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文檔簡介
1、現行有效強制措施法律依據匯總行政處罰法第三十七條第二款在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,經行政機關負責人批準,可以先行登記保存, 并應當在七日內及時作出處理決定,在此期間,當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。反不正當競爭法 第十七條第一款第(三)項監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時,有權行使下列職權:(三)檢查與本法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物,必要時可以責令被檢查的經營者說明該商品的來源和數量,暫停銷售,聽候檢查,不得轉移、隱匿、銷毀該財物。商標法第五十五條第一款第(四)項縣級以上工商行政管理部門根據已經取得的違法嫌疑證據或者舉報, 標專用權的行為進行查處時,可以行使下
2、列職權:對涉嫌侵犯他人注冊商(四)檢查與侵權活動有關的物品; 對有證據證明是侵犯他人注冊商標專用權的物品, 查圭寸或者扣押。可以四、產品質量法 第十八條第一款第(四)項及第二款縣級以上產品質量監督部門根據已經取得的違法嫌疑證據或者舉報, 行為進行查處時,可以行使下列職權:對涉嫌違反本法規定的(四)對有根據認為不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、 行業標準的產品或者有其他嚴重質量問題的產品,以及直接用于生產、銷售該項產品的原輔材料、包裝物、生產工具,予以查封或者扣押。縣級以上工商行政管理部門按照國務院規定的職責范圍, 處時,可以行使前款規定的職權。對涉嫌違反本法規定的行為進行查五、無照
3、經營查處取締辦法第九條第一款第(四)、(五)、(六)項縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時,可以行使下列職權:(四)查閱、復制、查封、扣押與無照經營行為有關的合同、票據、賬簿以及其他資料;(五)查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物;(六)查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、 無照經營場所。破壞環境資源的第十一條工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過的,經縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準,可以延長15日。15 日;案件情況復雜八、公司登記管理條例第六十五條(二)向有關人員調查、了解有關情況;10天。公司
4、登記機關對需要認定的營業執照,可以臨時扣留,扣留期限不得超過七、禁止傳銷條例 第十四條第一款第(四)、(五)、(六)、(八)項查閱、復制、查封、扣押涉嫌傳銷的有關合同、票據、賬簿等資料;(五)查封、扣押涉嫌專門用于傳銷的產品(商品)、工具、設備、原材料等財物;查封涉嫌傳銷的經營場所;對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的,可以申請司法機關予以凍結。八、直銷管理條例 第三十五條第一款第(四)項工商行政管理部門負責對直銷企業和直銷員及其直銷活動實施日常的監督管理。 理部門可以采取下列措施進行現場檢查:工商行政管(四)查閱、復制、查封、扣押相關企業與直銷活動有關的材料和非法財物。九、工業產品生產許可證管
