1、獨立保證制度初探 摘 要 作為對傳統附隨性保證的“異化”，獨立保證是社會發展的產物。本文以探討這一制度的產生及發展情況入手，分析獨立保證與傳統保證的異同，對獨立保證制度的基本理論及立法思考進行研究，旨在借鑒國際規則和慣例，以完善我國獨立保證制度。 關鍵詞 保證；獨立保證；獨立性 保證乃以擔保債權為目的，為確保債權之效力所認之制度。它是當事人約定一方于他方債務人不能履行債務時，由其代負履行責任之契約。1大陸法系民法之傳統理論認為，保證責任不能脫離主債務獨立存在，而是以主債務的實際存在和將來可能存在為前提，并因為主債務的消滅而消滅。債權人減免主債務人的責任，保證人的保證責任也隨之減免。從蓋尤斯在其

2、法學階梯中明確且較為系統地闡述關于保證的理論和制度架構以來，其制度功能始終在社會經濟生活中運作，其作用也是其他擔保方式所不可替代的。但是，隨著社會經濟的發展，人們逐漸感覺到傳統的保證很多時候不敷所需，由于傳統的保證依附于主債權，其保證效力受到主合同效力及主債務人行為后果的影響，這種附隨性常常成為保證人逃避保證責任的理由，從而使債權人的利益受到威脅。為了進一步保護債權人的利益，促進社會經濟的發展，獨立于主債關系之外獨立保證的理論應運而生，這就是獨立保證制度。 一、獨立保證的歷史：學說與司法的貢獻 作為傳統附隨性保證制度的“異化”或“對立物”，獨立保證是國際經濟貿易活動發展到一定階段的產物，其發端

3、于20世紀50、60年代，主要在國際經濟活動中使用。在理論上，有學者認為，在19世紀時，德國的法學家們就已經提出了獨立保證，并在司法實踐中開始適用這一制度。其依據是德國民法典第621條、第675條，關于承攬合同的規定以及法典授予當事人的意思自主。此后，在學說討論的基礎上，德國司法界接受了該理論，并吸收英美法中的“第一要索保證”理論和國際貿易慣例，通過具體的判例確診了獨立保證之合同的合法性。從獨立保證之學說到司法實踐適用是一個漫長的過程，若從德國民法典頒布時起到20世紀5、60年代開始適用這一制度，歷時半個世紀以上，以至于英國法官丹寧在1977年時還說：“獨立保證對我們來說是一種新事物。”2在法

4、國，獨立保證之合同被在司法實踐中廣泛應用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德國、意大利、法國等國家的民法典中，并沒有對獨立保證制度作出直接規定，其獨立保證之合同的有效性都是在司法界接受了學說理論的基礎上，通過司法判決對現代社會經濟生活所作出的杰出的貢獻。 二、獨立保證的概念及其特征 獨立保證制度是一種新事物，學者們對其定義一直眾說紛紜，至今尚無一種被普遍接受的通說。我國有學者把它定義為：“保證人和債權人約定，在債權人交來符合保證合同要求的文件時，保證人放棄依基礎交易產生的抗辯權和檢索抗辯權。3也有學者把它定義為：“它是一種與基礎合同執行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎合同的擔保

5、。”4還有學者把它定義為：它是一種因保證人的特別承諾而與被擔保債權沒有從屬關系的一種擔保。 上述定義角度不同，得出結論也不同，但我們可以從中看出一些獨立保證之特征：1.獨立性。成立后的獨立保證合同，其本身的效力已完全脫離了主債關系，主債權無效或被撤銷不再影響保證人承擔其保證責任，債權人與債務人之間的債權債務的轉讓及主合同的變更也不能成為保證人免責的理由，從而打破了傳統保證的從屬性原理。2.保證人喪失了先訴抗辯權或檢索抗辯權。獨立保證之合同一旦成立生效就意味著保證人放棄了一般保證關系所存在的抗辯權的行使，他根據受益人的簡單請求即必須支付且是毫無保留地支付確定數額。3.表明保證合同獨立性的約款的明

6、示性。在實踐中，表明保證合同的獨立性的約款的表達方式很多，但其核心內容中必須要有諸如“一經債權人(受益人)提出請求，保證人即應當按約定向請求人履行支付義務”，或者，“如果受益人完成某項義務，保證人即保證履行付款義務”等明確保證人負有“見索即付”或“第一要索保證”的約款。 綜上，筆者認為可以把獨立保證界定為：所謂獨立保證，它是指一種特殊的保證，保證人向主債權人承諾，當被保證人(或主債務人)不能履行債務時，由保證人向主債權人無條件地償付所保證的債務，且不能享有傳統保證中保證人的抗辯權。 三、獨立保證與傳統保證異同 獨立保證作為一種新型的保證形式與傳統保證有著極大不同，通常認為，它們有以下不同點：

