1、集體土地所有權的缺陷及完善對策             【 文獻號 】1-888【原文出處】中外法學【原刊地名】京【原刊期號】199904【原刊頁號】8690【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199910【 標 題 】集體土地所有權的缺陷及完善對策【 作 者 】肖方揚【作者簡介】作者單位：安徽省社會科學院法學研究所【 正 文 】我國土地的社會主義公有制，包括全民（即國家）所有制和農民集體所有制。農村合作化以后，由于集體土地所有體制的幾經變化，各種形式的農

2、民集體所有并存，且有的界限不清。隨著改革開放的深入發展和市場經濟體制的逐步建立，土地作為資源和資產的重要作用日益凸現。為了應對實行家庭承包經營和對外開放后出現的新形勢，國家加強了對土地管理的立法。故綜觀所有土地問題的立法，行政性的保護國有土地所有權的法律法規居多，而經濟性的保護集體土地所有權的法律法規相對不足，致使在集體土地所有權方面存在諸多法律缺陷。為滿足農村市場經濟發展的需要，必須進一步健全以完善農民集體土地所有權為主要內容的集體土地法律制度。一、集體土地所有權的缺陷1.性質模糊在人民公社時期，政社合一的體制使集體組織具有雙重屬性，集體土地所有權的性質模糊不清。過去，人們一提到集體土地所有

3、權性質問題，大只在于說明它與國有和私有的區別，至于土地所有權的主體、內部結構及實現形式，則很少有人問津。實行家庭承包經營后，這個問題才逐漸引起重視。近幾年來，學者們對集體土地所有權性質發表了各種不同的觀點，其中具有代表性的有三種：第一，集體所有權是一種由“集體經濟組織”享有的單獨所有權；第二，集體土地所有權是一種新型的總有，集體成員對集體財產（土地）享有占有、使用和收益權，并且依法按平等、自愿原則來行使對集體土地的所有權；第三，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產（土地）為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社員權。（注：參見溫世揚：集體所有土地諸物權形態剖析，中國法

4、學會民法學經濟法學98西安年會學術研討會論文。）根據土地管理法和有關法律的規定，農村依法屬于集體所有的土地歸“農民集體”所有，由“集體經濟組織”或村民委員會或者村民小組經營、管理。可見，集體經濟組織是一個經濟單位，即凡資產屬于集體所有的從事生產經營活動的組織均可稱為集體經濟組織，而以土地所有權為核心的“農民集體”分為鄉（鎮）、村和村內的“農民集體”，并且在一個鄉（鎮）、村和村民小組的區域內，這種對應的“農民集體”只能有一個。“集體經濟組織”則無對應關系，一個“農民集體”可以有多個集體經濟組織。所以，以上第一種觀點認為集體土地所有權由集體經濟組織享有，既不符合當前的實際，也不符合現有法律的規定。

5、第二、第三種觀點認為，集體組織成員的權利和集體組織的權利都是集體土地所有權的組成部分，這一點值得肯定。第二種觀點注意到了集體成員的權利，忽略了集體組織的權利，“總有”的權利不能實現，故有不足之處。第三種觀點認為集體土地所有權應由集體法人組織享有。集體組織是不是法人和應不應該成為法人值得討論。目前，法律尚無明確規定。但應指出集體組織成員對集體財產（土地）享有的只是社員權而非股權。有學者認為，“農民集體所有權的主體就是一定組織范圍內的全體農民”。“農民集體”既非個人，也非法人，不是一種獨立的民事主體，不能作為人格者享有土地所有權。（注：見韓松：我國農民集體所有權的實質，法律科學92年第1 期；我國

6、農民集體所有權的享有形式，法律科學93年第3期。 ）即認為，集體土地所有權是一種抽象的權利，不是具體的，實實在在的權利。這種觀點雖然反映了當前“農民集體”和集體土地所有權現狀，但無助于解決業已存在的現實問題。筆者認為，集體土地所有權是一定社區范圍內的農民共同共有的所有權，“農民集體”不是一個抽象的名詞，而是一種能按章程或規則行使權利的組織形式。在“農民集體”中每個成員的權利是平等的，如對集體土地享有平等的承包經營權。集體成員的權利是集體所有權的組成部分，全體成員大會是集體的最高權力機關。但是，集體中的成員不能以個人身分享有和行使集體所有權，對集體土地和其他財產不享有可分割的特定份額。所以，集體

