1、合同訂立原那么平等原那么：根據?中華人民共和國合同法?第三條：“合同當事人的法律地位平等， 一方不得將自己的意志強加給另一方的規定，平等原那么是指地位平等的合同 當事人，在充分協商達成一致意思表示的前提下訂立合同的原那么。這一原那么包 括三方面內容：合同當事人的法律地位一律平等。不管所有制性質，也不問 單位大小和經濟實力的強弱，其地位都是平等的。合同中的權利義務對等。 當事人所取得財產、勞務或工作成果與其履行的義務大體相當；要求一方不得 無償占有另一方的財產，侵犯他人權益；要求禁止平調和無償調撥。合同當 事人必須就合同條款充分協商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 駕于另一方之上，不得

2、把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫 等手段簽訂合同。自愿原那么：根據?中華人民共和國合同法?第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同 的權利，任何單位和個人不得非法干預的規定，民事活動除法律強制性的規 定外，由當事人自愿約定。包括：第一，訂不訂立合同自愿；第二，與誰訂合 同自愿，；第三，合同內容由當事人在不違法的情況下自愿約定；第四，當事 人可以協議補充、變更有關內容；第五，雙方也可以協議解除合同；第六，可 以自由約定違約責任，在發生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。 公平原那么：根據?中華人民共和國合同法?第五條：“當事人應當遵循公平原那么確定 各方的權利和義務的規定，公平

3、原那么要求合同雙方當事人之間的權利義務要 公平合理具體包括：第一，在訂立合同時，要根據公平原那么確定雙方的權利和 義務；第二，根據公平原那么確定風險的合理分配；第三，根據公平原那么確定違 約責任。 老實信用原那么：根據?中華人民共和國合同法?第六條：“當事人行使權利、履行義務應 當遵循老實信用原那么的規定，老實信用原那么要求當事人在訂立合同的全過程 中，都要老實，講信用，不得有欺詐或其他違背老實信用的行為。 善良風俗原那么：根據?中華人民共和國合同法?第七條：“當事人訂立、履行合同，應當 遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共 利益的規定，“遵守法律、行政法規，尊

4、重社會公德，不得擾亂社會經濟秩 序和損害社會公共利益指的就是善良風俗原那么。包括以下內涵：第一，合同 的內容要符合法律、行政法規規定的精神和原那么。第二，合同的內容要符合社 會上被普遍認可的道德行為準那么。引子1999 年某日下午，某市一輛公交客車發生一起交通事故。 當時公交車剛出站，一輛小貨車從后面疾駛而來，眼看兩車就 要相撞，公交車司機緊急剎車。結果公交車的反光鏡給撞壞， 司售人員疏散了車上的 20 多名乘客，未發現有人受傷。交警認 定了事故雙方的責任：小貨車司機負主要責任，公交車司機負 次要責任。交通管理部門對事故作了處理：小貨車司機賠償公 交公司人民幣 50 元。一個月以后，一名婦女手

5、持一張一元錢車票和人民幣 1 千 多元醫藥費單據，找到公交公司索賠。她稱：客車的那次事 故，造成她腹內胎兒流產。原來，已懷孕兩月的這名婦女在某 日下午，一人乘車回娘家。隨著緊急剎車，她的身體也猛地向 前一傾，當時她雖覺腹部有些疼痛，但未加理會。當她在售票 員安排卜轉車時，情況卻嚴重起來。當天她只好在妹妹陪伴 下到醫院檢查。據醫生反映：“她來院時，腹痛劇烈，左側陰 道有少量流血，次日晚上她流產丁。流產后，仍感腹痛難忍 的她，先后去了市婦幼保健院、第一人民醫院等處，花去了 人民幣 1 千多元醫療費。公交公司成認她拿來的車票確是某日出事的那輛車卜售 出的，由此可推定她乘坐了出事的那輛車。不過，公交公

6、司認 為即便她的流產是剎車所致，但該公交車司機屬緊急避險而剎 車，主觀上無過錯 ; 她應向小貨車索賠。交涉未果之下成訟。經 一審法院判決，被告公交公司賠償原告人民幣 7 千余元;二審時 雙方達成調解，公交公司一次性賠償她人民幣 5 千元本案涉及到選擇侵權責任還是違約責任進行訴訟的問題。(1) 如訴侵權，舉證責任依法由原告承當，原告還須證明侵權人 主觀上有成心或過失，這對乘客來說很難：乘客之間素不相 識，恐怕無法找到證人作證，且司售人員主觀上不存在成心。(2) 相比之下，按照?消費者權益保護法?打違約訴訟是有把握 的：那張車票證明乘客和公交公司之間存在旅客運輸合同關 系，公交車是效勞方，負有保護

