1、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置及時應對新版合同及時應對新版合同 提升合同管理水平提升合同管理水平二一一年十一月十三日二一一年十一月十三日 目目 錄錄一、國家工商局和住建部正在修訂的新版一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。用條款的主要內容。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。律問題的研判與準確處置。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的

2、新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。由國家工商局和住建部組建的示范文本修訂課題組已完成新版施工合同文本的起由國家工商局和住建部組建的示范文本修訂課題組已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本于今年草工作，新文本于今年3 3月月1010日至日至4 4月月1010日在網(wǎng)上征求修改意見，住建部根據(jù)收日在網(wǎng)上征求修改意見，住建部根據(jù)收集到的近條修改意見又進行了再次修改，現(xiàn)已形成送審稿。集到的近條修改意見又進行了再次修改，現(xiàn)已形成送審稿。19991999版版建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本），已嚴重不適應，已嚴重不適應市

3、場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院市場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院20052005年年1 1月月1 1日的日的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的解釋（下稱司法解釋，見附件一下稱司法解釋，見附件一）施行以來，原示范文本的）施行以來，原示范文本的不適應市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。不適應市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。背背 景景一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范

4、文本（送審稿）通用條款的主要內容。一般約定一般約定新版施工合同示范文本送審稿的通用條款內容是：新版施工合同示范文本送審稿的通用條款內容是： 發(fā)包人發(fā)包人一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。 一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。 3 3、承包人、承包人3.2 項目經(jīng)理項目經(jīng)理3.3 項目經(jīng)理部項目經(jīng)理部3.4 承

5、包人人員的管理承包人人員的管理3.5 承包人現(xiàn)場查勘承包人現(xiàn)場查勘3.6 分包分包3.1 承包人的一般義務承包人的一般義務 4.2 監(jiān)理人員監(jiān)理人員4.3 監(jiān)理人的指示監(jiān)理人的指示4.4 確定確定4.5 造價咨詢人造價咨詢人4.1 監(jiān)理人的權利監(jiān)理人的權利4 4、監(jiān)理人與、監(jiān)理人與造價咨詢人造價咨詢人條款共五條條款共五條一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。工程材料工程材料與設備與設備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建

6、部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。施工準備施工準備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。 7.2 合同進度計劃的修訂合同進度計劃的修訂7.3 發(fā)包人導致的工期延誤發(fā)包人導致的工期延誤7.4 不可預見事件不可預見事件7.5 承包人導致的工期延誤承包人導致的工期延誤7.8 提前竣工提前竣工7.1 合同進度計劃合同進度計劃7.6 逾期竣工違約金逾期竣工違約金7.7 暫停施工暫停施工進度

7、與工期進度與工期一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。安全文明施工安全文明施工職業(yè)健康職業(yè)健康和環(huán)境保護和環(huán)境保護一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。變更條款變更條款變更條款變更條款一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主

8、要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。11.3 11.3 結清證明結清證明 一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。竣工驗收竣工驗收與工程試車與工程試車一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿

9、）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容

10、。爭議爭議的解決的解決一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。附：新版附：新版建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）通用條款（經(jīng)再次修改后的送通用條款（經(jīng)再次修改后的送審稿）。（審稿）。（見附件二見附件二）20.120.1一般規(guī)定一般規(guī)定20.220.2合同備案合同備案一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內容。同示范文本（送審稿）通用條款的主

11、要內容。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。 施工企業(yè)的合同管理存在的欠缺和疏漏 國家立法滯后建筑市場管理不規(guī)范（一）建筑市場震驚國內外的兩起特別重大的案件。（一）建筑市場震驚國內外的兩起特別重大的案件。 空中俯瞰空中俯瞰11.1511.15火災現(xiàn)場視頻火災現(xiàn)場視頻二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。1. 1.從從上海上海11.1511.15大火大火反映的建筑市場管理存在的突出問題吸取教訓。反映的建筑市場管理存在的突出問題吸取教訓。二、

12、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。14時時15分左右，因工人焊接引起火星，幾個零星的火點出分左右，因工人焊接引起火星，幾個零星的火點出現(xiàn)在現(xiàn)在728號住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護網(wǎng)，火勢迅號住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護網(wǎng)，火勢迅速蔓延。速蔓延。10分鐘后，消防隊趕到現(xiàn)場開始救火。分鐘后，消防隊趕到現(xiàn)場開始救火。18時時30分，大火基本被撲滅。分，大火基本被撲滅。22點點33分，整幢大樓的明火被徹分，整幢大樓的明火被徹底撲滅，消防隊員進行最后的搜救工底撲滅，消防隊員進行最后的搜救工作，同時對余火進行撲滅。作

