置和補償的活動。從表象上看，拆遷是拆遷人通過支付拆遷補償費用而取得了對被拆遷人所有的房屋或其

2、他建筑物進行拆除和搬遷的權利， 而實際上拆遷的根本目的在于獲取被拆遷房屋及其他建筑物所附著的土地的使用權，以實現對該土地的再開發和再利用。基于拆遷的目的不同，拆遷可分為公益性拆遷與商業性拆遷。二者區別在于：第一，前者是為了公共利益的需要，后者則是出于商業利益的需要;第二，前者與征收相聯系，后者則與征收無關;第三，前者應以行政機關為主導，帶有明顯的強制性，后者則不宜由行政機關介入，應貫徹意思自治原則。城市房屋拆遷管理條例第2 條規定：“在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例。”可見，我國現有規定對城市房屋拆遷并未進行區分，不論公益性拆遷還是商業性拆遷都適用

3、同一拆遷程序和補償機制。這不僅造成了實踐中對私人財產征收的任意化和范圍的擴大化，而且還使政府得以“公共利益”之名實質性地頻繁介入商業性拆遷中代拆遷人進行拆遷，從而引發出各種拆遷糾紛。物權法中所涉及到的拆遷以及本文所討論的拆遷正是公益性拆遷。物權法第42 條第1 款規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其不動產”，第3 款規定：“征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給與拆遷補償，維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”可以看出，此處的“拆遷”乃是由征收引發的，是國家為了公共利益的需要，以法定程序強制取得

4、城市私人的房屋及其他不動產，并作為新的所有人對該房屋及不動產進行事實處分的行為，因而也是公益性拆遷。公益性拆遷(以下簡稱“拆遷”)總是與征收相伴。在絕大多數情況下，拆遷都是因征收引起的，是征收的一項結果，而征收往往是實施拆遷的前提，或者說拆遷是征收程序的一部分。拆遷直接導致被拆遷人房屋所有權的喪失，其后果與征收實無二致。因此，房屋拆遷實質上是國家以征收這一國家所有權特殊取得方式取得私人房屋的表現?？梢哉f，拆遷僅只是征收過程中所產生的一個附帶問題，并不具有獨立的法律地位，征收才是一項獨立的法律制度。二、征收決定與物權變動物權法第28 條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決

5、定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力?！睂Υ艘幎?，可作如下分析：(一)物權變動的時點從物權變動的原因來看，可分為兩大類：一類是基于法律行為引起的物權變動，另一類是由法院判決、公用征收、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動。對于前一類基于法律行為引起的物權變動，物權法規定了物權變動的一般規則，即不動產物權的變動須經登記才能生效，動產物權的變動經交付生效。而該條是對因生效法律文書、征收決定等公權力行為導致的不動產物權變動的規定，是物權變動一般規則的例外規定。據此規定，政府的征收決定生效時發生物權變動的效果，也即物權變動的時間應以征收

6、決定生效的時間為準。征收是法律賦予政府的權利，是政府以行政命令的方式強制取得私人財產所有權的行為，同時也是政府作出的一項具體行政行為。由于具體行政行為具有公定力，一經作出，不論合法與否，在未經法定機關和法定程序撤銷或變更之前，都推定為合法有效，對行政機關、相對人均具有約束力。據此，政府的征收決定一經作出，不論是否合法，立即發生效力，對作出決定的行政機關和被征收人都有法律約束力，并直接導致物權變動的法律效果。因而，該條規定實是確定了物權變動的時點應為征收決定作出之時，而不是其他時間點，如征收人與被征收人達成拆遷補償協議之時，或被征收人搬遷完畢之時、給予補償之時等。物權法的上述規定偏重于國家利益，

7、容易造成對私人利益的忽視和侵害。在征收的過程中，政府作出征收決定的行為僅是有關行政機關的單方行政行為，沒有也無需被征收人的介入，那么行政機關就有可能在尚未聽取被征收人意見的情況下， 基于公共利益的需要自行啟動征收程序，從而導致被征收人不僅事先無法對于政府的征收決定是否合法提出異議，更無法確知其不動產被征收后自己的合法權益能否得到維護。將政府作出征收決定的時間作為被征收不動產物權變動的時間，使被征收人的不動產所有權自征收決定作出之時起即轉移給國家所有，在這種情況下，被征收人有可能在對其不動產已被征收的事實毫不知情的情況下就喪失了所有權人資格，成為無權占有人，并且其能否得到公正合理的補償也是不得而

