1、債務加入的法律效力解析 債務加入作為一種有效的增信措施，被廣泛運用于法律實務中。而與此形成鮮明對比的是，在法律制度層面，我國現行法關于債務加入的規定卻并不多見，寥寥幾條與債務加入間接相關的條文，也只是散見于關于債權債務轉移的規范之中。在現行法缺失債務加入系統規定的背景下，本期天同訴訟圈為大家分享這篇文章，旨在通過展示爭議焦點、捋順理論脈絡、總結司法實踐的方式，對債務加入進行系統論述，以此為法律實務中債務加入的運用以及審判實踐中債務加入糾紛的審理提供有效借鑒，內容詳實，法律人不要錯過哦。文/向玗 北京市第三中級人民法院來源/人民司法2015年第18期“債務加入”的內涵解析債務加入是指第三人加入到

2、債的關系中，與原債務人一起向債權人承擔責任的現象。目前學界對于指代這一現象的法律用語尚無定論，還存在"并存的債務承擔"、"附加的債務承擔"、"重疊的債務承擔"等概念指代同一現象。在司法實踐中，江蘇省高級人民法院首先明確使用了"債務加入"的概念，其在關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的討論紀要（一）（蘇高發審委200516號，以下簡稱"蘇高發審委200516號紀要"）第17條規定："債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由

3、第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。"此外，最高人民法院民二庭在調研報告民商事審判若干疑難問題中亦采用了"債務加入"的概念。有鑒于司法實踐中已經部分接受了"債務加入"的概念，同時相較于"并存的債務承擔"、"附加的債務承擔"、"重疊的債務承擔"等用語，"債務加入"的用語更加簡練，本文統一采用"債務加入"的概念作為論述對象。債務加入并不導致原債務人退出債務關系，這是債務加入與債務轉移的最大差別。債務轉移是指第三人取代原債

4、務人的地位而承擔全部或部分債務。（合同法第八十四條規定："債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。"）在債務轉移的場合，原債務人在轉移給第三人的債務范圍內，不再承擔債務；而在債務加入的場合，原債務人并不因第三人加入到債務關系中而脫離原債務關系。債務加入也不同于連帶責任保證，連帶責任保證債務是從債務，并且適用現行法關于保證期間的規定，而債務加入中原債務人和第三人承擔的是同一債務，并無保證期間的適用。現行法關于債務轉移、連帶責任保證都規定了較為詳細的規范，而關于債務加入在中央層級法律規定中無明確規范依據。由于缺乏更高層級規范的指導，蘇高發審委200516

5、號紀要對于債務加入問題也只是做了原則性規定，只有短短3個條文，對于目前實踐中出現的大量關于債務加人的爭議問題并不能提供全面有效的指引。司法實踐中關于債務加入的爭議問題盡管缺乏明確的法律規定，但是司法實踐卻面對大量的債務加人糾紛。在充分調研的基礎上，最高人民法院民二庭在民商事審判若干疑難問題一文中將有關債務加入的爭議焦點總結為以下三個方面：（一）關于債務加入的認定標準在第三人加入到債務關系的情況下，如果第三人與債權人并未明確約定是否免除原債務人義務，有觀點認為，除從協議中的文字和履行行為可以推斷出不免除原債務人義務，否則視為免除原債務人的義務；另有相反觀點認為，權利的放棄必須明示，因此，除從協議

6、中的文字和履行行為可以推斷出免除原債務人義務，否則視為不免除原債務人義務。（二）關于債務加入的責任形式有三種觀點：(1)第三人加入到債務履行中完全屬于一種道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人不負民事責任。(2)目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負并列的清償責任。(3)由于第三人與原債務人所承擔的是相同的、不分先后的償還責任，其性質與連帶責任最為接近，因此，第三人應與原債務人負連帶責任。（三）關于第三人履行義務后向債務人追償也有三種觀點：(1)如果第三人與原債務人之間不存在協議，那么，第三人履行義務完全是其一種自愿

7、行為，未經原債務人同意，原債務人不負有向其支付的義務，第三人不能向原債務人追償。(2)第三人為原債務人履行償付義務后，原債務人在沒有法律依據的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當得利的要求，第三人可以不當得利為由要求原債務人償還。(3)第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替債權人的地位向原債務人求償。針對以上爭議點，理論上關于債務加入的研究成果，以及司法實踐中積累的審判經驗，都能夠為妥善處理債務加入糾紛提供一定的參考和借鑒。債務加入的理論分析（一）構成要件1債務具有可轉移性通常認為下列債務不具有可轉讓性：(1)性質上不可轉移的債務，指與特定債務人的人身具有密切聯系