7、消費者人身和財產權益的責任 和義務：現在乘客受了傷害，那么這時的舉證責任就轉給對 方，被告必須證明自己沒有成心和過失，公交車司機雖然盡了 最大注意，但還是造成了乘客的傷害。簡而言之，本案打違約 之訴比侵權之訴更易勝訴。由此引出了如何理解違約責任與侵 權責任的競合以及兩者怎樣取舍諸問題。一、違約責任與侵權責任之競合 違約責任是違反合同的責任，侵權責任為侵犯人身權、財 產權所應承當的民事責任。當某一違約行為與上述所舉案例相 仿，違約方對對方人身和財產權益的損害負有局部或全部責 任，即該行為既符合違約要件、又符合侵權要件時，那么形成民 事責任中違約責任與侵權責任之競合。現實生活中有不少類似 事例，比

8、方：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷 ; 受托人未 盡到保密義務對外披露委托人的隱私 ; 出售有毒飼料添加劑造成 牲畜畔，毒死亡等等。( 一 ) 違約責任與侵權責任境合的主要特征l 、必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個以上的不法 行為引起侵權責任與違約責任同時發生的，應適用不同的法律 規定，承當不同的責任。2、同一不法行為既符合侵權責任的構成要件，又符合違約 責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。3、必須是同一民事主體。引起侵權責任與違約責任同時發 生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為 同時符合侵權責任與違約責任的構成要件。因而，其可能承當 雙重責任的主體

9、是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是 同一人。4、只能發生同一給付內容。侵權責任與違約責任同時并 存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存 獲屢次滿足，對行為人是不公平的。二、違約責任與侵權責任竟合的取舍 通過對以上兩種民事責任的區別及其競合的特征等的分析 可以看出，違約責任和侵權責任有許多不同之處。對于請求權 人而言，主張哪種責任，利弊不一。筆者認為，假設請求權人在 兩種責任形式上暫時無法取舍，那不妨作如下設想：請求權人 根據違約責任提出的賠償數額為 A、依照侵權責任提出的賠償數 額為B,那就可能出現三種中情況。一是 A大于B,此時取違約 責任之訴為最正確，而不得再以侵權責

10、任要求賠償 ；二是A等于 B,即說明請求權人不任依何種理由索賠，其最終結果相同，請 求權人可任擇其一，取其便利者為先；二是A小于B,那么請求權 人應以侵權之訴為首選，據此，請求權人不僅可以得到合同法 與合約所規定、約定之賠償，亦町獲得 A和B的差額。在第三 種情況下，侵權責任之訴實際起到了彌補違約責任之訴賠償不 足的作用；反之亦然。兩者互為補充。當然，實際操作時，請求 權人還應從不法行為的構成要件、舉證責任、賠償范圍、訴訟 時效、責任形式、免責條款諸方面綜合考慮。例如，當違約金 高于實際損失而訴訟時效尚未屆滿，請求權入主張違約責任有 利; 否那么，選擇侵權責任有利。本文引子所示案例即為兩種責任

11、 競合之下成功取舍的范例。三、我國違約責任與侵權責任竟合的立法現狀之思考一般來說，民事立法并不直接規定是否主張、限制或禁止 民事責任之競合，而是通過具體的司法實踐來說明其傾向或原 那么。現代各國法律為了實現對民事關系的全方位調整，均采取 了抽象規定的方法，這在大陸法系的成文法中表現得十分清 楚，各種判例法的歷史開展同樣顯示了現代法律的這一特點。違約責任與侵權責任的競合在我國立法理論和司法實踐中 研究較少，甚至被長期無視。我國的?民法通那么?專章設立民 事責任，對違約責任和侵權責任作了分節規定，而且有比擬統 一的訴訟時效制度。鑒于這一立法體例，在實踐中出現責任競 合的情形并不常見。而合同法對這兩

12、種責任的競合問題予以明 確規定，充實了我國的民事責任立法體系，意義重大。我國近 年的司法實踐也成認這種競合。如最高人民法院在?全國沿海 地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要?中指出：“兩個 訴相并存的案件的受理問題。一個法律事實或法律行為有時可 以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系的 并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可 以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的 受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。這是確認請求 權競合的一個司法解釋，盡管其所明確的適用對象只限于涉外 或涉港澳經濟案件，但對其擴張解釋的空間是存在的。我國學術界人多不主張禁止責

13、任競合，而是主張成認責任 競合或者有限制地適用責任競合。考察責任競合的三種法律對 策( 禁止競合、允許競合和限制競合 ) ，綜觀我國民事立法、司 法現狀，以及學術界的觀點，筆者認為，我國立法對此的根本 對策應當是成認有限制的責任競合： (1) 成認責任競合為一種客 觀現象，不可能或不必要一概否認： (2) 在立法技術允許的前提 下，防止競合過多出現 ;(3) 受害人享有雙重請求權，但一旦行 使其一，另一請求權那么當然消滅 ; 這樣可以防止可能出現的損失 重復計算并因此加重被告責任的現象。司法實踐中一般可以考慮從以下四方面對競合進行限制： (1) 因不法行為造成受害人人身傷亡或精神損害的，當事人之間 雖然存在合同關系，也應按侵權責任處理 ;(2) 當事人之間事先 存在合同，一方的不法行為僅造成受害人的財產損失，那么一般 按合同糾紛處理 ;(3)