8、知的問題。顯然，這種做法過于強調公權力的作用和國家利益的需要，剝奪了被征收人與政府就征收事項“討價還價”的正當權利，使其陷入無可作為、聽任擺布的弱勢境地，造成了征收人與被征收人之間利益的嚴重失衡，容易引起征收人與被征收人及利害關系人之間的對立，引發諸多社會矛盾。 1我國臺灣地區“土地法”第235 條前段規定：“被征收土地之所有權人，對于其土地之權利義務，于應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣之前，有繼續使用土地之權?！?2 3土地征收條例第21 條第1 項也規定：“被征收土地或土地改良物之所有權人，對于其土地或土地改良物之權利義務，于應受補償發給完竣時終止?！?據此可知，在臺灣地區，政

9、府因公用征收而取得被征收不動產所有權的時間，應為補償費付清之時。這樣的規定有利于被征收人利益的保護，只有在征收人即政府向被征收人支付全部補償費后，被征收人的不動產所有權才移轉歸征收人所有，這樣就避免了征收人先行征收取得了不動產所有權以后任意打壓被征收人補償要求使其無法得到合理補償的可能性。因而，此種做法可為我國大陸地區立法之借鑒，以彌補“征收決定作出即發生物權變動”這一規定存有的對被征收人利益保護不周的缺陷。(二)房屋所有權依物權法第28 條的規定，政府作出征收單位或個人的房屋的決定后，該房屋即轉歸國家所有，被征收人對其房屋不再享有所有權。征收是一種國家所有權的特殊取得方式，國家是征收主體，由

10、于國家不必征得被征收人即原所有權人的同意就可取得房屋的所有權，且可以使該房屋上的負擔消滅，因此從這個意義上說，征收可被認為是一種原始取得所有權的方式，即國家作為新的所有權人取得無負擔的房屋所有權。須注意的是：1、根據實踐中的情況，政府作出征收決定后，并不會立即實施拆遷行為，往往會規定一定的搬遷期限方便被征收人準備搬遷事宜，因而被征收人仍然可繼續在該房屋中居住一定期限，但此時被征收人已不再是房屋的所有人，不得為任何處分行為;2、征收只是針對集體所有的土地和城市房屋及其他不動產而言的，至于不動產中的家具、物品等動產仍歸被征收人所有，并不屬于征收的對象。(三)建設用地使用權在我國，城市房屋所有權總是

11、與相應的建設用地使用權相結合，二者雖然在理論上屬于兩種不同的權利，在實際操作中卻休戚與共，貫徹“房隨地走”、“地隨房走”的規則。如物權法第146條規定：“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物構筑物及其附屬設施一并處分”;第147 條規定：“建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分”。遵循這樣的規則，城市房屋的征收與相應的土地的收回實際上是同一個過程。一般來說，之所以征收單位或個人的房屋，其主要目的便是收回相應的房屋所附著的土地，由于城市土地本來就歸國家所有，因而城市土地的收回就是消滅該土地之

12、上原有的建設用地使用權，再為其他人設立新的建設用地使用權，以便于該土地另作他用。因而，在某種程度上可以說，城市房屋的征收其實也意味著建設用地使用權的征收。依物權法第28 條的規定，政府作出征收單位或個人的房屋的決定之時即為房屋所有權移轉歸國家所有之時，那么也就是房屋所占土地之上的建設用地使用權收歸國家所有之時。物權法第148 條規定：“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償， 并退還相應的出讓金。”該規定明確了因公共利益的需要可以提前收回城市的土地，實際上就是肯定了建設用地使用權也是征收的對象。由于提前收回建設