5、理條例第三十七條第一款第(三)項及第二款縣級以上工業產品生產許可證主管部門根據已經取得的違法嫌疑證據或者舉報, 本條例的行為進行查處并可以行使下列職權:對涉嫌違反(三)對有證據表明屬于違反本條例生產、銷售或者在經營活動中使用的列入目錄產品予以查圭寸或者扣押??h級以上工商行政管理部門依法對涉嫌違反本條例規定的行為進行查處時, 規定的職權。也可以行使前款十、互聯網上網服務營業場所管理條例第二十七條違反本條例的規定, 擅自設立互聯網上網服務營業場所,活動的,由工商行政管理部門或者由工商行政管理部門會同公安機關依法予以取締, 從事違法經營活動的場所,扣押從事違法經營活動的專用工具、設備?;蛘呱米詮氖禄?/p>
6、聯網上網服務經營查封其易制毒化學品管理條例 第三十二條縣級以上人民政府公安機關、食品藥品監督管理部門、安全生產監督管理部門、門、衛生主管部門、價格主管部門、鐵路主管部門、交通主管部門、工商行政管理部門、 境保護主管部門和海關, 應當依照本條例和有關法律、行政法規的規定,在各自的職責范圍內,加強對易制毒化學品生產、經營、購買、運輸、價格以及進口、出口的監督檢查;對非 法生產、經營、購買、運輸易制毒化學品,或者走私易制毒化學品的行為,依法予以查處。商務主管部 環前款規定的行政主管部門在進行易制毒化學品監督檢查時, 有關資料、記錄有關情況、扣押相關的證據材料和違法物品; 所??梢砸婪ú榭船F場、查閱和
7、復制必要時,可以臨時查圭寸有關場十二、報廢汽車回收管理辦法第十八條工商行政管理部門依據職責, 對報廢汽車回收企業的經營活動實施監督; 回收企業資格認定,擅自從事報廢汽車回收活動的,應當予以查封、取締。對未取得報廢汽車十三、奧林匹克標志保護條例第十一條第二款第(四)項工商行政管理部門根據已經取得的違法嫌疑證據或者舉報, 的行為進行查處時,可以行使下列職權:對涉嫌侵犯奧林匹克標志專有權(四)檢查與侵權活動有關的物品;對有證據證明是侵犯奧林匹克標志專有權的物品,查封或者扣押。予以十四、世界博覽會標志保護條例第十條第(四)款工商行政管理部門根據已經取得的違法嫌疑證據或者舉報查處涉嫌侵犯世界博覽會標志專
8、 有權的行為時,可以行使下列職權:(四)檢查與侵權活動有關的物品; 對有證據證明侵犯世界博覽會標志專有權的物品, 查圭寸或者扣押。予以十五、工商行政管理機關行政處罰程序規定第三十二條第一款第二款第三十二條在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,工商行政管理機關可以對與涉 嫌違法行為有關的證據采取先行登記保存措施。采取先行登記保存措施或者解除先行登記保存措施,應當經工商行政管理機關負責人批 準。第三十四條 對于先行登記保存的證據,應當在七日內采取以下措施:根據情況及時采取記錄、復制、拍照、錄像等證據保全措施;需要鑒定的,及時送交有關部門鑒定;違法事實成立,應當予以沒收的,作出行政處罰決定,沒收違
9、法物品;(四)扣押;根據有關法律、法規規定可以查封、扣押(包括封存、扣留,下同)的,決定查封、違法事實不成立,或者違法事實成立但依法不應當予以查封、(五)定解除先行登記保存措施??垩夯蛘邲]收的,逾期未作出處理決定的,先行登記保存措施自動解除。第十五條第(三)第(四)十六、國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定 項 農業、衛生、質檢、商務、工商、藥品等監督管理部門履行各自產品安全監督管理職責,有 下列職權:(三)查封、扣押不符合法定要求的產品,違法使用的原料、輔料、添加劑、農業投入品以 及用于違法生產的工具、設備;(四)查封存在危害人體健康和生命安全重大隱患的生產經營場所。十七、乳品質量
