1、1合同法平時作業(yè)部分題目參考答案第一部分的課堂討論題：甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)，向甲公司提供新鮮蔬菜 60006000 公斤，每公 斤蔬菜的單價 1 1 元。乙公司在規(guī)定的期間內(nèi)，向甲公司提供了小白菜60006000 公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認為自己是職工食堂所消費的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小 白菜不是合同所要的蔬菜。雙方為此發(fā)生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其他條款，唯 有對合同的標的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關 系，經(jīng)常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是蘿卜等容易清洗的蔬菜，

2、乙公司應該知道這種情況， 但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標的。乙公司稱合同的標的是蔬菜，小白 菜也是蔬菜，甲公司并沒有說清楚要什么樣的蔬菜，合同的標的規(guī)定是新鮮蔬菜，而小白菜最新鮮， 所以我公司就送了小白菜過去，這沒有違反合同的規(guī)定，甲公司稱蔬菜就是大白菜或蘿卜的說法太過 牽強附會，既沒有合同依據(jù)也沒有法律依據(jù)，不足為憑。 ? ?試分析：（1 1）什么是合同的標的？（2 2）你如何解釋該合同的標的？答題要點：（1 1）合同約定的權利義務所指向的目標即為合同的標的。（2 2）根據(jù)我國合同法第 6161 條的規(guī)定，當事人對合同條款發(fā)生爭議的，協(xié)商解決，訂立補充協(xié)議， 不能達成

3、補充協(xié)議的，按照合同的條款的意思或者訂立合同的目的解釋，本合同雙方當事人的爭議在 于合同的標的不能達成一致意見。應當根據(jù)合同法的規(guī)定對此做出解釋。2乙公司對合同做出的解釋有點過于按照自己的意思解釋合同，但是嚴格按照合同的條款看，其并 無太大的過錯。但是，乙公司的行為與合同法中規(guī)定的誠實信用原則不太符合，按照誠實信用原則的 精神，當事人對合同條款不清楚之處應當本著協(xié)商的精神履行合同，而不應該自己單方面解釋合同， 給對方造成被動。3甲公司的主張也缺少法律依據(jù)和合同依據(jù)，只是強調(diào)自己的炊事員少并不能成為自己單方面指定 合同標的的理由。但是根據(jù)甲公司與乙公司長期合作的事實，乙公司應當考慮到甲公司的具體

4、情況， 在提供蔬菜前征求甲公司的意見，如果不能達成一致意見的，就按照合同法規(guī)定的解釋原則解決雙方 的爭議。在此不能適用合同文字含義解釋，不能適用合同的條款原則解釋，也不能適用合同上下文的 意思解釋，只能適用交易習慣原則解釋，按照交易習慣原則，甲公司與乙公司經(jīng)常有提供蔬菜的合作 關系，平常時如何供應蔬菜的，在本合同爭議中也應當參照平時的交易習慣確定合同的標的。第三部分的記分作業(yè)的案例題參考答案：某中學與某服裝廠在 19991999 年 1111 月簽訂了一份服裝加工合同。 合同規(guī)定： 由服裝廠為某中學加工校 服 500500 套，平均每套支付加工費 3030 元，共計 1500015000 元；

5、某中學負責提供布料、服裝型號和規(guī)格；某 中學在接到服裝廠取貨通知后 2 2 天內(nèi)付款，服裝廠接到貨款后 3 3 天內(nèi)將校服送達某中學。服裝廠在規(guī) 定的時間里完成了服裝加工任務并收到貨款，依約在第 3 3 天將校服送達某中學，可由于該校領導班子 正處于調(diào)整之中，無人負責接收該批校服。連續(xù)一周仍無人出面接受校服。因此服裝廠只好將該校服 提存。在提存之后，服裝廠認為既然某中學領導班子未定，待領導班子確定后再通知某中學來領校服。1515 天后服裝廠才通知某中學領取提存物，某中學在領取提存物時被要求交付1515 天的保管費用，某中2學拒交，認為服裝廠未能及時通知學校去取校服，導致校服提存1515 天，應