13、用地使用權，不僅使原權利人喪失了繼續使用該土地的權利，也使其不能繼續擁有該土地上的房屋及其他不動產，因而，對建設用地使用權的收回實質上也導致了對單位或個人的房屋等不動產的征收，這也是“房隨地走”規則的體現。依據第28 條的規定，可作出這樣的推論，即擬收回的建設用地使用權自政府的收回決定作出之時轉移歸國家所有，該土地上的房屋及其他不動產的所有權也同時移歸國家所有。所謂退還相應的土地出讓金，是指根據土地出讓金總和及使用年限，將土地出讓金按年折算，將建設用地使用權人無法使用土地的年限內的相應數額的出讓金退還。退還相應的出讓金就是對提前收回建設用地使用權的一種補償，只不過該補償標準并不是以被征收的建設

14、土地使用權的市場價格為準。該條將對提前收回建設用地使用權的補償與對原使用權人無法繼續使用的房屋及其他不動產的補償同時作出規定，符合公平原則。(四)抵押權由于國家征收單位或個人的房屋以及建設用地使用權可以令房屋或土地上的其他負擔消滅，因此，若被征收的房屋以及建設用地使用權之上設有抵押權的，則隨著房屋所有權以及建設用地使用權移歸國家所有，抵押權也發生了變更，即設在被征收房屋以及建設用地使用權之上的抵押權負擔移轉至被征收人所獲得的拆遷補償費或產權調換后的房屋之上，最終由國家取得無負擔的房屋所有權。物權法第174 條規定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金

15、或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”該條即是關于抵押權物上代位性的規定?？梢?，物權法對抵押權的物上代位性采取了狹義的定義。狹義的物上代位性僅指當抵押物因意外原因或者第三人的行為而發生滅失、毀損獲得賠償金時，該賠償金成為抵押權標的物的代替物，抵押權人有權對該項賠償金行使抵押權。 4 5 6也就是說，當抵押物毀損、滅失或被征收后，抵押權并不當然消滅，而是可能轉化為他種價值形態或載體，如抵押物因毀損、滅失而獲得的賠償金或保險金、抵押物被征收而獲得的補償金等，此時抵押權的效力便可及于抵押物的代位物，抵押人可以該代位物獲得救濟。因此，當房屋以及建設

16、用地使用權被征收后，設于其上的抵押權并未消滅，而是原所有權人所獲得的拆遷補償費成為抵押物的代替物，抵押人有權就該拆遷補償費行使抵押權。房屋拆遷的補償方式除了貨幣補償外，還可以房屋產權調換的方式進行補償。雖然現行立法對于抵押權的物上代位性采取狹義定義， 將抵押代位物的范圍僅限定為抵押人可獲得的保險金、賠償金或者補償金等價值形態，若被征收房屋上存有抵押權，且拆遷中是以房屋產權調換的方式對被拆遷人進行補償的，如果以代位物僅能為價值形態為由不允許產權調換的房屋等實物形態也可作為代位物，顯然對抵押權人不利，因而在此對于抵押權的物上代位性應當做廣義理解，即產權調換后的房屋在原所有人的房屋被征收后也可作為抵

17、押物的代替物，應當作為抵押財產，可為抵押權效力所及。關于房屋以及建設用地使用權被征收引起抵押權變更的時點問題，依據物權法第28 條的規定，即在政府的征收決定一經作出、房屋所有權移歸政府所有的同時，抵押權的效力也應由房屋及建設用地使用權之上轉移至被征收人可獲得的拆遷補償金之上。同理，采取房屋產權調換方式進行補償時，抵押權的效力于征收決定作出之時轉移至被征收人可獲得的產權調換房屋之上。三、房屋拆除與物權變動國家征收單位或個人的房屋主要是為了將該房屋占用范圍內的土地另作他用，因此通常會將征收而來的房屋拆除。房屋被拆除后，所有權標的物滅失，房屋所有權也就不復存在了，這也是所有權的絕對消滅。物權法第30