10、安全監督管理條例 第四十七條 畜牧獸醫、質量監督、工商行政管理等部門在依據各自職責進行監督檢查時, 行使下列職權:(一)實施現場檢查;(三)查閱、復制有關合同、票據、賬簿、檢驗報告等資料;(四)查封、扣押有證據證明不符合乳品質量安全國家標準的乳品以及違法使用的生鮮 乳、輔料、添加劑;十八、食品安全法 第七十七條 縣級以上質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門履行各自食品安全 監督管理職責,有權采取下列措施:(一)進入生產經營場所實施現場檢查;(二)對生產經營的食品進行抽樣檢驗;(三)查閱、復制有關合同、票據、賬簿以及其他有關資料;(四)查封、扣押有證據證明不符合食品安全標準的食品,違法使
11、用的食品原料、 食品添加劑、食品相關產品,以及用于違法生產經營或者被污染的工具、設備;(五)查封違法從事食品生產經營活動的場所??h級以上農業行政部門應當依照中華人民共和國農產品質量安全法 規定的職責,對食用農產品進行監督管理。十九、軍服管理條例第十二條所得,處 的,依法追究刑事責任:違反本條例規定,有下列情形之一的,由工商行政管理部門沒收違法物品和違法1萬元以上10萬元以下的罰款;違法經營數額巨大的,吊銷營業執照;構成犯罪(一)非法生產軍服、軍服專用材料的;(二)買賣軍服、軍服專用材料的;(三)生產、銷售軍服仿制品的。工商行政管理部門發現涉嫌非法生產、銷售軍服或者軍服仿制品的行為時,可以查封、
12、 扣押涉嫌物品。關于食品流通許可證辦理中存在問題的思考和建議、關于受理和審批環節(一)有關提交材料問題1、根據國家工商總局44號令食品流通許可證管理辦法第九條第一款第三項及第十條第一款第七項的規定,申請領取食品流通 許可證,應當符合食品安全標準,有食品安全專業技術人員、管理 人員和保證食品安全的規章制度,應當提交食品安全管理制度文本。但是在基層鄉鎮及農村責任區,大部分經營者文化程度很低,讓其制 定食品安全的規章制度并提交書面材料, 實在是強人所難,可行性不 強,即使經營者勉強制定出來,也一定問題很多,漏洞百出。分局采 取制定食品安全經營制度由經營者簽名后作為材料進行提交的做 法,既解決了經營者
13、的難題,體現了“以人為本”的服務理念,也減 少了負責受理工作干部的工作量, 提高了工作效率。但此舉若流于形 式,則不能對經營者起到教育、警示和約束的作用,也將增大監管難 度,如何解決這個問題,筆者將在后文服務和監管環節進行進一步探 討。2、在食品流通許可證管理辦法和浙江省食品流通許可實施細則(暫行)中都未明確指出食品流通許可證的申請者需要提 交健康證明,但根據食安法第三十四條規定,食品生產經營人員 每年應該進行健康檢查,取得健康證明后方可參加工作,在食品衛 生許可證取消之前,食品生產經營人員辦理該證時也明確規定必須 提交健康證明。在筆者的工作實踐中,食品經營人員申請辦理食品 流通許可證時要求其
14、提交健康證。但健康證明是醫院的體檢證明, 健康證是疾控中心發的一個體檢證, 二者并不相同。如果有食品經營 者提交醫院開的健康證明是否允許其辦理 食品流通許可證?筆者 認為,食品經營人員提交有效的健康證和健康證明都應該為其辦理食品流通許可證,因為法律條文并沒有明文強制規定必須一定要 取得“健康證”,而只是要求“健康證明”,從業人員健康檢查表 從法律層面上也完全具備這種證明的效力。 另外,對于持有本縣以外 的有效的健康證明來辦理 食品流通許可證的情況是否為其辦理?筆者認為,應該為其辦理,因為外地醫院的健康證明同樣能證明申請 者具有從事食品經營活動的資格。(二)有關登記事項問題1、對某些種類的食品登
15、記存在概念模糊。比如保健食品,新的食安法第五一條規定,國家對聲稱具有特定保健功能的食品實 行嚴格監管。有關監督管理部門應當依法履職,承擔責任,具體管理 辦法由國務院規定?,F在是哪個部門都不登記,形成了該領域的監管 空白,造成無證無照經營的存在。筆者在工作中碰到此類問題也是束 手無策,倍感無奈,迫切期待對保健食品監管的法律法規盡快出臺。2、根據食品流通許可證管理辦法第十五條規定,食品流通許可事項中的許可范圍,包括經營項目和經營方式。經營項目按照預 包裝食品、散裝食品兩種類別核定。無法將食品經營者經營的項目具 體體現出來,造成責任區干部監管中無法分類監管。比如一個蛋糕店, 如果營業執照的經營范圍根
