1、讓與擔保在我國物權法中的地位                    摘要：在大陸法系一些國家的物權制度中，讓與擔保制度是一種由學說和判例發展起來的、以習慣法和特殊法的形態存在的擔保制度，它在傳統大陸法系的物權體系中很難準確定位。在我國物權立法中，無論是從動產還是不動產的擔保制度來分析，現有的擔保制度、現實的社會信用狀況以及商業實踐都在證明：中國的物權立法不存在建立讓與擔保制度的需求。  

2、      關鍵詞：讓與擔保的性質；立法需求；讓與擔保的地位        引言        在大陸法系的許多國家，讓與擔保是一種靠學說和判例發展起來的擔保制度。在我國的物權立法過程中，是否借鑒其他國家的這項制度，將讓與擔保納入我國未來的物權法體系，使讓與擔保成為一種與抵押、質押、留置等其他典型擔保制度相并列的擔保制度，學術界仍然存在許多爭議，其集中體現就是是否在物權法中規定這種制度。其中，代表性觀點主要

3、有兩種：一種觀點是以梁慧星教授為代表的肯定說，即主張在我國的物權法中規定讓與擔保川。其目的主要是用讓與擔保制度來規范我國房地產市場中的按揭交易。在梁慧星教授主持起草的我國物權法建議草案中，擔保物權制度的一個顯著特點就是規定了被當作典型擔保物權的讓與擔保。這是其有別于其它大陸法系國家擔保物權制度的地方。另一種觀點是以王利明教授為代表的否定說，即不同意將讓與擔保納人我國的物權法體系川。在王利明教授主持起草的物權法建議草案所列的典型擔保形式中，沒有給讓與擔保制度一席之地。他認為，讓與擔保本質上違反了物權法關于流質契約的規定，所以不同意在物權法中予以規定。    

4、;    討論問題首先要確定標準。而確定標準時則需要在觀念上區分讓與擔保作為一種知識的實存價值和作為一種制度的實存價值。不能否認，與羅馬法以來的許多民法概念一樣，讓與擔保是一種歷史悠久的法律現象。它作為一種知識的實存性是無可置疑的。但是，法律不是百科全書；法律的任務不是匯總全部的已有知識，而是利用已有知識和創造新的知識來建立適合社會需要并作用于社會生活的制度。同時，法律的知識吸收和制度創設，也要遵循立法的基本規律，例如邏輯性和功利性的要求。因此，我們在討論中需要面對的問題是：第一，中國有沒有建立讓與擔保制度的客觀需求？第二，讓與擔保是否構成一種典型的物權形態或物權

5、法現象？第三，我國物權法設立或不設立讓與擔保的利弊得失如何？        近年來國內的研究成果在知識層面上對讓與擔保的研究是有重要貢獻的?，F在，學者們都不會否認：第一，讓與擔保是通過習慣、學說和判例發展起來的一項制度，其發展取決于或受制于各國不同的社會條件。第二，并非每個國家都規定了讓與擔保制度（例如法國的擔保制度中就沒有讓與擔保的規定）。第三，在以法律建立讓與擔保的國家，具體的規定也存在較大的差別（例如德國的讓與擔保的標的物僅限于動產，而日本的讓與擔保制度中，既有動產的讓與擔保，又有不動產的讓與擔保）。所以，即使我們有實

6、行“拿來主義”的理由，也存在一個依據什么標準確定“拿誰的”和“如何拿”的問題。例如，是將讓與擔保作為一種典型的擔保物權在物權法中加以規范呢，還是通過慣例（當然，這需要兩個條件，一是實踐中有這種慣例，二是我國民法正式承認慣例的拘束力）、法院判例（這也需要兩個條件，一是司法實踐中有這樣的判例，二是立法正式承認判例約束力）或者是特別法的方式來對它進行規范？要回答這些問題，最后還得回到上面提出的三個問題上來。        讓我們首先從最基本的問題入手，來探討一下讓與擔保的性質，同時對它在中國現實社會中的普遍實存性加以考察。在此基礎