18、 條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力?！边@是對因事實行為導致的不動產物權變動的規定。拆除房屋屬于所有權人行使處分權的事實行為，基于所有權人對其所有標的物的支配權，可以不損害他人利益和社會公益的方式對其房屋進行拆除，使標的物歸于滅失，從而消滅房屋所有權。但拆除房屋這一事實行為何時成就，應依一般社會觀念來判斷。如果房屋僅被拆除了一部分，未損及房屋主體結構和重要部分，對居住者繼續居住于內沒有較大影響， 或者拆除部分可以修復且修復后不失原房屋的同一性的，就不應認定房屋拆除已成就，且房屋所有權尚未滅失;如果房屋從表象上看已被完全、徹底地拆除，或者雖僅被拆

19、除了一部分但無法修復或修復后已失去原房屋的同一性的，應當認定該房屋拆除已成就，房屋所有權也相應滅失。但須注意的是，由于征收決定作出后房屋即轉歸國家所有，因此，就房屋拆除后的殘值(磚瓦、木材、鋼筋等)而言，除另有約定外，也應歸屬于國家。四、相關立法建議(一)區分公益性拆遷與商業性拆遷，正確界定政府在這兩類拆遷中的角色現行城市房屋拆遷管理條例不區分公益性拆遷與商業性拆遷，未對政府基于何種目的決定房屋拆遷的權力予以限定，而是一概不考慮被拆遷人的意愿，一律由政府對于所有的房屋拆遷進行行政許可，并由政府在拆遷當事人達不成拆遷補償安置協議時進行裁決和實施強制拆遷。政府行政權力對拆遷過度介入又缺乏監督和規制

20、，嚴重侵害了被拆遷人的利益，因此，實有必要對公益性拆遷與商業性拆遷進行區分，區分二者的根本標準在于是否基于公共利益的需要，即是否基于征收而發生。 7所謂“有所為有所不為”，公益性拆遷實質上是政府在符合城市規劃的前提下，旨在為社會公眾提供公共產品、公共福利而實施的拆遷。公益性拆遷具有強制性，在符合法律規定的前提下被拆遷人無權拒絕拆遷，即只要拆遷是基于公益目的，政府依照法定權限和程序進行，且給予被拆遷人合理補償的，被拆遷人就應當接受被拆遷的后果，若仍拒絕拆遷的，政府有權強制拆遷。這就要求政府在公益性拆遷中應切實承擔起責任， 即政府作為征收的實施者應當保證征收過程的公開、透明，征收的補償標準也應當公

21、開、公正，應當維護被拆遷人的合法權益，應當確保被拆遷人的生活能夠得到妥善安置。而在商業性拆遷中，政府原則上應抽身而出，不應介入由市場規律調整的商業性拆遷活動。拆遷人與被拆遷人往往是開發商之間是平等主體間的民事關系，拆遷過程中所涉及的拆遷期限、補償標準、安置方式等問題屬于民法的調整范圍，應當由雙方當事人在平等自愿、等價有償原則的基礎上自行協商確定，且被拆遷人有決定是否接受拆遷的權利。雙方當事人對于不能自行協商解決的問題，應通過民事訴訟程序由法院裁決，政府行政權力不得介入，在被拆遷人不同意拆遷時不得幫助拆遷人實施強制拆遷。政府應為中立的公共事務管理者。不過，政府進行相應的管理和指導則是必要的，政府

22、應在商業性拆遷過程中的監管、聽證、裁決等方面發揮應有的作用，如規定申領該類拆遷許可證的開發單位應具備的條件和資質，加強對拆遷補償資金的備案與監管，監督拆遷當事人依照平等自愿、等價有償的原則達成拆遷補償協議等。(二)制定征收法，明確公益性拆遷的范圍和條件如前所述，對于公益性拆遷來說，征收是拆遷的前提，拆遷是征收的效果。我國現行的城市房屋拆遷管理條例將公益性拆遷與私益性拆遷未作區分一體規定，完全忽略了征收的地位，有本末倒置之嫌，這也與國際上通行的制定專門的征收法律制度的作法不相吻合。并且，依據我國立法法第7 條、第8 條的規定，對“民事基本制度”、“對非國有財產的征收”等事項，只能由全國人大及其常