16、據前置許可來定, 經營范圍就成了預包裝 食品或散裝食品零售,但預包裝食品和散裝食品包含的范圍相當大, 給我們工商機關監管和查詢工作都帶來了一定的難度,有關部門也無 法從工商部門獲得進行國民經濟行業分類相關統計或進行其他統計 和查詢工作需要的詳細數據資料。因此,筆者建議,由于食品流通許 可證和營業執照都在工商機關登記, 對于單一經營范圍的,營業執照 中直接填寫該經營項目。3、有關現場核查問題食品安全法及食品流通許可證管理辦法中對場地、設施 人員、制度等四方面都作了一些規定,但當責任區干部進行現場核查 時,往往感到發證條件的規定太籠統,僅具指導性,缺乏可操作性。基層責任區干部如果嚴格按照相關法律法
17、規進行核查,則絕大部分申 請者達不到要求,不能獲得經營資格,這與“放寬市場準入條件,擴 大市場總量,繁榮地方經濟”的理念不符;如果在發證工作實踐中靈 活把握,則增大了隨意性,容易造成食品流通許可證發放工作缺 乏嚴肅性。因此,筆者建議,上級部門有必要針對發證條件出臺較有 具體的、可操作性、直觀的申請條件規定,讓基層責任區干部工 作中更好操作,更易把握。(三)有關受理和審批問題基層工商所管理的面寬,落實到人的工作量相對較大,一直以來 都面臨人手不足、力量不強的問題。工商部門履行此項新職能后,不 管是注冊大廳還是責任區干部的工作量都大大增加, 人手不足的問題 更加明顯。以基層注冊大廳為例,一般都是有
18、一位正式干部和一位聘用人員,每年第二季度工商所驗照和年檢工作同時進行,此時的大廳 要受理個體工商戶驗換照、企業年檢和其他各項工作,如今要再分出 很大一部分精力去受理和審批食品流通許可證,大廳工作人員深 感疲憊。責任區干部也有同感。這種情況既容易造成基層干部職工產 生抵觸和反感心理,也容易造成食品流通許可證各項工作出現把 關不嚴、敷衍了事的情況。因此,筆者建議,上級部門要盡力解決基 層工商所人員不足的問題,把現有的人員多投入到一線,基層工商所 也要加強內部管理,整合人力資源,合理劃分職能,確保食品流通 許可證各項工作嚴格有序地進行。二、關于服務和監管環節1、食品安全法第二十七條第一款第三項和食品
19、流通許可證管理辦法第九條第一款第三項都規定,食品經營主體必須有食品 安全專業技術人員和管理人員。但農村食品經營戶大多文化素質低, 食品安全意識和知識太缺乏。因此筆者建議,要培育合格的食品經營 主體可推行崗前培訓制度,使食品經營主體在取得食品流通許可證前接受工商部門有關食品安全監管知識的培訓;同時,也可借“3.15”消費維權活動周以及進行專項整治和檢查的契機進行食品安全法 的宣傳,增強食品經營者的食品安全意識,在從事經營活動時,做到 嚴格自律,確保食品安全。2、食品安全法第二十七條第一款第三項和食品流通許可證管理辦法第九條第一款第三項還規定,食品經營主體必須有保證食品安全的規章制度。前文提到,分
20、局制定的食品安全經營制度 由經營者簽名后作為材料進行提交存檔。此舉雖能解決材料提交難 題,卻不能增強經營者的自律行為,難以落實食品安全規章制度;也 不能做到痕跡管理,實現有效監管,降低履職風險。因此,筆者建議, 對食品經營主體可全部借鑒小食雜店的監管模式, 實行食品安全信息 公示制度,進行制度上墻,并制作類似于食品銷售門店檢查記錄的表格,采取定期檢查與不定期檢查相結合的方式,切實落實各項制 度,實現對食品經營者經營行為的長期有效監管。3、在基層,往往由于人員變動或職位調換的原因,出現業務人員對食品流通許可證的相關工作不熟悉的情況。因此,筆者建議, 可將培訓內容制作成書籍,將培訓過程錄制成光盤或