6、由服裝廠支付提存費用。試分析：（1 1）某中學拒絕支付提存費用的理由有法律依據(jù)嗎？請依據(jù)相關法律規(guī)定予以說明。（2 2）服裝廠的行為中有無不當之處？（3 3 ）此案如何處理？答題要點：（1 1）某中學拒絕支付提存費用的理由有法律依據(jù)。?G?G（j j 鶾根據(jù)合同法第 102102 條的規(guī)定 標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債 權人或者債權人的繼承人、監(jiān)護人。”本案中，債務人提存的原因是債權人的領導班子處于調(diào)整之中，暫無人負責工作造成校服無法送達，屬于債權人遲延受領而非債權人下落不明。因此，服裝廠在提存 標的物后應及時通知某中學。1515 天后才通知屬于不及時通知，故某中

7、學不應為此承擔責任。? ?（2 2 ）服裝廠未能及時通知中學提取提存物，應為自己的遲延通知負責。至于服裝廠沒有及時通知 的理由屬于服裝廠主觀認為，而不是客觀上無法通知，不能成為其沒有及時通知的法律上的理由。服 裝廠的行為中有遲延通知之過。灋 C C 羪駊小論文參考答案：1、完善締約過失責任的思考締約過失責任是指因締約過程中當事人一方或雙方故意或過失地違反誠實信用原則負有的先合同義 務時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔賠償責任。其中先合同義務，是隨著締約 人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務，而非合同有效成立所產(chǎn)生的給付義務。它 包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互

8、相通知、誠實信用、互相保密等義務。由于這些義務以誠實 信用原則為基礎，隨著債的關系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，因而在學理上又稱為“附隨義務”。締約人違反這些義務時，向對方當事人所負的賠償責任，就是締約上過失責任。締約過失責任與其它責任一樣，也必須具備四個方面的情形：（1 1）締約的一方必須有損害的事實。由于締約一方有損失的事實，致另一方造成經(jīng)濟損失，即應該承 擔締約責任。換言之，沒有損失，即無須承擔責任。造成責任一般指財產(chǎn)損失，亦有人身損害。所謂 財產(chǎn)損失，即由本人占有、使用、支配的財產(chǎn)因締約一方違約而減少、滅失。所謂人身損害，即身體 和精神方面。雖然身體和精神方面的損害不易被認定，但確實在現(xiàn)實生活中是

9、非常重要的。由于精神 上遭受損害，易影響身體健康，也可能產(chǎn)生經(jīng)濟損失。（2 2）締約過失行為與經(jīng)濟損失之間有因果關系。締約一方當事人的損失與締約的另一方當事人的過 錯行為必然有關系。反之，則不承擔責任。在認定締約過失責任時，必須確認損害事實，分清損害是 否實際發(fā)生，是否合理。分清主要責任與次要責任、直接責任與間接責任。司法實踐中應對損害方可 得的利益也予以考慮，以減少受害方的損失。(3)(3) 締約人有過錯。該過錯行為分為主觀方面和客觀方面。主觀方面表現(xiàn)為締約一方存在惡意行為， 而客觀方面3則表現(xiàn)為締約一方非因本人原因但已造成締約另一方的損失。在締約過程中，無論是由于 一方原因或另一方原因，或

10、第三方的原因，締約方均應為防止損失擴大，減少損失而努力，將損失減 少在最小的范圍之內(nèi)。由于締約雙方的過錯，均造成對方的損失，則在締約責任中適用過失相抵原則。(4)(4)締約方的違法性。我們從締約過失責任的含義可以看出，如果一方或雙方存在過意或過失地違反 締約責任中的任何一項義務，未盡到互相通知、保護、保密、注意等義務，或存在惡意磋商、欺詐、 脅迫等過錯行為的，也即只要有締約過錯行為，那么就要承擔締約責任。因此，締約人的違法行為是 構成締約過失責任的必要條件。隨著我國改革開放不斷深入和擴大，市場經(jīng)濟貿(mào)易不斷發(fā)展民的法律意識也在不斷增強。合同法 加入締約過失責任的內(nèi)容合同法的一大進步，但如何更好地

