1、淺談建設工程承包人的優先權        合同法第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院拍賣。建設工程的價款就該就工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對于這一規定，在法學界還存在著不同的看法，本文就此問題談一點粗淺的看法。一、權利性質對于這一問題目前理論上存在不同的觀點。一種觀點認為，此權利的性質是一種特殊的留置權，不同于擔保法規定的物權留置；另一種觀點認為

2、，從該項權利的不需要占有、控制標的物的角度，認定其為抵押權。2002年6月11日，最高人民法院通過了關于建設工程價款優先權問題的批復。該司法解釋在肯定了合同法的規定的同時，進一步明確了建設承包工程的工程價款優先于其他民事權利工程價款對建設工程優先受償權的性質，尤其是對建筑工程價款優于抵押權和其他債權。根據這一規定，其他建設工程也可參照執行。根據這一司法解釋，上述觀點只是對該項權利表面特性有所揭示，未能從本質上闡明這一問題。筆者認為合同法第286條規定的承包人的優先權即屬于特種債權的優先權，即法定債權優先權。要弄清承包人的優先權法律性質，首先應了解什么是優先權。所謂優先權，是指當不同性質民事權利

3、發生沖突時，某種權利依據法律規定，優先于其它民事權利實現的民事權利，可見，民事優先權是一種民事權利，具有下列特征：A、法律規定性，即民事優先權設立和優先權之間順序是由法律來規定的，如留置權人對依法占有標的物的留置和變現優先受償，是由擔保法作出規定，不是由當事人約定和創設；B、順序優先性，是指該權利強于其它沒有優先權的權利，比其它沒有優先權的民事權利優先實現；C、公示性，由于優先權大體都為物權上優先權和具有物權性質的特種債權上的優先權，因此根據物權公示原則，一般民事優先權都有具有公示威者的外部特征，如抵押權要辦抵押登記。D、具有從屬性和不分性。是指民事優先權不是獨立一項權利，它的發生和存在是依賴

4、于一定債權發生與存在為前提條件的，且以標的物全部受償，不受債權部分清償或部分轉讓的影響。其次，該優先權不于同擔保物權，其主要的區別是，特種債權優先權，盡管肯有對抗第三人的效力，但卻不是物權，仍屬于債權。擔保物權以主債權存在為生效條件，特種債權則是一種獨立民事權利，它不僅比普通債權優先受償，甚至比擔保物權優先受償。這是因為，擔保物權所保證債權性質往往是普通的，而承包人的價款則往往是非曲直管理費和勞動報酬等，具有法律賦予先烈地位和充分保護的理由。因此，它是一種區別于擔保物權優先權和其它民事優先權的一種獨立的民事優先權。二、權利成立的條件1、 主體條件。合同法第269條規定：建設工程合同包

5、括工程勘察、設計、施工合同。那么，勘察、設計、施工合同的承包人在發包人未按約定支付價款時，是否均可依據合同法第286條享有優先權呢？也就是勘察、設計、施工合同的承包人是否均為承包人優先權的權利主體。筆者認為，施工合同的承包人毫無疑問是承包人則不是該權利的主體。這是因為，首先勘察、設計合同承包人履行合同享有對發包人價款的債權性質和內容與其它合同當事人債權無實質性區別，只屬一般債權，無需法律特別保護，而施工合同承包人享有的價款債權，往往是自己墊付的費用和工人的勞動報酬，因此需法律特別保護，賦予特種債權性質；其次，合同法第286條所保護的債權則為工程價款，而勘察、設計承包人對發包人價款的債權在合同法

6、條文表述上稱為費用，不稱工程價款。只有施工合同價款才稱為工程價款；最后也是最為關鍵的是，承包人優先權的標的物為建設工程而勘察、設計合同的承包人在發包人拒付合同價款時，建設工程尚不存在，不具體行使優先權客體對象，在施工合同承包人價款未獲履行時，建設工程則已經竣工完成，此時，才有就工程折價、拍賣優先受償的可能。因此，勘察、設計合同承包人的合同價款只是一般債權，不屬合同法286條保護范圍，行使承包人優先權的主體只限于施工合同的承包人。2、內容條件，具體可分為積極條件和消極條件。行使承包人優先權的積極條件：發包人未按合同約定支付工程價款。這也是承包人行使優先權首要的實質條件，如果發包人已按約支付工程價

7、款，也就不存在需要行使優先權的必要。同時，行使優先權所要實現的債權，應是依合同期限已屆滿的。如施工合同中，雙方約定，工程價款可分期支付，而分期的債權又尚沒有到履行期限，則承包人也不能行使優先權。承包人應發行催告義務，且發包人在催告的寬限期內仍未支付工程價款。首先，發包人未按約定期限支付價款，承包人尚不能立即行使優先權，應向發包人催告，即敦促發包人履行到期工程價款，并在催告時給予發包人履行工程價款的一個寬限期。只有發包人在寬限期內仍逾期拒不支付工程價款時，承包人才能行使優先權，將該工程折價或拍賣以優先受償。至于寬限期的具體時間，在司法解釋作明確規定之前，只能由法官根據工程的性質和發包人所欠數額等

