1、淺析對軟件侵權的防御石勇摘要 構建軟件作品侵權防御系統，可貫徹落實國家知識產權戰略綱要。可以起到綜合提升知識產權創造、運用、保護和管理能力，有利于保護權利人的法定權利。知識產權相關法律保護獨創性的軟件作品，無形性、可復制性是軟件的重要特點。知悉軟件作品著作權保護的歷史，理清法定權限，將之與各類知識產權有效結合，嘗試設計出有效的反盜版防御系統。一旦發生侵權，多道防線起到維權作用，可因人為的設計而夯實聚合性的請求權基礎，從而達到保護權利、打擊侵權、激勵創新的目的。關鍵詞 知識產權 軟件 獨創性 防御體系 21世紀后，因互聯網的普及，使得人們通過電腦進行網上購物、辦公成為現實。電腦真正成為人類生活生

2、產工具，得到無限延申。現在，計算機已成為人類生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計算機硬件和軟件的技術含量、內容不同罷了。1軟件的特性及國內外在法律上的保護1.1計算機硬件及軟件簡介計算機由硬件和軟件兩大部分構成。前者由計算機外殼、PCB板、集成電路模塊等構成；后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質媒介為載體灌輸其中。硬件適用物權法及專利法保護。后者的保護至今仍存在爭論，大致有以計算機軟件保護條例、著作權法保護、類專利法保護，或兩者之結合等方式進行規范。當人們對之還爭論不休時，如基因之自然進化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件（固化軟件），設計者初衷為反盜版，將

3、程序“固化”在硬件中。如此形成軟件，很難歸類為受專利法保護還是著作權法保護。屆時，定然會出現將之規范的法律，這也符合法律滯后于經濟、科技的發展規律。軟件是指計算機程序及其有關文檔。軟件產生初期，或者說是經濟發展之產物，未見有法律保護規范。初期，軟件所有者可以保密方式獲得經濟利益，實質上掌握著壟斷權。隨著技術的發展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專業人士所識別；在軟件中預設之加密程序亦無一例外地會遇到“解密”的反措施，故此，用專門的法律來保護軟件，就顯得必要了。1.2國外軟件在法律上的保護先例1972年，菲律賓首先將軟件納入其著作權法中，列為文學藝術作品中。經濟利益的驅動，使得著作權出口大國美國

4、不遺余力地推動著作權立法的進程。美國在20世紀50年代即成為世界著作權公約的締約國。1988年底其正式加入伯爾尼公約。1985年，在美國的推動下，日本吸收了通產省和文部省的意見，將軟件納入著作權保護范圍，同時又吸收了通產省關于將之納入“類專利”保護內容的意見1。1991年，中國頒布了計算機軟件保護條例，但作特殊處理，要點在于將“登記”作為訴訟的前提；保護期為25年，可續展一次等2。但在1992年初的中美知識產權諒解備忘錄中承諾刪除，現在施行的計算機軟件保護條例已與國際接軌，有些特殊規定甚至走在了發達國家的前面。2軟件多通過著作權保護2.1軟件著作權自動產生計算機軟件保護條例第五條規定：中國公民

5、、法人或者其他組織對其所開發的軟件，不論是否發表，依照本條例享有著作權。第七條規定：軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明。因著作權自動產生的特殊點，存在強弱不定的尷尬局面。一方面，因其無須登記產生，省卻了行政許可環節，使作者在完成作品后隨時可主張權利；另一方面，權利意識不強者會陷入因無法證實權利取得時間而敗訴的困境，加之附著于高科技產品中，更令處理人員會產生畏難等情緒。2.2著作權法保護作品，不保護其載體可復制性乃軟件與其他類型知識產權的共性。著作權法實施條例第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領

6、域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。古人的書法作品在如今，有作為書法藝術進行欣賞的、臨摹的，有復制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養性用的。若該作品仍在保護期內，法律要保護的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質上，作者可以行使復制權而收取著作權費。實踐中，因不理解著作權法保護附著物上的形，而出現將某作品換載體而自認為不侵權的情況。關于臨摹作品，只是非接觸性的復制，如果說要保護，法律保護的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說，臨摹作品離原作越遠，獨創性成分就越高，受著作權法保護的范圍就越寬，