11、掌握和運用締約過失責任有以下建議。1 1、當事人應謹慎簽訂合同。當事人在締約過程中一定要事先進行周密地考慮、考察，不能隨意簽訂 合同，并應本著互相協(xié)助、照顧、保護、通知、誠實等義務，正確依據(jù)締約過失責任制度，而不能隨 意或帶有惡意締約。遵守法律的規(guī)定，防止產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，避免給締約人帶來經(jīng)濟損失，進而在經(jīng)濟 貿(mào)易中獲得更大的利益。2 2、立法制度的進一步完善，亦更好地為司法審判提供法律依據(jù)。我國締約過失責任制度在合同法中只是剛剛提出，有必要進一步加以完善。立法部門對在審判 實踐中出現(xiàn)的案例應作必要的收集和指導，并制訂一些具體的實施細則。通過理論到實踐再上升至理 論，使司法審判人員更全面地掌握締約

12、過失責任方面的知識，以便更好地為市判工作服務，為我國的 經(jīng)濟建設的順利發(fā)展提供法律保障。2、淺論締約過失責任的賠償范圍新合同法的頒布標志著我國締約過失責任制度的正式建立。所謂締約過失責任是指在合 同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則應負有的先合同義務，而致另一方的信賴利益遭受損 失，應承擔民事責任的一種制度。締約過失責任早在 18611861 年就被德國學者耶林提出，但對于締約過 失責任的賠償范圍，究竟是履行利益還是僅限于信賴利益這個問題在法學界還存在著很大的爭論，筆 者將在以下幾個方面作些探討。有的學者認為締約過失責任的賠償范圍是賠償合同有效成立之后可得利益的損失。筆者認為 締約過失責

13、任的賠償范圍應為信賴利益的損失。一般情況下在締約過程中，締約雙方所投入的資金和 注意程度與合同成立后的履約階段相比都要相對少些，而且在締約過程中締約相對人本身也應負有一 定的自我保護義務。如果讓一個締約過失責任人承擔與違約責任人相同的法津后果，對于締約過失責 任人來說重了一些。信賴利益的損失應包括直接損失和間接損失。筆者認為信賴利益受損后的直接損失包括締約費用；因身體受到傷害所支出的醫(yī)療費等合理 費用；準備履約所支付的費用；因締約過失導致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失；因商 業(yè)秘密被泄露而造成的損失；處理善后問題而支付的必要費用；因支出締約費用或準備履約支出費用 所失去的利息等七項內(nèi)

14、容。而間接損失包括因信賴合同有效成立而放棄的獲利機會損失；利潤損失； 因身體受傷而減少的誤工收人及其它可得利益損失。在本文中，筆者著重對直接損失中的締約費用和 因身體受到傷害所支出的醫(yī)療費等合理費用進行論述。l l、締約費用。 這是直接損失中最常見的， 如為了訂約而赴實地考察所支付的交通費、 郵電費、 差旅費等等。在新合同法第二十二、二十三章分別對行紀合同和居間合同作了專門的規(guī)定。從行 紀合同和居間合同的概念我們可以看出善意締約人可能為了與第三人簽訂合同而先行與行紀人或居間 人簽訂行紀、居間合同。這就產(chǎn)生了一個問題，如果第三人在締約過程中違反誠實信用原則，給善意 締約人造成損失，那么善意締約人

15、為簽訂行紀4或民間合同所支付的費用能不能算締約費用。對于這個 問題筆者認為： （ 1 1）對于善意締約人因簽訂行紀合同所支付的費用，在發(fā)生締約過失責任后，不能作 為締約費用。因為按合同法第四百二十一條的規(guī)定在行紀合同中行紀人在與第三人在締約過程中 是權利、義務的主體，委托人不直接介入這一過程。如第三人違反誠實信用原則，給委托人造成損失， 只能先由行紀人作為權利主體向第三人主張追究其締約過失責任，再由行紀人向委托人賠償損失（行 紀合同另有約定除外）。所以，當然就不能將簽訂行紀合同而支付的費用作為締約費用。（ 2 2）對于善意締約人因簽訂居間合同而支付的費用，在發(fā)生締約責任后，可以作為締約費用向第