7、上，我們區分動產和不動產兩種情形，從立法需求的角度審視我國民法設立讓與擔保制度的理由。最后，我們將對讓與擔保在中國物權法上的地位提出結論性意見。        一、讓與擔保的性質        （一）傳統物權法理論在解釋讓與擔保時的困惑        讓與擔保屬于物權、債權、抑或處于物權與債權中間的權利？在大陸法系的民事法律制度中，由于權利性質的確定與對權利的立法規范密切相關，所以，關于

8、讓與擔保的性質就成為一個爭論不休的問題。那么讓與擔保的性質究竟是什么？如果是物權的話，那又是一項什么樣的物權？是否應該將其納入物權法體系之中呢？在傳統的物權理論中，擔保物權的物權性本身就一直存在爭議，而讓與擔保相對于其它擔保物權而言，物權性就更弱。盡管物權說占據主導地位，但人們遠未達成一致。在承認讓與擔保是一種物權的學者中，對讓與擔保權利性質的爭論也從未停止。不同的觀點可以分為兩類：一種是所有權說。在所有權說中，又有絕對所有權和相對所有權說之分；另外一種是擔保權說。在該說中，又有授權說、二階段物權變動說、物權期待權說、抵押權說等眾說紛紜的觀點（3）。   

9、0;    由于這些關于讓與擔保性質的理論在解釋讓與擔保時力不從心，沒有一種理論被大家普遍接受。其理論分歧的根本原因，在于讓與擔保制度本身在構造方面的復雜性，同時也與人們的理論解釋方法有關。作為擔保方式的一種，讓與擔保存在著手段和目的的統一性：從它的目的來看，是為了進行擔保，但是用于擔保的轉移所有權的外部手段顯然已經超越了它的目的。在解釋這種擔保手段超越擔保目的的現象時，我們所運用的分析工具仍然是物權法理論。傳統物權法理論的一個基本概念是所有權。在所有權基礎上建立了各種限定物權。從擔保的角度來看，這些限定物權就是傳統大陸法系國家在其民法典中所規定的抵押權、質押權、

10、留置權等典型擔保方式。這個經典的體系有其內在的邏輯自足性，構成一個較為完美的統一體。在此基礎之上，形成了包括物權法定在內的各種原則，具有較強的穩定性和連續性。而讓與擔保的產生卻破壞了這種穩定性，對物權法定原則構成了沖擊。因為讓與擔保的構造不是以穩定所有權為基礎并通過對所有權作出限制來實現擔保，而是通過把所有權轉讓給債權人來實現擔保。它的法理基礎與傳統的物權理論框架將擔保物權定位于他物權的基本認識相沖突。當我們把它當作一種擔保物權加以解釋的時候，我們將無法維持傳統物權理論的基本構架。從一定意義上來說，這種解釋已經動搖了物權法的理論體系，而這種動搖所帶來的混亂絕不是一個可以忽視的問題。已有的種種理

11、論都無法對讓與擔保的性質作出令人滿意和令人信服的說明，這件事本身恰好說明了一個事實：讓與擔保不是具有典型意義的擔保物權。        由于我們不得不運用傳統的物權理論來對讓與擔保進行分析，因為物權理論是大陸法系許多年知識積淀的成果，雖然可能有這樣那樣的問題，但我們無法放棄它。但是，要想在物權法理論的框架之下，對讓與擔保作出一個合乎物權法理論統一性的說明，幾乎是不可能的。而種種似是而非的說明方式必然使讓與擔保的性質存在難以消解的迷惑，并且給民法物權理論帶來不必要的困惑。    