23、委會以法律的形式立法，而現行城市房屋拆遷管理條例則是由國務院制定頒布的涉及城市房屋拆遷中被拆遷人財產權利變動的行政法規，從內容上看與上位法規定的內容相抵觸，從立法層級上來講也不能作為國家強制取得公民私有財產的法律依據。雖然我國憲法和物權法都對征收做出了規定，但只是對征收制度所作出的原則性制度規定，尚不足以應對征收過程中出現的各種具體問題，草擬中的國有土地上征收房屋與拆遷補償條例也僅涉及國有土地上房屋的征收與拆遷問題。因此，應制定專門的“征收法”，對征收的要件、征收程序、補償標準等作出具體規定。1、征收的要件。征收應當具備如下要件：必須是為了公共利益的需要;依照法律規定的權限和程序取得私人的房屋

24、及其他不動產;應依法給予被征收人合理的補償。征收的三個要件中，首要條件便是“公共利益的需要”。公共利益是一個極為抽象的概念，其內涵具有不確定性，且是隨著歷史的演進而不斷發展、變動的，在不同領域內、不同情形下其內容也不同。同時，由于征收屬于公權力的行使，物權法作為民事基本法律，不宜也難以對公共利益作出全面、統一的規定。因而，物權法對于公共利益的內涵沒有作出明確的界定。但是，有關單行法律法規可以根據各自的調整范圍對涉及公共利益的具體事項進行指導性列舉，從而達到限定公共利益的范圍的目的，例如土地管理法第54 條就對可以劃撥方式取得建設用地使用權的幾種具有公益性的情形進行了列舉。因此，“征收法”對于征

25、收要件中的“公共利益”也完全可以通過列舉的方式加以界定，只有符合“征收法”中所規定的公共利益的要求才能進行征收。 82、征收權限和征收程序。由于征收是國家對私人財產的強制性剝奪，因此“征收法”應明確規定行使征收權的政府機關及征收權的行使范圍，以防公權力不當侵害私人利益的情形發生，且該機關只能在該權限內行使征收權。征收程序應當包括以下內容：一是應區分不同的征收對象適用不同的程序。對農村土地與城市房屋及建設用地使用權的征收應適用不同的征收程序，確定不同的補償標準;二是應保障被征收人的知情權和參與權。各級政府制定土地開發規劃及城市規劃時應進行公開的社會聽證和必要的專家論證，還應賦予當事人在政府作出征

26、收決定前，就征收補償標準、安置方式等事項有申請聽證的權利，防止暗箱操作，禁止不顧及私人利益的強行征收;三是應賦予被征收人救濟權。若被征收人認為政府征收不符合公益目的或征收程序不合法或未給予合理公正補償的，可以就征收行為向有關行政機關申請復議。若在征收過程中因違反征收程序或其他原因致被征收人權益受損的，被征收人應有權提起民事訴訟請求民事賠償。3、征收補償標準。依物權法規定，征收農村土地應足額支付相關費用，并安排農民的社會保障費用，但對如何安排社保費用、其標準如何確定等問題未作規定。同時，由于土地承包經營權是獨立于農村土地所有權的物權，土地的征收也就導致其上承包經營權的消滅，對土地所有權的補償與對

27、承包經營權的補償應如何區分也需要明確。對于征收城市個人住宅的，雖規定還應保障被征收人的居住條件，但對拆遷時和拆遷后被征收人的居住問題如何解決仍需細化規定。城市房屋征收拆遷常采取貨幣補償的方式，但如何支付、以何種標準支付給被征收人也需要相關規定細化。對于這些問題，“征收法”都應作出具體、詳細的規定。 6(三)政府不是征收拆遷的居中裁判者，而是拆遷活動的參與人、實施人、組織人與政府在商業性拆遷過程中保持中立的裁判者地位不同，公益性拆遷中政府應是征收活動的實際參與人、具體實施人和全面組織人。在征收活動中，政府是征收決定的作出者，征收決定一經作出，對有關行政機關和被征收人即產生法律約束力;政府是征收活動的實際參與人，由有關機關依照法定程序進行征收，對于拆遷房屋價值評估、房屋拆除、補償安置等