16、三人主張權利。 因為居間人在合同締約過程中只起到一個“催化劑”的作用，居間人是為了善意締約人迅速、安全地 與第三人締約而提供服務。這時如果第三人違反誠實信用原則，給善意締約人造成損失，善意締約人 當然有權將這項費用列人締約費用要求第三人給予賠償。2 2 、因身體受到傷害所支出的醫(yī)療費等合理費用。關于這一項，筆者認為應謹慎適用，否則很 容易使締約過失責任擴大化。只有受害者確實是由于締約相對人違反誠實信用原則遭受傷害的，即受 害者的受傷這一事實必須與責任人的締約行為有直接的因果關系。 筆者在參閱很多相關資料時， 很多 人在例舉締約過失責任適用范圍之“未盡照顧保護義務造成他方人身損害”時往往會例舉顧

17、客雨天去 酒店吃飯，在酒店臺階上滑倒受傷，對這一損害后果酒店負有締約過失責任。對此，筆者認為這種觀 點值得商榷，該情況應視之適用消費者權益保護法的無過錯責任原則。原因有三：（ 1 1 ）締約過失 責任對責任人主觀狀態(tài)的規(guī)定，限制了締約過失責任的適用范圍，而無過錯責任原則卻沒有對責任人 的主觀狀態(tài)作出規(guī)定。 （ 2 2）消法所保護的是一種特殊的合同關系， 它在很多情況下都與 合同法 有競合現(xiàn)象。但合同法是普通法，而消法是特殊法，如二者發(fā)生競合則特殊法優(yōu)于普通法。（ 3 3）無過錯責任原則的賠償范圍與締約過失責任的賠償范圍和標準不同。綜上，為了更有利于保護消 費者的合法權益，筆者認為如上個案例所述

18、之情況，應適用消法的無過錯責任原則而非締約過失 責任。3 3 、在簽訂合同過程中，一方因商業(yè)秘密被泄露而造成的損失。許多學者界定締約過失責任賠 償范圍時并未將此列入，筆者認為有必要將此列入。當事人在訂立合同過程中，因過錯違反先合同義 務而造成的損失要承擔締約過失責任。而先合同義務中雙方當事人都有保守因締約而得知對方的商業(yè) 秘密之義務的規(guī)定。所以，應將此種損失列入締約過失責任的賠償范圍。同時，應當注意的是締約過失責任的賠償范圍不包括非財產(chǎn)損失，當事人不得要求由于締約 不能所造成的精神損失。對于信賴利益的損失，違反先合同義務的締約方應當給予賠償。對于信賴利 益的賠償，應當恢復到未締約之前的良好狀態(tài)

19、，從而體現(xiàn)對當事人的救濟。另外，需要注意的是，當 雙方都有過錯且需要承擔締約責任時，應該適用過失相抵原則，各自承擔相應的責任。3、不安抗辯權的法律救濟思考、關于履約擔保權問題： 即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔保?對這一問題，國內(nèi)學者普遍認為不安抗辯權包括請求提供履約擔保權。筆者不同意這種觀點，并 認為不安抗辯權不應當包括主動要求對方提供履約擔保的權利。理由如下：從法理上分析，抗辯權是 一種對抗權，是權利人用以對抗他人請求權的權利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得 等他人之請求，始得對其行使抗辯權，因而請求權與抗辯權是處于對立位置上的。不安抗辯權是抗辯

20、權的一種，其必然囿于抗辯權的性質(zhì)，與請求權不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權利。 所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔保的權利，是不符合 抗辯權性質(zhì)的，在理論上也是站不腳的。5以我國合同法的規(guī)定為例，第6969 條規(guī)定：“當事人依照本法第 6868 條規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”筆者認為，從這條規(guī)定可以看出，中止履行 人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權利，在其盡了通知義務后，只能處于等待的狀態(tài)，而無權要求 對方提供擔保或提前履約。這一規(guī)定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行 期限屆至前，其履

21、約能力降低難為給付，可能只是暫時的， 在履行期限到來時可能恢復履行能力， 女口 果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一 種不公平的后果而造成另一種不公平。當然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也 可以自愿提供擔保。二、關于解約權問題：即在不安抗辯權中，如果先履行方行使不安抗辯權，而相對人（即對方） 拒絕對待給付或提供適當?shù)穆募s擔保，那么先履行方有無解約權（解除合同的權利）呢？對這個問題，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，按照德國判例與學說的通說，拒絕提出擔保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權。44對于先履行方是否