12、0;   （二）從習慣法的角度看讓與擔保的性質        擔保法律制度是信用制度的一部分。一個國家的擔保制度往往是隨著其信用交易的發展而變化的。在當代，讓與擔保就是隨信用交易的應用，在學說和判例中不斷出現的特殊擔保方式。在大陸法系的德國、日本及我國的臺灣都是這樣。在這個意義上說，讓與擔保是商業實踐中孕育產生的習慣法制度。所謂習慣法，按照牛津法律大辭典的定義，是指在相當一部分地區已經確定，被人們所公認并被視為具有法律約束力的習慣、慣例和通行做法（4）。在已經承認讓與擔保的法律效力的國家，讓與擔保是以習慣

13、法的形態存在。無論在日本還是在德國，讓與擔保都沒有被納人物權法的框架之中。在早期，日本的學說和判例并不承認成文的物權法之外仍然存在具有物權效力的其它權利。但是隨著社會經濟的發展，日本的學說和判例開始承認，在一定條件下可以給予個別權利以物權的效力。雖然學者們做了各種各樣的努力，試圖將讓與擔保歸人物權法中，但在目前仍然不具備成功的條件5。        由于讓與擔保是擔保實踐轉變為習慣的產物，所以，即使在承認讓與擔保效力的國家，讓與擔保的現實狀態也有許多的區別。就拿日本和德國對比來看，在日本的讓與擔保判例中，除了大量的動產讓與擔

14、保以外，不動產讓與擔保是其存在的主要形態之一。而德國的讓與擔保中，并不存在不動產的讓與擔保，不動產讓與擔保制度的功能基本上是由買回這一債法制度來實現6。這就說明了讓與擔保與各個國家的商業實踐情況有著很大的關系。        讓與擔保作為一種習慣法上的制度，是否應該納入制定法中？一種習慣法律制度是否得到制定法的接納，取決于這種習慣法是否已經發展成熟且開始定型化，是否已經在社會中承擔著重要的功能，以及法學理論對這種習慣法上的制度是否有比較統一的解釋。在日本和德國，讓與擔保制度已經在社會實踐中廣為應用，并且也經歷了較長的時間，但

15、是目前仍然無法將其在制定法中進行規范。另一方面，我們更應該考慮到將一種習慣法律制度納人到制定法中產生的實際效果：、作為一種習慣法律制度，讓與擔保比起制定法中的典型擔保制度來，具有很大的靈活性和包容性。這是它能夠適應商業實踐不斷變化的優勢。如果將其納入物權法體系中進行規范，它的勃勃生機是否依舊？        從我國的實際來看，目前被認為屬于讓與擔保的實踐只存在于房地產交易中的按揭制度，這是隨著我國的房地產市場的發展而出現的一種新型擔保形態，目前在房地產交易的實踐被廣泛地接受和應用，其法律關系也已經相對穩定化。但是，如果我們為

16、了規范按揭而把讓與擔保引入物權法中，同樣存在與日本和德國一樣的問題，就是將讓與擔保納入物權法體系之中，作為一種物權性質的權利加以對待，它與其它典型擔保中的物權之間存在的不協調在理論上如何解決？另外，納人后的規范效果（這個問題我們在后面展開討論）也值得考慮。        （三）從特別法的角度來看讓與擔保的性質        任何事物都是普遍性和特殊性的統一。普遍性和特殊性的關系在民事立法上的一個體現就是普通法和特別法的分離。在大陸法系國家的民事立法中，無論

17、采取民商合一還是民商分立，事實上都存在著普通法和特殊法的劃分，普通法是對民商事實踐中的具有普遍性的基本制度的規定，而對一些特殊的社會領域，則由適用范圍較窄的商事特別法規范。        在擔保法領域中，也同樣存在著普通法與特別法的劃分。一般而言，每個國家的民法典都只是規定了適用范圍最廣、穩定性最強的基本擔保方式。比如在我國臺灣的民法中，僅僅規定了抵押權、質權、典權和留置權四種擔保方式。但是在現實的社會生活中，具有擔保功能的制度則遠比民法上的典型擔保要多。這是因為現實社會的民事、商事活動永遠都在生生不息地給擔保在創造著新的領