7、當然，離得太遠就不是臨摹了。2.3軟件隨著科技的進步而進步同類事物有其相同的本質，商標、專利、商業秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體。隨著科技的發展，軟件作品的傳播通過進化，又發展出相對無載體的情況，開始脫離“宿主”而獨立3。其伴隨作品數字化技術發展的出現，其銷售過程與持U盤在計算機上復制文件的原理是一致的，只是拉長了距離，以有線或無線的方式進行。3計算機軟件侵權的原因 3.1軟件登記不被重視 按照我國頒布實施的計算機軟件保護條例的規定，軟件著作權登記采取自愿原則，登記與否不影響其開發完成的軟件著作權產生和軟件著作權的商業運作。由于登記并不影響實際權利的享有

8、，故很多企業認為軟件是否進行登記并不重要。然而，登記最大的作用就是對權利的公示性。而且由于軟件著作權程序不同于傳統的著作權，其存在方式是以虛擬數據存儲于計算機中，易丟失，因此，企業應加強對軟件著作權的登記工作，可以減輕在侵權訴訟中的權屬舉證責任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業的運營成本。 3.1.1軟件登記機關應提高重視軟件登記機關在軟件著作權登記的具體工作中，按照我國保護軟件知識產權的法律、法規，并參照有關軟件技術標準，針對在軟件登記申請中的法律關系和技術狀態出現的“顯而易見”的問題進行必要的審查，努力做到將軟件著作權糾紛隱患消除在萌芽狀態，以減少軟件著作權糾紛3.1.2軟件相關企業應

9、提高重視企業在遭遇軟件著作權侵權的情況下，作為軟件著作權的權利人，有舉證證明權利所有的義務。在軟件著作權沒有登記的情況下，企業需要將軟件獨立研發的原始資料全部以及研發的最初時間等呈現出來才能證明自己系正當權利人。而有時由于時間問題或企業對資料保管上存在缺漏，導致軟件開發的原始資料丟失，此時要主張自己是軟件著作權人，就比較困難，從而導致侵權訴訟的敗訴。而在已經進行了軟件著作權登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權人無需對權利所屬再行舉證，舉證責任轉由對方提供相反的證據，從而降低了訴訟風險。 3.2合同約定不夠明確 軟件著作權使用許可合同是指軟件著作權人在軟件著作權保護期內授權他人在合同

10、規定的條件、范圍和時間內使用其軟件，并通過這種授權而獲得報酬的合同。許可使用方式主要包括：獨占許可、獨家許可、普通許可。企業在簽訂軟件著作權使用許可合同中易忽略對使用方式、使用的權利范圍進行明確約定。如企業原本意圖簽訂獨占許可合同，而未對使用方式進行明確約定，使得軟件著作權人又將該軟件許可他人使用，導致企業支付了軟件使用費后所生產的產品不具有市場獨立性，失去競爭優勢。另外對于約定使用的權利范圍不明確，由于現行法律規定，在軟件著作權使用許可中，對于合同中未作約定的權利，被許可方不得使用，故在軟件著作權許可使用合同中，應對被許可的權利進行列明，否則很容易在使用過程中造成權利受限或構成侵權。 3.3

11、實質性權利保護遭遇忽略 計算機軟件保護條例第十條規定：本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數學概念等。因此，軟件著作權的保護并不能制止以不同方式表達同一構思的實質侵權。對于以不同方式表達同一構思的實質侵權如何保護，目前界內尚不明了。特別是在目前利用反向工程獲取軟件結構一般不認定為侵犯軟件著作權的情況下，為防止此類侵權，企業應將用于特定產品的軟件與企業硬件產品相結合，申請專利保護，軟件一旦與產品硬件結合，在產品申請專利的情況下，對于軟件也就可以通過專利進行保護。如此，對軟件就可以達到強保護的目的。 3.4保密措施不夠嚴密軟件反向工程是指將他人的目標代碼程序利用反