22、有解約權，我國學者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點，認為沒有解約權，認為“不安抗辯權作為延緩的抗辯權的一種，只能使對方的請求權在一定期限內(nèi)不能行使，而不應發(fā)生合同解 除的效果，所以不安抗辯權本身不應包括合同的解除權”；55第二種觀點是認為應當理解為先履行方享有“誠信解約權”，主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保，有背于誠實信用原則，經(jīng)過 相當期限后，應認先給付義務的人有解除權”。66筆者認為，從不安抗辯權的性質(zhì)上看，它是不應當包括屬于積極性權利的解除合同的權利，但是， 德國判例與學說的通說，顯然是不利于周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。

23、 然而，筆者也同意上述第二種學者的觀點，即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予 的“誠信解約權”，這種解約權只是對不安抗辯權制度的補充，不是源于不安抗辯權制度自然發(fā)展。 與此同時，筆者也堅持不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權的觀點，不認為解除合同是不安 抗辯的當然權能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權”在“一定條件”下行使，“一定條件” 是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過，這里的“反復”認定是要看法官的自由裁量，因而， “誠信解約權”的行使還存在一定風險的。此外，我們也應該看到，若對方是的確無履行能力或拒絕提供擔保，對方也無反復提出給付或拒 絕提出擔保的情形，在無行

24、使“誠信解約權”的可能下，先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟方 式？依據(jù)何在？雖然不安抗辯權從本質(zhì)上講是對抗請求權之抗辯權，其本身顯然不包括解除合同，但 是筆者認為可以主張不安抗辯權與預期違約制度結合運用。 77 以合同法為例，合同法第 6969 條“中止履行后，雙方在合理期限未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除 合同”的規(guī)定其實就是將不安抗辯權與默示預期違約的結合，賦予了合同當事人解約權。 88三、關于損害賠償問題：即先履行方在行使不安抗辯權并最終解除合同后，如何對先履行方加以 進一步救濟的問題，即先履行方是否享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋嗬繐p害賠償是各國法律普遍確認

25、的一種違約救濟方法。損害賠償是受害人發(fā)生了實際損失才能采用 這種救濟方法，正如臺灣學者所言，“損害賠償，以損害之存在為前提，方有賠償可言”。 99 但是， 大陸法因為沒有明確規(guī)定行使不安抗辯權的當事人享有解除合同的權利，自然也沒有規(guī)定要求違約損 害賠償?shù)臋嗬?合同法也沒有規(guī)定在合同解除后，先履行方享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋嗬沁@種有 始無終的救濟顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求。因此，從解釋學的角度來講，筆者 認為，在這種情況下， 第6969 條中后履行方不提供擔保的不作為即視其明確的表明其將不履行合同義務， 構成“以行為表明其將不履行合同義務”，從而有合同法第 10810

26、8 條之適用。可見，我國合同法的不安 抗辯權制度隱含了可以要求賠償損失，但這也不是不安抗辯權制度本身所具有的，是合同法上不安抗 辯權與預期違約的結合運用的結果。另外，筆者認為，如果對方的行為違背誠信原則，使行使不安抗辯權的當事人獲得“誠信解約權” 時，的確造成了行使不安抗辯權的當事人實際損失的話，其就應該賠償對方因自己的行為而導致的損 失。4、預期違約與實際違約的區(qū)別合同法上的違約行為有兩種，即預期違約與實際違約。預期違約也稱先期違約，指在履行期限到來之前，一方明確表示或以其行為表示其在履行期到來后將不履行合同。實際違約是指在履行期限到來以 后，當事人不履行或不完全履行合同義務。這兩種違約行為都是合同生效后的違約行為，都應當承擔違約責任。但是兩者并非 完全相同，主要有以下區(qū)別：第一，違約的時間不同。預期違約是在履行期到來之前的違約。由于履行期尚未到來，當事人沒 有履行其義務，此時一方的違約只是表現(xiàn)為未來將不履行義務。它侵害的是期待的債權而不是現(xiàn)實的 債權。而實際違約是在履行期限到來時所表現(xiàn)出來的明顯的違約行為。它侵害的是現(xiàn)實的債權，這種 違約與實際違約相比違約程度更大，