18、域，試圖在一部民法典中對其做出一勞永逸的規定是不現實的。所以，臺灣在經濟起飛時期，社會實踐中有對新的擔保制度的需求，但是，他們并沒有選擇在民法的框架內通過對民法的修改來滿足這種需求，而是通過特別法的形式來解決。這樣做的好處是，一方面保證了民法本身的穩定性和理論統一性，解決了立法中的技術性困難，另一方面適應了社會經濟發展對融資擔保的需求。例如，為解決融通資金的需求而仿照日本制定的工廠抵押法、工礦抵押法，仿照美國而創制了動產擔保交易法7。             

19、60;      通過特別法的手段來解決擔保實踐中類似讓與擔保的問題是目前較為合理的方案。民事立法中關于普通法和特別法的區分是立法經驗的科學總結。首先，這種區分可以使民事立法的體系合理化，不至于將所有的民事活動都納人一部民法中?，F代民事活動的廣泛性使得我們很難在一部法律中將所有的問題一覽無余，即使勉強地做到了也會有很多問題存在。因為這種只求普遍性而忽視特殊性的做法不能適應社會生活對法律調整的需求。其次，普通法和特別法的劃分也有助于劃分不同類型的法之間的層級效力。普通法只是對一些最具普遍性的問題的規定，它的適用范圍是最普遍的民事活動。但是在某些特

20、殊的領域中，當存在特別法的時候，特別法相對與普通法具有優先適用性。這種優先適用性是法律在特殊領域存在特殊對象、特殊目標和特殊政策的反映。再次，民事立法中普通法和特別法的劃分也是為了不斷適應社會不斷發展的需求。普通法具有穩定性的要求，但是社會實踐的發展需要人們對一些新問題作出制度上的回應。不斷修改民事基本法顯然是一種缺乏效率的方式，如果采用修改特別法的方式，則要簡便得多，也靈活得多。        從立法層面看，讓與擔保顯然是一種特別法上的擔保方式，是在社會實踐中孕育出來的一項新的擔保制度。因此，不把它放在民事基本法中規定，不

21、失為一種明智的選擇。        二、我國對讓與擔保進行規范的立法需求        （一）從動產的角度分析        在大陸法系建立了讓與擔保制度的國家中，讓與擔保是主要以動產為主要標的物的新型擔保制度，它是動產抵押化的實踐需求催生的結果，是為了彌補動產典型擔保制度質押在轉移占有上的僵化應運而生的。轉移占有的質押制度只能在傳統的歷史條件下發揮作用，當大批的工商企業為了獲得融資而想

22、將自己擁有的機器設備等動產作為擔保手段時，質押制度的局限不能給他們提供制度空間，所以實踐中的需求就自然地給動產的讓與擔保開辟了道路。司法判例和習慣對讓與擔保的逐漸承認就是這種歷史發展脈絡的體現。        作為一種商業實踐所催生的習慣法制度，也作為一種特別法上的非典型擔保，動產讓與擔保制度在立法上的建立，需要考慮幾個因素：第一，商業實踐的廣泛采用乃至商事習慣的承認；第二，具有其它擔保制度不可替代的功能；第三，不會對信用制度造成危害。我們可以從其它國家的讓與擔保制度的實踐中發現這些規律。例如，德國的動產讓與擔保是通過判例和

23、學說發展起來的一種擔保制度，是社會需求的反映。而且，實際生活中動產讓與擔保制度發揮著動產抵押的功能，因為在德國不存在動產抵押制度。但是，德國并沒有把讓與擔保制度規定在民法典當中。德國的立法機關曾經圍繞著動產的抵押問題進行了很多的討論。他們之所以維持占有質押制度而排除類似動產抵押的讓與擔保制度，理由主要有兩點：第一，維持安全的信用經濟；第二，對于非富裕階層在利用擔保上的限制8。        我國是否應該建立動產的讓與擔保制度？這一問題應該立足于我國對動產讓與擔保制度的客觀立法需求來考慮。首先，在建立了動產的讓與擔保制度的國家