12、匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理問題理論界尚存在爭論。但在我國司法實踐中已經明確對于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構成侵權的。但同時規定：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”這里實際指的是對軟件作為商業秘密保護的闡述。但很多時候，企業軟件通常作為產品推向市場，市場的公開化導致獲取產品途徑正當化，此時，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術加密行為來進行。我市目前軟件企業產品推向公開化市場的并不多，主要是為特定企業定制軟件，另外很多企業為自身

13、生產的需要，也有自行開發的軟件。對此，企業一要加強內部軟件的保密度，盡量減少非正當途徑獲取軟件的幾率，同時也不能完全依賴于對軟件的商業秘密保護。對于軟件本身，更應當加強技術加密手段，即使在他人通過不正當途徑獲取軟件時，增加其反向工程的難度，減少知識產權糾紛，降低企業軟件開發投資風險。 3.5法律保護亟待完善 目前對計算機軟件保護模式主要包括專利保護、版權（著作權）、商業秘密保護、不正當競爭保護和商標保護。而在我國，主要通過著作權法實施對計算機軟件的著作權保護，同時我國出臺了專門的計算機軟件保護條例，以專門立法的形式加強對計算機軟件的保護。對于計算機軟件的專利保護、商標保護，在我國的計算機軟件保

14、護體系中很少涉及。其中專利保護僅指我國專利局1993年發布的專利審查指南中的規定：涉及計算機程序本身或者數學方法本身的發明專利申請不能授予專利。同時又指出，如果一件含有計算機程序的發明專利申請的主題能夠產生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不能僅僅因為該專利申請含有計算機程序而不授予專利權。而商標保護是指軟件產品商品化后通過注冊商標防止盜版軟件的發行、出售等。 4法律保護有獨創性的軟件作品4.1軟件獨創性的要求軟件雖作為著作權法保護的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨立法，以規范特殊性或者獨創性部分。獨創性也稱原創性或初創性，是指一部作品是作者獨立創作產生的，是作者獨立

15、構思的產物，不是對已有作品的模仿、抄襲。對獨創性應作以下理解：獨創性包含“獨立完成”和“創作性”兩個方面的內容。“獨立完成”，即作品源于作者，是由作者通過獨立構思、創作產生的，而不是來自模仿、抄襲他人的作品。“創作性”，即要有作者的個性，要有某種屬于作者個人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設計等。不同的人，做法不一樣，體現出了作者的選擇、判斷和個性。獨創性是指表達的獨創性，即獨創性存在于有作者的個性、有作者的取舍、安排的表達形式或者表達方式之中。在判斷是否有獨創性時，應從表達中尋找。獨創性高度的要求不高。只要具有稍許的個性、創造性，作品中體現出了作者哪怕是微小的取舍、選

16、擇、安排、設計，就應認為具有了獨創性。4.2軟件獨創性的多樣性在有些情況下，有些表達的獨創性是顯而易見的，容易認定；但有時，則難以僅憑主張權利的客體本身直接做出判斷。在這樣情況下，從實踐出發，可以通過分析是否存在多種表達的可能性，或者比較幾種表達的差異性、表達是否有藝術性等幾個角度來判斷是否有獨創性。即：通過分析，如果存在著多種表達的可能性，可以認定該表達具有獨創性；通過比較，如果某一表達與其他表達相比存在著差異，可以認定該表達具有獨創性；通過觀察，如果表達顯示出藝術性的，可以認定該表達具有獨創性。同時，在判斷是否具備獨創性時，應當將表達作為一個整體來進行，而不應將表達割裂開來。因為，單獨來看

17、某一部分可能沒有意義，但把不同部分組合起來就有可能產生新的“效果”4。5軟件作品的鄰接權5.1鄰接權的概念鄰接權，更為確切的提法，應當是作品傳播權。鄰接權是從英文直譯過來的著作權術語。我國著作權立法從德文翻譯借鑒而來，采用相關權屬說法5。早期的鄰接權只保護表演者權，在德國首先得到保護。如果鄰接權乃隨著表演的出現而產生。鄰接權分為表演者權，錄制者權與廣播組織者權。世界各國對之規范不一，大致分為僅保護一類和綜合保護的，我國對之全保護。計算機語言供該專業領域使用，最終目的為可供機讀，進而為人類服務。其不是為普通大眾閱讀、欣賞而創作，所以，有非專業人士不可識別的特點。如此一來，作為民法特別法中的特例，