7、所有既不同于個人所有基礎上的共有，也不同于股份制基礎上的法人所有。對集體土地所有權作此理解，符合民法通則第74條“勞動群眾集體組織的財產屬于勞動群眾集體所有”和第78條“共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務”以及共同共有人不得要求將共有的財產分出或者轉讓的規定。集體土地所有權性質的模糊，是集體土地所有權弱化的原因與表現，其直接后果將進一步導致對土地無人負責。2.主體虛位集體土地所有權的主體和集體土地的所有權的行使，是集體土地所有權的表現形式。鑒于歷史和現實的原因，雖然在征求意見的過程中反映較多，但新頒布的土地管理法對此沒有作出更加明確、具體的規定，對原規定基本上未作大的改動。該法第10條規定

8、：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。”同修改前比較，增加了已經屬于村內農民集體所有的，可由村民小組經營、管理的規定。刪去了“農業生產合作社”作為集體經濟組織主要形式的規定，對鄉（鎮）和村內農民集體的次序作了調整。從這條規定中可以明確三點：一是集體土地所有權主體是農民集體；二是農民集體有鄉（鎮）、村和村內的農民集體之分；三是集體所有的土地由農村集體經濟組織或者村民委員

9、會或村民小組經營、管理。尚不明確的亦有三點：其一，農民集體可否對土地直接進行經營、管理；其二，農村集體經濟組織或者村民委員會或村民小組對農民集體土地的經營、管理權是什么性質的權利，這種權利是通過委托取得的還是授權取得的；其三，鄉（鎮）、村和村內的農民集體，這三種權利主體之間是什么關系？由于以上原因，實踐中碰到不少困難。例如，“農民集體”一方面是集體土地所有權主體，另一方面又不能直接從事經營、管理，這違反了財產所有權的法律原則。或許有人會說“農民集體”不是具體的經濟組織，故不能經營、管理。而作為社區群眾自治組織的村民委員會、村民小組為什么又可以對集體土地進行經營、管理呢？又如，1962年制定的人

10、民公社60條規定“三級所有，隊為基礎”，“生產隊范圍內的土地，都歸生產隊所有”。這一格局后來在多數地方變化不大。實行家庭承包經營和廢除人民公社以后，就其范圍而言，與公社對應的是鄉（鎮）人民政府，與大隊對應的是村民委員會，與生產隊對應的是村民小組。所以，現在集體土地大多數實際上屬于村內的農民集體所有。為了尊重歷史，在立法上仍舊保留了“三級所有”的形式。但又突出了村農民集體作為集體土地所有權的重要主體的地位。（注：見民法通則第74條，農業法第11條，土地管理法第10條。）在集體土地確權登記發證時，許多地方由省級人民政府作出規定：鄉（鎮）農民集體所有的土地只確認使用權并發放使用權證，不發所有權證，由

11、鄉（鎮）人民政府代管；村及村內農民集體所有的土地，統一由村民委員會申請登記，所有權證發給村民委員會，只是要求在所有權證上備注村民小組實際占有的范圍和數量。在實行家庭承包經營時，統一規定村民委員會為發集體土地的包方。這種名不正、言不順的作法，一方面造成了集體土地所有權主體的缺位或錯位，另一方面也違背了民事主體法律地位平等的原則。再如，由于“三級所有，隊為基礎”的體制原因和“一大二公”的思想原因，鄉（鎮）農民集體、村農民集體和村內農民集體之間的關系一直不清楚。有的學者根據民事法律的一般原理，指出以土地為核心的農民集體，不僅各集體之間地位獨立、權利平等，即使與作為國有土地所有權主體的國家，其地位和權

12、利也應該是平等的。這無疑是正確的。但也有人對不同的農民集體作這樣的理解：鄉（鎮）農民集體是指本鄉（鎮）范圍內的全體農民；村農民集體是指本村（村民委員會）范圍內的全體農民；村內的農民集體是指本村民小組范圍內的全體農民。并且由此得出結論：現在的三種農民集體之間存在著包涵、從屬關系。農民集體的主體是農民，各集體之間的利益關系是一致的。所以，小范圍的集體應服從大范圍的集體。甚至有的學者還認為農民集體組織之間存在上下級關系。（注：王衛國：中國土地權利研究第116頁，第98頁，中國政法大學出版社1997年5月出版。 ）這種認識在農村工作干部中表現得尤為明顯。這實際上已躍進了農民集體“越大越公”，和必須由低

13、級向高級過渡的老路。在此還需要提一下的是，1986年制定的民法通則第74條中只規定了村農民集體、鄉（鎮）農民集體是集體土地所有權的主體，而隨后制定的土地管理法、農業法中均規定村內各農民集體亦可為集體土地所有權主體。二者之間的沖突，至今未在立法上加以協調。3.權能不全土地所有權是一種特殊的財產所有權，但仍具有財產所有權的基本特征。我國民法通則第71條規定財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”，換句話說，占有、使用，收益和處分是所有權的主要權能。土地是“一切生產和一切生存的源泉”，（注：馬克思恩格斯選集第二卷，第109頁。 ）對人類的生存與發展有著特別重大的意義，所