21、上傳到內網, 使 業務人員能隨時學習,全面熟悉、掌握食品流通許可證的申請、受理、 審核、發放的流程及相關工作制度,熟悉此項工作各種表格的正確填 寫,確保食品流通許可證的登記業務工作順利開展。4、由于食品流通許可證的審批、受理和發放工作是工商部門新的職能,尚未形成一套成熟完整的管理體系。因此,筆者建議, 基層工商部門和責任區干部應主動與有關部門溝通聯系,積極借鑒食品衛生許可證發證工作的管理措施和經驗,為食品流通許可證 審核發放的規范操作、經營場所現場核查驗收等工作提供有力的參 考。幾類典型案件主證據的調查取得在每一個案件中,主證據是必需的。沒有主證據的案件,即 使其他補充證據再多,也不能完全確定
22、一個案件,只能是疑 似案件,往往在發生訴訟過程中被判決證據不足而敗訴。根 據案件性質,各類案件的主證據簡要概括分析如下:1、假冒偽劣不合格商品案件。一般情況下,有兩個定性主證據:一是涉嫌銷售假冒偽劣或者不合格商品的證據例如:舉報記錄、現場檢查筆錄、現場照片、財務購銷報表合同、 進銷發票單據等材料。二是該商品系假冒偽劣或者不合格的 證明文件。例如:檢驗報告、原廠鑒定證明等。以下情況,定性主證據有區別:仿冒商品,在沒有專門技 術鑒定部門進行鑒定的情況下,產品生產企業出具的證明為 定性主要證據。參見總局關于生產企業出具的產品鑒定證明能否作為處理案件的依據問題的答復(工商公字(1998) 第254號)
23、。該答復認為:“在沒有專門技術鑒定部門進行 鑒定的情況下,產品生產企業出具的證明是處理案件的重要 依據。但是否作為定案的唯一證據,應當根據具體案情確 定。”違反明確國家禁止性規定的,國家規定和商品本身 合并為定性主證據,例如某商家銷售國家明令淘汰并停止銷售的商品,國家規定和商品本身即為定性主證據。有時需要以國家有關部門的政策為判斷依據,比如2002年6月國家 經貿委淘汰落后生產能力、 工藝和產品的目錄(第三批) 把地條鋼列為落后產品,上述規定應當成為判斷偽劣商品的 標準。2、提交虛假證明材料案件。一般情況下,有兩個定性主證據:一是當事人已經提交到工商部門的涉嫌有虛假證明的文件。是關于該文件為虛
24、假的證明文件或者證言,比如驗資評估機構偽造銀行查詢函或者涂改查詢數據等的證明文件 和詢問筆錄。3、虛假出資或者抽逃出資案件。一般情況下,有兩個定性 主證據:一是出資人或者股東應出資數額的文件。例如:已 經提交工商部門的登記材料、驗資報告、公司章程等。二是 該出資人或者股東未交付或者抽逃出資的證明文件。例如: 銀行進賬單、轉賬單據、公司有關賬冊等,但應當注意證據 鏈條的嚴密邏輯性,比如銀行、驗資機構、當事人入賬記錄 的資金走向以及資金真實去向、對方科目的入賬記錄必須有 機結合起來環環相扣。4、不按規定接受年度檢驗案件。一般情況下,有兩個定性主證據:一是工商部門存檔的該企業為參加年檢的原始登記材料
25、。是工商部門履行催檢、告知義務的證據。5、違法廣告案件。一般情況下包括:一是違法廣告內容和 載體,這個原始證據很關鍵,我們有時候在文書中說是違法 廣告,但不明確具體違法項目。二是違法廣告發布的相關合 同、委托書和廣告費用單據等,其中廣告費用單據是按照廣 告法處罰罰款數額的直接依據6、侵犯商標專用權案件。一般情況下,有兩個定性主證據:是生產、銷售涉嫌商標侵權的實物證據及商標證據。例如: 原始商標標識、照片、現場檢查筆錄等。二是商標持有人的 證明文件,如商標注冊證、商標續展證明和商標使用鑒定證 明等。7、不正當競爭虛假表示案件。一般情況下,有兩個定性主 證據:一是涉嫌虛假表示的內容。 比如:照片、實物取樣等。二是該表示不真實的證據。質量虛假表示是反法第五條第四項的表述。原法條為“在商 品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志
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