8、的債務，需要特定債務人親自履行，因而不得轉讓，比如演出合同中某知名歌星的出演義務；(2)當事人特別約定不得轉移的債務；(3)合同中的不作為義務。對于債務須具有可轉移性作為債務加入的構成要件，并不能僵化理解，原本不具有可轉移性的債務，如果在債務加入的環節，取得了債權人同意，其不可轉移性可能不復存在，并不會因其原本具有的不可轉移性而影響債務加入的效力。例如知名歌星的出演義務，如果債權人同意由另一個同樣或者更加知名的歌星代為演出，則該另一個歌星加入到原演出債務中并無不可。另外，債權人和債務人原本特別約定不得轉移的債務，同樣可以新的意思表示一致解除該等約定，從而使債務加入順利實現。實踐中，當事人完全可

9、以根據自身需要通過先行改變債務性質的方式來達到交易目的。2債務加入合意的成立與生效債務加入法律關系中存在三方當事人：債務人、第三人、債權人，債務加入合意可以由三方當事人共同形成，也可以僅由其中兩方當事人形成。由三方共同形成時，債務加入合意成立即生效；由兩方當事人形成時，其成立和生效尚需具體分析。蘇高發審委200516號紀要規定了債務加入的三種表現形式，即第三人與債權人、債務人達成三方協議，第三人與債權人達成雙方協議，第三人向債權人單方承諾。按照蘇高發審委200516號紀要的觀點，三方合意、（第三人與債權人達成的）兩方合意以及第三人的單方承諾都可以形成有效債務加入。在不考慮其他可能導致意思表示無

10、效因素的情況下，三方合意形成有效的債務加入并無疑問，而對于（第三人與債權人達成的）兩方合意，在并未經過債務人同意的情況下，由于第三人自愿共同履行債務，債權人又愿意接受第三人的履行使債務全部或部分歸于消滅，對于債務人并無不利，所以一般認為第三人與債權人之間的債務加入合意不必經過債務人的同意即可生效，即使違背了債務人的意思，也應認可其效力,蘇高發審委200516號紀要的規定也印證了這一結論。但對于蘇高發審委200516號紀要中規定的第三人單方承諾，則需要分情況區別分析：如果債權人依據該承諾要求第三人履行債務清償義務，則相當于接受了第三人發出的債務加入要求，轉化為（第三人與債權人達成的）兩方合意，而

11、如果債權人明確或者以行為表示不接受第三人的單方承諾，則因為并無任何債務加入合意形成，自無債務加入法律效果產生。關于債務加入的兩方合意，蘇高發審委200516號紀要中只列舉了（第三人與債權人達成的）兩方合意，似乎認為另一種（第三人與債務人達成的）兩方合意并不能形成有效的債務加入。有學者認為第三人與債務人達成的債務加入合意，盡管債權人沒有參與，債務加入合意仍然成立并生效，但以存在債權人受益的意思表示為必要。在此種場合，盡管債權人并未明確對于第三人與債務人之間的債務加入合意表態，但是在第三人依據其與債務人之間債務加入合意向債權人履行債務時，債權人有權予以受領。但是由于債權人并未明確或以其行為表示同意

12、第三人與債務人之間的債務加入合意，在第三人怠于履行債務時，債權人無權主動要求第三人履行債務。（二）法律效果蘇高發審委200516號紀要第19條規定："債權人請求第三人與債務人承擔連帶責任的，人民法院應當支持。當事人在合同中對責任形式有約定的除外。"該條確定了在當事人之間無特殊約定的情況下，債務加入關系中第三人與債務人向債權人承擔連帶責任的法律效果。但是關于第三人承擔的是何種責任，由于目前（中央層級）法律（司法解釋）層面尚無明確規定，學理上對此尚無定論，有連帶責任說、不真正連帶責任說、類型化等觀點。但是不論如何，有一點是可以確定的，即第三人與債務人承擔了性質和內容上同一債務。