14、以，古今中外的國家無不十分重視對土地資源的利用與管理，對所有權人的權利作出適當的限制。我國人口眾多，土地資源稀缺。國家對國有土地和集體所有的土地均實行嚴格的保護政策。新的土地管理法規定，為了合理利用土地，切實保護耕地，國家實行土地利用總體規劃制度，土地用途管制制度，耕地特殊保護制度和土地執法監察制度。所以，集體土地所有權是受限制的所有權。這種限制是必要的，但是不能忽視，在現在的有關土地問題的法律法規中，對集體土地所有權限制性規定明確具體，而保護性規定相對模糊、抽象。在使用權和收益權方面，明顯地存在以管理權排斥、替代所有權的現象。通過承包合同取得集體土地承包經營權的農民，在逐漸建立起來的市場經濟

15、體制下，本應享有根據合同的約定和國家產業政策，自主合理使用土地和爭取最大收益的權利。然而在不少基層人民政府常常以調整產業結構為名，用行政命令的方式，把國家保護農民利益為基本出發點的指導性計劃，變成損害農民利益的指令性計劃，強行要求或者禁止農民從事某些屬于自主經營權范圍內的生產經營活動。當前，使用權和收益權是集體土地所有權的兩項最為重要的權能，如果不能保證切實享有，與農民生存權休戚相關的集體土地所有權將失去存在的價值。此外，農民因承包經營集體土地而承擔的鄉（鎮）統籌的款項中，亦部分含有以行政權力參與農民收益分配的性質。集體土地使用權還應包括使用權人有依法有償進行出讓和轉讓的權利，但由于缺少可操作

16、的規定，實踐中這一權利也難以行使。1988年12月修訂的土地管理法第2 條中曾規定“國有土地和集體所有土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定。1993年7月制定的農業法第13條第2款規定“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利義務轉讓給第三者。”然而，國務院一直未能制定集體土地使用權轉讓辦法，在新的土地管理法中則只規定“土地使用權可以依法轉讓”，是否要制定“具體辦法”未作規定。依據法律規定，取得集體土地使用權的主體包括個人或者單位。取得集體土地使用權的途徑主要有：（1 ）本集體組織成員通過簽訂

17、承包經營合同無償取得農用土地使用權和按規定取得的宅基地使用權；（2 ）本集體組織以外的單位或者個人，通過簽訂承包經營合同有償取得的集體土地的使用權；（3）單位或個人通過拍賣、招標、 協議等方式有償取得的集體所有的“四荒”地使用權。另外，國家交由集體使用的國有土地的使用權，亦可通過上述辦法轉讓使用權。理論界普遍認為，無償取得的承包經營權（等于社員權加使用權），因具有社會保障性質，應限制或禁止轉讓，但可在本集體組織成員間轉包；凡有償取得的土地使用權，使用權人可以依法轉讓。目前，集體土地使用權不能正常進行轉讓或轉包，不但使用權人的權益受到限制，土地資源作用的發揮也受到影響。在集體土地所有權的各項權能

18、中，受到限制最多的莫過于分權。集體土地所有權不能交易，也不能轉讓（國家征用者除外）。根據憲法和土地管理法規定，“國家為公共利益的需要”，可以依法對集體所有的土地實行征用，征用后轉為國家所有。實踐證明，國家征用的土地實際上只有一部分用于“公共利益的需要”，而其他部分則用于商業性目的。統統視為“公共利益的需要”，至少有兩大弊端：一是容易助長多征、亂征集體土地之風；二是嚴重侵犯了農民集體的利益。前些年不少地方政府大搞“以地生財”，政府將低價征用來的土地，高價出讓給商家、企業使用，或者用地人給政府某些好處后低價使用，在這里政府充當了合伙人的角色。另外，現有規定對被征用的土地，只給少量的地力、地上損失補

19、償費和失去土地人口的安置費，不包括土地本身的價格。實際上只承認集體土地使用權的存在，而否認了集體土地（財產）所有權的存在。二、完善集體土地所有權的對策1.明確集體土地所有權改革的價值取向關于集體土地所有權制度的改革，80年代以來，理論戰線和實際工作部門不斷提出各種主張：（注：王衛國：中國土地權利研究第116頁，第98頁，中國政法大學出版社1997年5月出版。）（1 ）取消集體土地所有權，實行農村土地國有化；（2）取消集體土地所有權， 實行農村土地私有化；（3）部分取消集體土地所有權， 實行農村土地的國家所有、集體所有和農民私人所有三者并存或者集體所有和農民私人所有二者并存；（4）保留集體土地所