7、(一)傳統保證具有從屬性，保證合同是附屬于合同；而獨立保證則不具有從屬性，保證合同獨立于基礎合同。這是傳統保證與獨立保證的根本區別，一般認為，傳統保證合同從屬于主債務合同的，只有當主債務人有法律上應履行其義務而不履行時，債權人才可以要求保證人履行，保證人得以基礎合同所產生的抗辯權對抗債權人；獨立保證合同則是非從屬性的，是獨立于基礎合同的，保證人不能以基礎合同為由對抗主債權人。 (二)傳統保證合同是有因契約，獨立擔保合同是無因契約。傳統保證合同是根據主合同訂立的，因而是有因契約；而獨立保證合同與基礎合同是互相獨立的，它是一種獨立的、非從屬性的合同。 (三)保證合同是附條件的合同，獨立保證合同是無

8、條件的合同。在傳統保證合同中，保證人只有在主債務人有法律履行義務而不履行其義務的時候才承擔履行該義務的責任。因此，傳統保證合同的保證人的義務是有條件的；而在獨立保證合同中，保證人的義務履行是不受基礎合同的制約的，即使基礎合同無效，保證人仍應承擔履行債務的義務。 盡管獨立保證有許多新的特點，但它與傳統的保證有著淵源上的聯系，即它是從傳統的保證發展而來，因而兩者仍有以下相同之處： 第一，合同保證的方式相同。它們都是以保證人依托于財產實力的信用來保障債權人(受益人)利益的實現，即它們都屬于人的擔保而非物的擔保。 第二，合同的締結主體相同。它們都是債權人(受益人)與提出依托于財產的信用保證人之間的協議

9、。 第三，提供保證之人均有提供保證的意愿，都極其強調保證人愿意提供保證的主觀意愿之明確表示。 四、我國擔保立法確立獨立保證的意義 獨立擔保在國際貿易中大量采用是不爭的事實，2000年起草的最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋時，對于獨立擔保的謹慎態度是符合當時中國國內經濟狀況的。但是，7年的時間過去了，我國加入WTO后，國內經濟一體化和全球化程度日益加深，應當考慮承認獨立擔保在國內的效力。 1.有利于完善我國的擔保立法。獨立保證的副產品即欺詐和濫用權利，使得保證人面臨債權人不公平索賠的風險，但每一年發生不公平索賠的案例很少，而且這種副產品在國際上的發生概率比國

10、內更大，危害也更大。國內法院對國際間的欺詐和濫用權利更難阻止，國內這方面的風險相對而言還小些，法院干預的力度可能會更大一些。那么，為什么承認獨立保證在國際上的效力，反而不承認它在國內的效力呢?任何一種法律制度都有不利的一面，我們不能因此就棄之不用。由于獨立擔保的特點導致受益人在實踐中可能通過欺詐或者濫用權利侵犯擔保人和申請人的利益，甚至會成為阻礙獨立保證制度在實踐中運用的最大障礙，因此，強化欺詐和濫用權利等的抗辯制度應該是完善獨立擔保制度的重要內容。我們可以對獨立保證加以研究，對當事人之間的權利義務進行合理的規制，賦予保證人特定的抗辯權來反擊債權人的欺詐和權利濫用。國際上通行的救濟手段是法院禁

11、令。此外，還包括公序良俗抗辯和非法債權抗辯。 2.有利于國內與國際立法接軌。獨立擔保制度是為社會經濟發展提供深層次保障的一種制度設計，它通過確立不同于一般擔保規則之外的特殊規范，對債權人利益提供更加有效的保護。我國作為世界貿易組織成員，WTO規則要求國內法律制度與國際接軌，并逐步消除我國改革開放初期形成的內外有別的法律制度。目前，國際交往中以國際慣例的形式確立了獨立擔保制度，世界各國幾乎都普遍承認其法律效力，因此，完善我國獨立擔保制度有利于我國的對外貿易發展。 3.有利于尊重合同自由，開展公平競爭。在國內獨立擔保問題上實行訂立合同自由或當事人意思自治原則，可以減少國家行政權利對當事人訂立合同的

12、干預，使擔保合同的各方商事活動建立在一種平等自由的基礎上，以便更好地開展公平競爭。 4.有利于維護交易安全，促進國內經濟有序發展。目前法院受理的擔保合同糾紛案件中，在債務人無力承擔債務時，擔保人以各種理由提出抗辯，使債權人陷入無休無止的訴訟之中，債權人在交易過程中稍有疏忽，就有可能導致保證人被判決不承擔擔保責任。由此可見，促進市場經濟的健康發展，維護交易安全，加強對債權人保護無疑應成為立法的努力方向。法律應提供更多易于操作又為眾人知曉的工具供債權人選擇，以滿足“債權在社會生活中逐漸處于優越地位”的要求，保障市場主體在交易安全的經濟環境中追求利益的最大化。而獨立保證因為其“獨立性”，債權容易得到