13、在此前提下，應予關注的問題是：1當事人之間關于責任形式的特別約定有何影響；2第三人享有何種抗辯權；3第三人償還債務后是否享有追償權。1當事人關于責任形式的特別約定有何影響與連帶責任相對的責任形式是按份責任，如果當事人之間約定第三人與債務人向債權人承擔按份責任，則需要根據特別約定是否經過了債權人同意而判斷其效力。在三方（債權人、債務人、第三人）特別約定的場合，特別約定自然對三方都有效；而在兩方特別約定的場合，需要區分特別約定由哪兩方作出而分別判斷。一是債權人、第三人之間的特別約定，由于經過了債權人同意，對債權人有效，另外，按份責任減輕了債務人的部分負擔，對其并無不利，在債權人與第三人關于債務加入

14、的約定無需經過債務人同意即可生效的情況下，債權人與第三人之間關于按份責任特別約定的效力應作相同解釋。另外是債務人和第三人之間的特別約定，由于未經債權人同意，并且在第三人償債能力弱于債務人的情況下，按份責任的特別約定勢必將危及債權人的利益，所以，該等特別約定對于債權人并不當然有效。但是，參照上述關于債務人與第三人之間兩方債務加入合意效力的論述，如果第三人依據按份責任的特別約定向債權人履行債務時，債權人有權予以受領，而在第三人怠于履行債務時，債權人無權主動要求第三人履行部分債務。2第三人抗辯權第三人享有的抗辯權分為三個方面：(1)債務自身瑕疵產生的抗辯權。比如債務合同無效、債務尚未到期、雙務合同中

15、的同時履行抗辯權等。(2)原債務人對于債權人享有的抗辯權。合同法第八十五條規定："債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。"雖然是關于債務轉移情形第三人享有原債務人抗辯權的規定，但是不論是債務轉移還是債務加入，第三人承擔的債務在性質和內容上與原債務人承擔的債務并無不同，所以可以類推適用。(3)第三人因加入債務而享有的抗辯權。例如第三人對債權人作出的債務加入意思表示無效、可撤銷等。在第三人對債務人作出的債務加人意思表示存在無效、可撤銷事由的情況下，可否直接以此對抗債權人，則存在爭議。我國臺灣地區"民法"存在第三人不得援用原因關系之抗辯的規

16、定。大陸有學者認為，債務加入合同大多采有因原則，第三人時常可以原因行為無效、可撤銷而對抗債權人。在（債務人與第三人兩方）債務加入意思表示尚未告知債權人的情況下，由于債權人并不存在要求第三人履行債務的信賴利益，應當允許第三人與債務人之間自行變更、撤銷債務加入合意，并以債務加入原因業已消失為由對抗債權人。3第三人追償權在債務加入關系中，第三人與債務人之間一般都會對第三人清償債務后雙方權利義務進行約定有約定的從約定。而在無約定的情況下，第三人在清償債務后對債務人是否享有追償權，現行法并未明確規定。擔保法第三十一條規定："保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。"但是，債務加入關系

17、中第三人從形式上看畢竟不是保證人，不能直接適用擔保法該條規定。但是從實質上看，債務加入也是一種擔保，因為債務加入不導致債務人免責，也不屬于第三人清償，僅僅是增加了向債權人履行債務的保障而已。日本通說認為，債務加入與保證類似，可以類推適用保證的相關規定。準以此據，則第三人清償債務后，可以類推適用擔保法第三十一條，有權向債務人追償。另有觀點認為，第三人清償導致債務消滅，債務人沒有法律依據而獲得了利益，第三人可以適用不當得利的相關規定向債務人進行追償。最高人民法院關于債務加入的裁判規則通過從公開信息渠道可以查詢的司法案例分析，有關債務加入的糾紛集中在債務加入的認定和法律效果（責任形式）上，即當事人之

18、間的約定是保證、債務轉移還是債務加入？第三人加入債務后，第三人承擔何種責任？現有司法案例尚無涉及第三人追償權問題的，原因可能在于，追償權問題只能在債務加人糾紛中債務加入的性質已經確定，并且第三人已經履行債務后才可能出現，所以在債務加入糾紛中一般不涉及追償權問題，而一旦第三人履行完債務后行使追償權的，則原債務加入三方債務關系演變為第三人與債務人之間的雙方債務關系，即使發生糾紛訴至法院，則對之前的債務加入三方關系已不作深究，所以在判決中沒有體現或者一筆帶過，在公開信息渠道中難以查獲。關于債務加入糾紛司法案例的另一個特征是，各級法院處理的債務加入案件標的雖然相差甚大，但是面臨的問題幾乎一致，即債務加