8、情況酌定。3、行使承包人優先權的消極條件。合同法對于妨礙承包人優先權行使的情形缺乏必要的明確規定，這必將導致司法實踐中對理解、適用優先權產生不同的認識和做法，甚至出現同樣案件出現不同判決結果。筆者根據合同法286條規定及有關法理，認為有下列情形的不使行合優先權。包人的債權不明確、有爭議的。承包人行使優先權以實現工程價款，必須首先已按合同規定履行全部合同義務，即工程按期竣工，并驗收合格。雙方為此已進行工程決算，使承包人工程價款明確，包括違約中責任達成共識，如承包人自己違約，致使發包人依合同拒付價款，或雙方對工程價款有爭議的，承包人不能行使優先權，只有就工程價款與發包人達到一致或依法訴訟就工程價款

9、被判決確認后才能行使優先權。建設工程的性質不宜折價、拍賣的。任何權利的行使，都不得違反法律規定或者公序良俗原則。承包人的優先權的行使也不例外。在發包人不能按約付款時，如建設工程屬國家重點工程軍事工程等特殊工程時，承包人是不能將該工程折價或拍賣以優先受償。這是標的物特殊性質對承包人優先權行使的限制。當事人在合同中約定承包人不能行使優先權的。建設工程施工合同當事人能否約定，發包人未按時支付價款時，承包人不能行使優先權。對此，合同法286條也未作規定。1         筆者認為，承包人有的優先權雖然是規定的權利，不是當

10、事人約定的權利，但不論是法定或約定，對承包人而言都是一項民事權利。對于權利、當事人既可以行使也可以放棄，只要出于權利人的真實意思表示，法律都不可干預，這是當事人意思自治原則的體現。因此，如沒有導致承包人不能正確表示意思的情形，在合同中約定，承包人在工程價款未按時清償時，不得對建設工程折價或依法拍賣優先受償的，應認定該約定有效。在遇有發包人不能支付工程款時，承包人不能行使優先權，也不能事后反悔以優先權是法定為由主張合同約定無效。承包人未在法定或約定的期限內行使的。建設工程的施工合同中，如果當事人已約定承包人行使優先權期限的，則根據前述當事人意思自治原則，應認定為有效。據此，作為承包人就應按約定期

11、限行使優先權。如若逾期不行使的，優先權即消滅。承包人的工程價款由特種債權變為一般債權，不再享有對工程折價、折賣的優先受償權。至于承包人優先權行使期限，法律目前尚無規定。當然，這應是承包人優先權立法的一個缺陷（理由后面待述）。筆者認為，將來合同法的修改或司法解釋，應對此加以規定，以此平衡承包人權利與其它債權人和擔保物權的利益。三、權利實現的方式和清償順序1、 優先權的方式：第一、協議方式。 根據合同法286條規定，發包人不能按約支付工程款的，如無約定或法定限制優先權行使情形的，承包人可與發包人協議以建設工程折價。具體協議時，既可以將建設工程直接折價抵償給承包人，也可折價轉讓給

12、第三人。只要雙方折價不損害其他第三人債權或有其它違法行為，其折價行為均受法律保護。如果在發包人外欠債務較多時，卻以明顯不合理的低價折價抵償債務的，其它債權人可以根據合同法有關規定，對折價抵償行為請示撤銷。第二、申請人民法院拍賣。發包人與承包人在就工程折價不能達成協議時，依據合同法第286條應由承包人申請人民法院依法委托拍賣機構拍賣變現，申請人既不能自己直接將工程拍賣，也不可自己委托拍賣機構拍賣。否則，由此造成損害應負民事賠償責任。2、清償順序首先，我們來看看普通債權的清償順序。承包人的價款雖系債權，但因法律賦予其優先權，因此，當發包人存在若干優先權人時，承包人就該工程折價、拍賣優先其它債權受償

13、。對此是不難理解的。其次是與抵押權之間的清償順序。我們知道，發包人為籌集建設資金，往往以其開發建設工程為標的物設定抵押貸款。此時 ，當承包人依法行使優先權時，即出現同一建設工程存在二個權利，在這二個權利發生竟合時，其優先受償順序如何確定，法律未作規定。 一般而言，抵押權系擔保物權，優先于普通債權受償，普通債權不能對搞擔保物權。但承包人工程價款不是一種普通債權，承包人的權利基礎是承包人的勞動、管理及墊付的建筑材料等價值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如發包人不支付價款，則也就不享有建設工程完整的所有權。而抵押權正是以建筑物的存在為基礎的，因此，承包人應當有從建筑物中優

14、先取得主要以勞動報酬為內容的工程價款權利，這也是符合民法原理中的公平原則。因引，筆者認為，承包人工程價款不僅優先與其它債權，還優先于抵押物權受償。第三，與商品房預售購買人請求權的清償順序。我國法律是允許開發商依法定條件將其開發的商品房對外預售，并在預售后登記備案。預售房屋一經登記備案，商品房的購買人對開發商請求權即享有對抗第三人的效力，這實際上是借用物權公示手段運用于債權上請示權，使這種請示權具備了物權的排他效力，從而確保購買人債權實現。可當該請求權與承包人的優先權發生竟合時，如何確定優先順序，在上述最高法院的司法解釋對此作出具體地規定。即消費者購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的優先受償權不得對抗買受人