18、計算機程序至少在目前與傳統作品有顯著區別。5.2軟件可以享有的鄰接權無論是源程序或目標程序，在常人看來，與西夏文字一致，就是無法閱讀的文字，但專業人士例外。所以，傳播此類符號對交流、學習提高此領域的專業水準也就顯得必要了。著作權法第四章第一節中規定的“圖書、報刊的出版”對軟件作品可適用，套用前述，只是將之改變載體而已。第三章中規定的錄音、錄像部分亦適用軟件作品。該部分之權利形成大致分為：1、非接觸性攝制（復制）軟件作品。法律角度，類似著作權法第22條規定的非接觸性復制、陳列在公共場所的藝術作品一致。2、攝制類似教導軟件作品之場景。指類似教育方式的攝制，有直接攝制軟件作品的情況，亦有人類傳播、交

19、流軟件作品過程中發出的聲音。第三章第四節規定的電視臺播放權形態與上述錄音錄像權類似，只是在目前的文明情況下，結合上述播放已攝制的類似教導軟件作品之場景中，部分程序無法以言行來表達，故無法進行電視播放。5.3軟件目前無法享有的鄰接權在現有的法律框架下，除了上述幾類鄰接權外，對軟件作品，暫不存在表演者權和廣播權。限于目前之技術，軟件作品是機讀作品，創設目的非人類欣賞作品，故無法進行表演和朗誦。理解了作品與載體、法律保護獨創性之作品、不保護構思、處理過程，操作方法等內容后，對照法條即不難知悉權利之所在，知其所以然，才可談及權利主張問題。著作權法作為舶來品，在新中國成立后，發展軌跡也就數十年，司法機構

20、亦邊學邊用。在國家不斷加大知識產權犯罪打擊力度，乃至上升為強國富民的戰略高度后，相信國民關于此領域的法制意識會不斷提升，離人人喊打的日子不過是時間問題。從歷史角度看待，幾十年工夫不過一霎那而已。新中國成立至今，中國的法治進展有目共睹，知識產權方面的立法在入世以后，與發達國家是完全接軌的，軟件作品保護方面甚至領先于歐美發達國家。不過，平心而論，一個國家的整體知識產權水準達到一定高度是有利于激勵創新，推動國家整體文化的發展的。考察發達國家的發展過程，無不是從鼓勵流汗到激勵流智慧的。6軟件侵權防御系統構建權利之所在、勝訴之所在。以上大篇幅地介紹法律關于軟件作品的保護性規定，目的在于激活權利人的權利意

21、識，有了一定基礎后，才可談及綜合、有效地利用現有權利，設計保護體系。6.1權利的固化我國對著作權之取得經歷了從無到有，從登記取得到自動取得的歷史沿革。權利自動取得如無法律常識或操作經驗的，容易陷入吃啞巴虧的境地。實踐中，侵權人會抗辯權利人侵其權，因為原告難以證實權利取得的最初時間。而傳統作品往往可以公開發表的資料來證實時間點。故軟件作品相對于傳統作品，關于權利取得的時間點，有著更不易固定的特點。6.1.1進行著作權登記實踐中，部分權利人不知有此門道，得知后如獲至寶。部分權利人明知而不為之，原因在于權利人為適應市場競爭，程序升級頻率較高。對于后者，建議對首次完成的作品進行登記。對升級版可根據情況

22、分段登記。據了解，雖然市面上的軟件作品會隔時推出升級版本，但與原作相較，本質上仍為同一作品6。所以，結合司法實踐，分段登記可達到證明權利取得、延續的商務和法律目的。軟件使用包括企業自行研發的軟件使用，也包括企業通過購買或被許可使用他人軟件。對于企業自行研發的軟件使用，需要注意的是，由于軟件著作權的非唯一性，其他軟件開發者通過獨立研發可以研發出與權利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權并不沖突，可以同時并存。此時，企業要做好著作權備案登記工作或保存好原始開發資料，防止在使用過程中被他人指認侵權，做好軟件登記工作，減少侵權訴訟風險。 對于企業購買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所