19、入的認定和法律效果（責任形式）。這與最高人民法院通過調研總結的有關債務加入的爭議點正好吻合。有鑒于此，本文僅選取最高人民法院公布的債務加入案例分析總結裁判規則，既考慮到其權威性，亦照顧到反映司法實務問題的全面性。總結最高人民法院債務加入司法案例，關于債務加入的裁判規則如下：（一）債務加人關系中第三人承擔連帶清償責任。（二）商事實踐中第三人承諾"代替"債務人履行債務，至少具有三重含義，即第三人代為履行、債務加入或者債務轉移。何種含義為當事人之間的真實意思表示，須結合債權人表態、當事人事后實際履行債務的情況等因素，并以保護債權人利益為原則，進行綜合判斷。（三）債務加入法律關系中

20、，在債務已過訴訟時效期間的情形下，如債務承擔協議系只在債權人與第三人之間簽訂，則不適用法復19974號批復的規定，第三人可行使原債務人的訴訟時效抗辯權；如果債務承擔協議系由債權人、第三人、原債務人三方簽訂，則適用法復19974號批復的規定，第三人不能行使原債務人的訴訟時效抗辯權。（四）當事人承諾共同對債權人債權負責的，構成債務加入，應向債權人共同承擔還款責任。（五）判斷第三人愿意承擔債務的承諾構成保證還是債務加入，應根據具體情況確定。如第三人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為債務加入。（六）第三人在債務合同上簽字確認

21、但并未約定承擔的還款比例，事后債務人、第三人分別向債權人償還部分債務的，應當認定為債務加入，第三人與債務人對于全部債務共同承擔還款責任。（七）第三人向債權人承諾承擔債務人義務的，如果沒有充分的證據證明債權人同意債務轉移給該第三人或者債務人退出債務關系，不宜輕易認定構成債務轉移，一般應認定為債務加入。第三人向債權人表明債務加人的意思后，即使債權人未明確表示同意，但只要其未明確表示反對或未以行為表示反對，仍應當認定債務加入成立，債權人可以依照債務加入關系向該第三入主張權利。前述最高人民法院裁判規則，雖然不具有法律效力，但是在現行法關于債務加入尚無明文規定的情況下，具有極大的參考性。究其內容，主要集

22、中于債務加入的認定以及第三人責任形式的判斷上，其中部分內容在地方法院已經通過審判指導的形式正式發文，具體指導著債務加入糾紛的處理，例如蘇高發審委200516號紀要第18條規定："第三人與債權人在合同中未明確約定免除債務人可履行義務的，債權人請求債務人承擔履行責任的，人民法院應當支持。但債權人對免除債務人的履行義務無異議的除外。"即是債務加入關系成立的一條推定規則。債務加入的法律實務注意要點通過前述關于債務加入的理論分析以及裁判規則總結，對于本文展示的債務加入三個主要爭議問題，都可以做出相對較為準確、合理的回答。1關于債務加入的認定標準第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的

23、，除依協議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務人義務，否則視為不免除債務人義務。2關于債務加入的責任形式第三人應與債務人負連帶責任或者共同還款責任。3關于第三人履行義務后向債務人追償第三人享有追償權，追償權的基礎可以為不當得利，也可以類推適用保證人追償權規則，即第三人向債權人履行了義務，自然取得債權人的法律地位，可以代替債權人的地位向債務人求償。審判實踐中，各級法院可以參照前述結論，并結合當事人間債務加入糾紛具體情況，依法裁判。從法律實務的角度，為了避免因法律規定不明確可能帶來的司法裁判不確定性，可以從以下三個方面做好防范措施：（一）三方債務加入協議在所有形成債務加入法律關系的合意中，債權人、債務人與第三人之間的三方債務加入協議是效力最為確定、產生糾紛可能性最小的一種合意形式。三方協議能夠反映各方訴求，對于三方都有效，避免了意思表示因傳達、通知等產生的不確定性，在司法實踐中也是最能夠獲得認可的一種債務加入協議形式。如果確實因主、客觀原因不能達成三方協議，從債權人的角度而言，退而求其次的協議形式是債權人與第三人的兩方協議。如果債權人僅與債務人達成第三人加入債務的合意，因為不能約束到第三人，即使債務人與第三人之間存在債務加人的合意，債權人亦無權直接主動要求第三人履行債務；從債務人的角度而言，退而求其次的協議形式同樣是與第三人達成債務加入的兩方協議，從而可以依約要求第三人履行債務，