13、實現；因為其“明示性”，保證人的風險預期也是明確的。獨立擔保的賠付效率優勢則提高了索賠效率，因此，避免大量經濟合同的保證責任形同虛設，也將使市場經濟秩序逐步走向正軌。 五、我國獨立保證制度的現狀及完善 (一)獨立保證制度現狀評析 我國理論界和司法實踐中對獨立保證在國內外的效力有不同看法。對獨立保證在涉外的或國際間的經濟貿易中的效力沒有任何疑義。如我國銀行在國際經濟交往中，經常使用獨立保證形式為國外的受益人提供保證。1996年中國人民銀行修訂的境內機構對外擔保管理辦法，明確用信用證作為銀行對外擔保的方式。1998年國家外匯管理局頒布的境內機構對外擔保管理辦法實施細則第七條在對外擔保上也規定有“對

14、外擔保合同另有約定的，按照約定”的內容。這表明我國法律、法規賦予我國對獨立保證的合法性。 在我國有關擔保的立法中，基本遵循了傳統意義上的保證責任的從屬性原理，但也為獨立保證的建立留下了一定的空間。擔保法第五條第一款規定：“擔保合同另有約定的，按照約定。”最高法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的規定討論稿(以下簡稱“解釋”)中曾規定：“當事人約定擔保合同的效力獨立于主合同，擔保人不得以主合同無效對抗債權人”，“擔保合同約定見索即付條款的，擔保人不享有擔保法第十七條第二款規定的權利。擔保人不能以主合同和從合同所產生的抗辯理由來對抗債權人。但是，有充分證據證明主合同違反法律、債

15、權人的索要濫用權利或欺詐行為的除外。”但最后出臺的“解釋”沒有這個規定，實際上對擔保法第五條第一款的規定作了限縮解釋，表明了最高法院基本一貫的態度：獨立保證只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際性的商事交易活動中。對獨立保證在國內的適用，理論界和司法實踐中則持否定態度。有學者認為，獨立保證存在著欺詐和濫用權利，且不符合擔保法關于保證人應有權利的規定，違背民法中的誠實信用，損害了保證人的利益，因而主張獨立保證不應在國內適用。最高人民法院也以判決的形式，否定了獨立保證在國內運用的有效性。例如，在“湖南機械進出口公司，海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”中，最高人民法院認為，“擔保合同中

16、雖然有本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效。”5 然而，筆者認為，絕對地否定獨立保證在國內的適用這一觀點是值得商榷的。全面地而不是有限制地承認獨立保證具有重要的意義。 從表面上看，獨立保證仿佛損害了保證人的利益，或者說對保證人的利益保護不夠。但值得我們注意的是，獨立保證并非一種法定保證，它不是用法律的力量強制沒有簽署獨立保證合同的一方去向受益人承擔義務。實際上，獨立保證是當事人意思自治的行為。它是通過保證人在獨立保證合同中自愿放棄法律賦予它的抗辯權而成立的。筆者認為，這種意思自治行為只要不違反強行性法律規

17、定，法律應當不予干涉。也就是說，只要保證人樂意接受，法律就沒有必要強行規定獨立保證合同無效。因此，在國內也應適用獨立保證，以有利于保護債權人的利益實現，促進社會交易安全的維護。 (二)完善國內獨立擔保制度的立法建議 1.我國擔保法第五條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，另有約定的，按照約定。”這給獨立擔保制度留下了空間，但這一規定不太明確，人們對其有不同的解釋，從文義解釋的角度出發，該款前半句規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”，已經明確了主合同與擔保合同之間的從屬關系。但后半句的“另有約定”究竟是對什么另有約定?有學者認為，該約定是否定為主合同與擔保合同之間從屬

18、關系的約定，即可以確認主合同效力與擔保合同的效力不具有從屬關系，兩合同的效力互不影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。也有學者認為，此處“另有約定”應理解為當事人約定擔保人對無效合同后果負擔責任，即對債務人因主合同無效而應產生的責任承擔保證責任的約定。此外，如前所述，我國最高法院以判決的形式否定了獨立保證制度的適用。因此，筆者認為，要在國內明確建立獨立保證制度尚需在立法上加以完善，具體方式可有兩種：其一，直接修改擔保法第5條，對獨立保證合同給予明確的肯定，同時對該合同的要件，合同當事人的權利義務以及合同的效力作出明確的規定；其二，是保留擔保法第五條，同時借鑒國際慣例，通過司法解釋或司法判決，認可獨立擔保的國內有效性。明確規定其中“另有約定”是指可以確認主合同的效力與保證合同的效力不具有從屬關系，兩合同的關系互不影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。 2.利用國際公約規范國內獨立擔保行為。聯合國獨立保證與