24、中，它的產生都是商業實踐的結果。而從我國來看，至今仍然沒有一起動產讓與擔保的案例報道，雖然我們不能絕對地斷言說中國不存在動產讓與擔保的需求，但是，這至少說明現在建立動產讓與擔保條件尚不成熟。其次，我國已經建立了動產抵押制度，不存在用讓與擔保制度來彌補動產抵押空缺的立法需求。再次，從中國實際來看，即使在立法上建立了動產的讓與擔保制度，也很難起到物權擔保的實際效果。既然動產讓與擔保是動產抵押化的客觀需求的體現，那么動產讓與擔保建立的基礎是所擔保動產的經濟價值大大提高。如果對經濟價值不夠高的普通動產實行讓與擔保，在買方市場的情況下，例如，用于讓與擔保的動產是充斥市場的商品，動產讓與擔保的效果必然是代

25、物清償，也就是說，到了債權清償的時候，債權人所能得到的不過是一些他本來并不需要的實物。這樣，讓與擔保無異于變相買賣，起不到擔保作用。而在賣方市場的情況下，例如，用于讓與擔保的動產是價值較高的稀缺商品（如古董），則難以保證所有權人對讓與擔保物的權利。它事實上給了債權人強占擔保物，并通過高值低估獲取不當收益的機會。雖然有些人主張可以通過清算義務的強制性規定來解決這個問題，但是清算義務與抵押中的強制性拍賣程序是有著顯著的區別。由于缺乏程序保障，要通過清算義務來排除債權人不當獲益的機會，實踐中難以做到。當債權人將擔保物以較低的價格進行清算時，債務人必須主張并證明擔保物作價不合理，而這種證明往往是很困難

26、的。相比之下，采用動產質押制度，也能夠解決動產讓與擔保所要解決的問題，而它對雙方當事人的保護則更加公允。所以，從目前的信用現實來考慮，建立動產讓與擔保制度不符合我國現實情況。它不僅難以發揮擔保作用，而且可能造成新的交易風險，使已經十分嚴峻的信用現實雪上加霜。        （二）從不動產的角度考慮        主張在我國在物權法中規定讓與擔保制度，目的是為了對房地產交易中的按揭擔保活動進行規范。我國在房地產市場的商品房買賣中存在按揭制度是從香港引進的。作

27、一種新的擔保方式，按揭制度在我國的房地產市場發展中得到立法機關和政府的認可。雖然我國房地產實踐中的按揭制度源于英美法系，但是由于它僅僅存在于商品房交易中，所以與英美法系的按揭制度存在較大的差別。        讓與擔保是大陸法系國家由學說和判例加以確認的一種非典型擔保方式。學者們認為英美法系中的傳統按揭制度同大陸法系的讓與擔保，在擔保功能、制度的基本形態、設立方式、實現方式等方面都有很大的相似性。所以，他們極力主張用大陸法系的讓與擔保制度來規范我國房地產交易中的按揭活動。但是，他們忽視了一個問題，按揭和讓與擔保這兩種制度分屬

28、于兩大不同的法系，其歷史發展不同，財產權理論也不相同，在法律語境上也有顯著的差異性。所以，二者的可比較性只限于現象層面，不具有實質意義。無論是用按揭來“改造”讓與擔保，還是用讓與擔保來“規范”按揭，都不免有“削足適履”之嫌。        從我國房地產業實踐情況看，按揭是指購房人即借款人（按揭人）不轉移所購房屋的占有權，而僅轉移其對售房人所擁有的權利來作為償還按揭權人即銀行的貸款本息的擔保，同時以售房人作購房者的保證人。購房者只有在償還銀行貸款之后，才能擁有對所購房屋的所有權。如果購房者到期不能償還銀行本息，銀行有權將房屋折