23、述，企業應通過正當途徑購買軟件，并保存好購買軟件的正規發票。同時加強企業采購人員對正版和盜版軟件的識別能力，降低企業經營風險。另外企業在簽訂軟件許可使用合同中，應明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權利范圍、使用地域范圍和使用期限，對于利用被許可軟件再行開發出新成果的歸屬雙方也可事先進行約定。 6.1.2重視法律維權，加強侵權舉證 此法與著作權登記可以起到一致的效果，不過法定效力及操作人員之專業程度定然小于前者。方式可采取較原始之物力封存形式。如發生糾紛，拆封比較源程序、目標程序即可。當企業不可避免地遭遇到計算機軟件侵權糾紛時，如何適當地進行舉證，成為訴訟勝敗的關鍵點。企業遭遇侵權時，首

24、先應當提供作為權利人的證據，軟件著作權進行登記的重要性也就在這里體現了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據，軟件著作權的登記人就是理所當然的著作權人。對于沒有登記的軟件著作權，權利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發完成的時間等證據證明自己是著作權人。其次，需要舉證的就是侵權事實的存在。對于這一塊舉證，企業通常存在難度。因為一般侵權發生地都不在企業控制范圍內，企業也沒有相應的適當途徑能夠進入侵權地。6.2在源程序中嵌入權利要求流汗的國家出口的是整船整柜的匯聚原材料、人力的產品，而對應換回的可能就是一塊芯片，甚至就是幾組數字、密碼。知識產權的可復制性、價值型或競爭優勢就此體現。具體做法為權利人在

25、設計源程序中分段寫入權利人特有的程序識別內容。具體到目標程序，輸入特定字符可顯示預設的特定內容，如企業名稱，聯系方式等限定性詞匯，一旦發生侵權，亦為證實權利所在的有力證據。以上只是提供兩段思路，希望編程領域的專業人士對此會有所啟發。6.3技術上設多道使用許可門檻需在線使用或升級的的軟件的反盜版方式日臻成熟，權利人會允許需求者下載軟件，收費后發送一組數字給需求者作為鑰匙。且該軟件只允許特定范圍內使用，這取決于約定。如果使用者破解保護措施后復制使用的，只要在線使用，權利人即可精確知悉被盜版的具體情況。7綜合利用現有權利，有效建立保護體系如果說處理擔保糾紛以擔保法為主，橫貫債法、物權法為前提，那么處

26、理知識產權糾紛就是對法律體系偏食者難以達到宏觀地把握全局的效果。以某一輸入程序的集成電路模塊為例，其就可能包含集成電路布圖設計專用權、專利權、商標權、著作權、商業秘密權等知識產權權利。所以設計反侵權防御系統及進行維權時，就應當全局考察自身擁有的權利，然后審時度勢進行維權。7.1重視自我保護，加強軟件加密 就企業軟件管理而言，第一，加強對軟件產品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對于核心技術人員，因對于軟件的基本原理、構思等并不受軟件著作權的保護，因此，員工的流失必然存在對軟件著作權實質侵權的威脅。因此，企業應盡量保證技術核心人員的穩定性。對其工作期間所開發的軟件（包括自由開發軟件）應明確

27、約定歸企業所有，并設立相應的獎勵制度。對于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對于能夠與企業硬件產品結合的軟件，盡量與產品一起申請專利保護。第三，對推向市場的軟件產品申請注冊商標，通過實施品牌戰略加強對軟件產品的保護。 7.2結合其他相關部分進行反侵權軟件作品反侵權防御系統，大致可作以下布局，以達到反侵權及提高維權概率的目的。7.2.1結合相關硬件該部分可申請專利保護，外殼可結合內在材料的狀態作結合型的權利設計。如技術含量不能達到發明、使用新型層面的，建議將PCB板、螺絲座、接線端口等與外觀設計較好地結合，以增加侵權難度的目的。7.2.2結合相關產品商標權權利人如有商標的，且在涉及產品或服務上有注冊的，建議盡可能多地、規范地使用商標標識。沒有的，可補正。侵權人如印制或不印或反向假冒商標專用權的，均可構成侵權。7.2.3結合相關PCB板之編碼PCB板存在有或無編碼的情況，后者可進行印制補充，前者應弄清編碼的含義。對