1、 反壟斷法反壟斷法關于行政性壟斷關于行政性壟斷行為規制的不足與完善行為規制的不足與完善 現行反壟斷法對行政性壟斷的規制反壟斷法在第一章“總則” 的第八條作出規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”這可視為對“行政性壟斷”的概括式界定. 第五章對行政性壟斷行為進行了專門規定，列舉了行政強制交易、地區封鎖（包括限制商品在地區間流通、阻礙外地經營者參加本地招投標活動、以不公平方式設定市場準入等）、行政強制限制競爭等行政性壟斷行為，其中第32條對行政強制交易行為作了規定； 第33條、34條、35條對地區封鎖的六種具體措施手段作了規定；第36條對行

2、政強制經營者限制競爭的行為作了規定； 第37條對抽象行政壟斷行為作了明確規定。一、我國我國反壟斷法反壟斷法對行政壟斷規制的不足對行政壟斷規制的不足（一）回避（一）回避了了“行政性壟斷行政性壟斷”這一這一概念概念 反壟斷法只是提出“行政機關溢用行政權力,排除、限制競爭行為 ”,反壟斷法意義上的壟斷是經營者在市場經濟活動中的一種行為。行政機關并不是經營 者，也不從事經營活動， 反壟斷法只列舉出了各種因 濫用行政權力而形成的限制競爭行為，有效回避了“行政性壟斷”。 可見，“行政壟斷”這個概念不具有行政機關從事經營活動特征。因此， 反壟斷法第3條規定的壟斷行為主體須為經營者的， 否認我國存在行政壟斷的

3、事實是不科學、不準確的。（二）規制的范圍過窄（二）規制的范圍過窄 反壟斷法第五章對濫用行政權力排除、限制競爭的行為列舉了指定交易、地區封鎖、排除或限制投標招標、排除或限制投資或設立分支機構、強制壟斷、歧視性立法.然而, 對目前存在的由行政審批導致的交易限制和高準入門檻帶來的市場準入限制并未提及. 反壟斷法第7 條卻明確將“ 國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業” 排除在反壟斷范圍之外. 出于規模效益和國家安全考慮, 這種保護是合理的, 但保護范圍不明, 具有很大的彈性空間。 國有經濟應對關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業保持絕對控制力, 包括軍工、電網電力、石油石化、電信、煤

4、炭、民航、航運等七大行業。甚至可以擴展至銀行、醫療和教育等服務行業。反壟斷法這種模糊的界定，會使某些國有企業借此將壟斷的觸角延伸至本不應進入的行業或領域, 損害其他經營者的利益。( (三三) )反壟斷機構反壟斷機構設置缺陷設置缺陷 反壟斷法第51條規定“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職 能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機 關提出依法處理的建議?！笨梢钥闯?，只有上級主管機構才能對行政性壟斷行為進行處 理，責令改正，給予處分，而反壟斷執法機構只有建議權。作為反壟斷執法機構

5、卻不能 直接責令有壟斷行為的機關改變、撤銷，卻只能由其上級行政機關來責令，反壟斷執 法機構其本來該有的權威性未體現出來。（四）法律責任規定不足（四）法律責任規定不足 首先. 法律責任類型單一。行政性壟斷責任的重點是加強對行政機關和公共組織及其直接責任人的責任追究, 不僅要追究他們的行政責任, 嚴重的還要追究其刑事責任. 為了單位利益而實施行政性壟斷, 僅對個人行政處分很難降低單位的違法成本, 部門利益的存在可能會導致行政性壟斷有恃無恐、變本加厲. 因此對單位處以經濟處罰很有必要。 其次, 反壟斷法在責任追究與反不正當競爭法相比沒有太大進步。管轄的機構仍是上級機關, 反壟斷執法機構對此沒有管轄權

6、, 只有建議權, 缺乏治理行政壟斷的工具, 責任認定和實施是一個難題。（五）抽象行政性壟斷規制措施欠缺（五）抽象行政性壟斷規制措施欠缺 對于抽象行政性壟斷行為，僅僅在反壟斷法第37條規定“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”。對于抽象行政性壟斷行為，法律有必要規定事前規制，即授予反壟斷執法機構對包括國務院在內的一切行政機關發布的涉及競爭問題的行政法規、規章及其他規范性文件的事先審查權。 二、完善反壟斷法關于行政性壟斷行為 規制的建議1、概括式和列舉式相結合概括式和列舉式相結合,明確界定行政性壟斷明確界定行政性壟斷 由于反壟斷法對行政性壟斷的范圍以列舉的方法界定, 導致行

7、政性壟斷的范圍狹窄而缺乏靈活性. 一方面, 明確列舉行政性壟斷的表現形式。同時, 將目前存在的行政審批導致的交易限制和高“ 準入門檻” 帶來的競爭限制納入調整范圍。 另一方面, 由于列舉方式不可能窮盡行政性壟斷形式, 對行政性壟斷進行明確定義, 由反壟斷機構根據具體情況做出合理解釋。此外, 應明確界定關系國計民生的行業范圍.例如, 確定軍工、電力、石油、電信、煤炭、民航、航運七大行業的壟斷受法律保護, 禁止擴張性解釋。并對這些行業受保護的范圍和程度進行界定, 對非法擴展自己壟斷范圍的行為進行制裁. 2、加大懲處范圍和力度加大懲處范圍和力度,完善法律責任體系完善法律責任體系 首先, 對行政機關的

8、責任形式除了撤銷、責令改正、行政處分外, 還必須增加罰款這一形式。 其次, 對于直接責任人員, 不僅給予行政處分, 如果情節嚴重, 還應追究其刑事責任, 刑法應當有相應的配套規定。 再次, 行政壟斷行為致他人財產損害的, 應該通過國家賠償制度給予補償, 然后再追究直接責任人的責任. 最后, 在懲處行政性壟斷的實施者的同時,還應注意懲處同謀者; 斬斷行政權力與經濟利益的緊密聯系。3 3、確立獨立的反壟斷執法機構、確立獨立的反壟斷執法機構, , 完善反壟斷執法體制完善反壟斷執法體制 當前我國的反壟斷執法, 實際上已經形成了“多頭執法”的局面: 發改委負責價格壟斷和與價格有關的濫用市場支配地位的行為

9、; 工商部門專門查處濫用市場支配地位的行為, 其中可以涉及價格問題; 與此同時, 工商部門和商務部又可以同時審查經營者集中。按照我國現行體制, 將執法權分割于商務部、國家工商總局、發改委,會造成權力分散, 資源浪費, 因而權威性和獨立性較低,與反壟斷法作為經濟憲法的地位也不相稱。反壟斷法能否有效規制行政性壟斷, 很大程度上取決于反壟斷機構的獨立性、權威性與工作效能。 4 4、事前事后審查并重、事前事后審查并重, , 完善抽象行政性壟斷規制完善抽象行政性壟斷規制 對于抽象行政性壟斷行為, 法律有必要規定事前規制, 即授予反壟斷執法機構對包括國務院在內的一切行政機關發布的涉及競爭問題的行政法規、規章及其他規范性文件的事先審查權。反壟斷執