29、價、變賣，并可就該房屋的價款優先受償，或由售房者（保證人）將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。        如果將我國商品房買賣中的按揭制度的性質看作讓與擔保。并把讓與擔保作為一種物權納入到我國的物權立法中，用它來對實踐中的樓宇按揭進行規范，是否能夠達到預設的目標呢？這需要對按揭和讓與擔保之間的關系作具體的分析。        在我國實踐中的按揭制度中，有三方當事人，即作為借款方的按揭人（購房者），作為貸款方的按揭權人（銀行），以及作為保證方的第三人（

30、售房者）。他們中間至少存在著以下幾方面的法律關系：（l）購房者與售房者之間的商品房買賣關系；（2）購房者與銀行之間的貸款關系，以及（3）購房者授權銀行以購房者名義將貸款轉人售房者賬戶的委托代理關系；（4）購房者與銀行之間的以轉移商品房所有權作為還款保證的擔保關系；（5）購房者與售房者之間的附條件的商品房買賣關系；（6）售房者作為購房者擔保人對銀行保證償還按揭貸款的擔保關系。購房者、銀行以及售房者之間的這些法律關系結成了緊密聯系、不可分割的交易安排，它們作為一個整體構成了按揭制度。無論是涉及的民事主體、法律關系還是法律效果，我國房地產市場中的按揭制度與大陸法系讓與擔保都存在著顯著的差異。

31、0;       有另一種觀點認為，雖然在實際生活中，按揭是一種復雜的制度，但是我們對它的法律關系進行分析的時候，可以將其中所涉及的其它非擔保性質關系排除出去，對按揭擔保法律關系本身進行分析。所以不能以按揭實務中所涉及法律關系太多就認為按揭擔保法律關系本身與讓與擔保是不同的兩種制度叫。我們認為，從理論的角度抽象地分析按揭擔保的法律性質，可以找出一些與讓與擔保相同或類似之處。但我們的任務畢竟不是滿足于抽象的理論分析，而是為了對市場交易進行規范。如果用讓與擔保的規定去規范按揭，客觀上并不能起到規范的效果。因為，按揭所包含的各種法律關系具有

32、不可分割的聯系，讓與擔保制度只能規范其局部而不能規范其整體。如果在適用法律時只考慮擔保關系，而對所涉其它法律關系視而不見，勢必造成嚴重的混亂。如果我們在對按揭交易適用讓與擔保時，還要分別地就其他法律關系從民法或其他法律中找出相應的法律規定，然后將這些不同的法律規定一并適用，則勢必使司法操作變得異常復雜而且極有可能發生偏差。其實，最簡單的辦法就是以特別法的形式對按揭作出統一規定，使之形成內在和諧且易于理解和應用的整套制度。如果是這樣，不將讓與擔保寫進民法又有何妨？        除了房地產交易中的按揭以外，是否還存在著對不動產

33、讓與擔保制度的一般性需求？換句話說，在已經有不動產抵押制度的情況下，是否存在著以讓與擔保替代或補充抵押制度的需要？不動產讓與擔保比起抵押制度，有哪些優越性？或者說，抵押制度有哪些需要用讓與擔保加以克服的局限性，或者需要用讓與擔保加以填補的空白？迄今為止，沒有人對此作出正面的回答和證明。        不錯，不動產讓與擔保在有些國家確實存在，但它更多地體現了讓與擔保這一“私法上私生子”在制定法外的某些靈活性需求，而不是普遍性的制度需求。同時，它也導致了不動產讓與擔保實務中規避法律、獲取暴利現象的出現。在日本，雖然存在著大量的不動產讓與擔保方面的判例，但是，不動產的讓與擔保事實上仍然被看作是一種不夠正規的“非典型”擔保制度。實踐中，銀行和大企業更傾