20、有權， 實行農村土地使用制度的改革。我國土地資源有限，人多地少的矛盾突出。據悉，目前我國人均占有耕地僅為世界人均數3.75畝的47。土地制度是社會制度的基礎。在我國歷史上，土地所有權制度的變革曾引起過社會的激烈的振蕩，甚至政權的更迭，所以，土地制度的改革必須慎之又慎。印度實行土地私有制后，結果農民的土地不斷被兼并，失去土地的農民擁入城市，流落街頭，社會矛盾叢生。這種狀況，我們應當引以為戒。因為上列前三種主張均涉及集體土地所有權制度的改革，所以在修改土地管理法時未予考慮，而是堅持農村土地集體所有制，適度加強了集體土地使用權的規定。對于如何完善集體土地所有權和使用權，學者們的見解又有所不同。有的認

21、為，我國的現實情況決定了農村土地制度改革必須先建立相對完善的土地使用權制度，在此基礎上才有條件完善土地所有權制度。（注：皮純協：新土地管理法理論與適用第102頁， 中國法制出版社1999年1月出版。）筆者則認為， 完善所有權制度比完善使用權制度更為重要。所有權和使用權在地位上存在從屬性，即后者從屬于前者，前者決定后者。改革開放以來，在集體土地立法上就存在管理權優位于所有權的現象，已經導致在一些地方以行政權排擠、代替所有權的不良結果。若循先完善使用權后完善所有權的思路立法，同樣會不可避免地出現上述情況。那時，要完善所有權，難度會更大。所以二者應當同步進行。2.改革農民集體組織形式前文已經論及，不

22、少學者認為現行法律法規中所提到的“農民集體”和“集體經濟組織”是兩個不同的概念，前者為享有集體范圍內土地所有權的唯一組織，后者為不特定的經濟實體，只對屬于本經濟組織的財產享有權。二者的混淆是造成集體土地所有權不清的關鍵所在。改革農民集體組織（集體土地所有權主體），可以著重從兩個方面進行：（1）在修改民法通則或制定民法典時， 統一規定“農民集體組織”為集體土地所有權的主體，具有法人資格。在此順便說明一下，對集體土地進行經營、管理的“集體經濟組織”、村民委員會或村民小組，是否具有法人資格，現有法律未予明確。按常理，村民委員會和村民小組均為群眾自治組織，不具有法人資格。而不論何種性質的經濟組織是否具

23、有法人資格，則不宜由法律來規定，應通過工商登記來認定。建議制定農民集體組織規則（或章程）（其名稱可以是××經濟（或資產）管理委員會，或者其他適合的名稱），規定農民集體組織的性質、組成、職責、權限以及行使權利的原則、程序等。使集體土地所有權主體明晰，行使權利有現實的組織形式和規范的運作程序。（2 ）將目前的鄉（鎮）、村和村內的三種農民集體所有改為一種，即村農民集體所有或曰村民委員會范圍內的全體農民共同共有。理由有三：其一是“三級所有”的體制早已過時，鄉（鎮）和村內的農民集體所有大多數都已名存實亡；其二是村農民集體所有規模比較適合當前農村的生產力水平和組織管理水平，村黨支部和村

24、民委員會又可對其進行指導、監督；其三是當前不少地方對土地管理法第10條中規定的三種農民集體所有已經作了選擇性的理解，且在確權發證時將所有權證發給了村民委員會，尤其是在地少人多經濟比較發達的東南沿海地區，有的省已作出規定，集體土地統一歸村農民集體所有。另外，自90年代初以來，理論界對集體土地歸村農民集體所有，已基本形成了共識。實行土地村農民集體所有，因不涉及土地制度的改變，不會引起社會振蕩，又可以使原來所有權主體缺位的鄉（鎮）和村內農民集體土地所有權主體清晰。3.強化農用土地使用權按照用途之別，土地管理法將土地分為農用地、建設用地和未利用地。農民集體所有的土地絕大部分屬于農用地。集體農用地由農戶長期承包經營后，農戶的承包經營權能否得到切實保障，不僅關系到農戶的切身利益，也影響到集體土地所有權的完善。對承包經營權的性質歷來有兩種不同的看法，一種認為是債權，另一種認為是物權。現在，盡管這兩種認識的分歧依然存在，但都認識到債權性質的承包經營權，不利于維護農民的生產積極性，不利于使用權的市場流轉，不利于使用權制度的穩定。強化農用地使用權（承包經營權）是維護集體土地所有權的有效措施之一，而強化的途徑