13、，同時對余火進行撲滅。11月月19日，經(jīng)對遇難者遺骸的日，經(jīng)對遇難者遺骸的DNA檢測，上海檢測，上海“1115”火災事故遇難人數(shù)火災事故遇難人數(shù)上升到上升到58人，其中男性人，其中男性22人，女性人，女性36人，另有人，另有73人受傷。人受傷。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。 6 6月月9 9日，國務院批復對該事故的處日，國務院批復對該事故的處理報告，對理報告，對5454名事故責任人做出嚴肅處理名事故責任人做出嚴肅處理。2626名主要責任人被依法追究刑事責任，名主要責任人被依法追究刑事責任，其中國家工作人員其中

14、國家工作人員7 7人；人；2828名相關責任人名相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中受到黨紀、政紀處分，其中國家工作人員國家工作人員2121名。名。 包括包括二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。國務院事故調查組認定六大問題國務院事故調查組認定六大問題上海市人民政府出臺整頓建筑市場的上海市人民政府出臺整頓建筑市場的2222條新規(guī)定條新規(guī)定（見附件三見附件三） 法制日報法制日報對此做了報道對此做了報道（見附件四見附件四） 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準

15、確處置。確處置。 這原本是一條讓整個伊斯林世界振奮的標志性工程連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長18.25公里。 從商業(yè)角度看，總造價17.7億美元的這一項目堪稱近年中東基礎建設風潮的標志。 2 2、中鐵建設集團承包沙特麥加輕軌項目疏于簽、中鐵建設集團承包沙特麥加輕軌項目疏于簽證證索賠管理引起巨虧。索賠管理引起巨虧。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。地下管網(wǎng)、地下管網(wǎng)、征地拆遷嚴重滯后征地拆遷嚴重滯后提

16、出提出新的功能需求新的功能需求指令性變更指令性變更其其 他他增加工程量增加工程量業(yè)主原因導致業(yè)主原因導致項目工作量和成本投入大幅增加項目工作量和成本投入大幅增加計劃工期出現(xiàn)階段性延誤計劃工期出現(xiàn)階段性延誤中國鐵建全力確保工期進度，中國鐵建全力確保工期進度，增投大量人力、物力和財力。增投大量人力、物力和財力。 項目成本超出預期項目成本超出預期法制日報的公開報道法制日報的公開報道（詳見附件五）（詳見附件五）中鐵公告虧損原因中鐵公告虧損原因二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。違法招投標違法招投標中標無效中標無效未招標即開

17、工未招標即開工/ /開工后補辦中標手續(xù)開工后補辦中標手續(xù)施工合施工合同同無效無效1 1、因違法招投標引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準確判定、因違法招投標引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準確判定因招投標違法的兩大原因導致合同無效應引起高度重視。因招投標違法的兩大原因導致合同無效應引起高度重視。 必須公開招標的必須公開招標的工程工程（二）建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。（二）建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。關于審理建設工程施工合

18、同糾紛案件適用法律問題的解釋關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條：第一條：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。借鑒：借鑒：建筑經(jīng)濟建筑經(jīng)濟20102010年第年第1111期刊登題為期刊登題為因違法招投標導致施工合同無效與黑白合同因違法招投標導致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別及應注意的法律問題的區(qū)別及應注意的法律問題

19、（見附件六）（見附件六）。司法解釋新規(guī)定司法解釋新規(guī)定 建設工程糾紛案件建設工程糾紛案件審理的一大難點審理的一大難點合同無效如何結算工程價款合同無效如何結算工程價款 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。2 2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點。、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點。 （1 1）行為無效）行為無效 行為無效行為無效非法轉包非法轉包違法分包違法分包借用資質借用資質加強集團施工企業(yè)內部承包負責制的管理對策可加強集團施工企業(yè)內部承包負責制的管理對策可采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，

20、履行具體工程采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理部應以中標人的名義組成，以避免項目的項目經(jīng)理部應以中標人的名義組成，以避免無謂的違法分包。無謂的違法分包。 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。國務院建設工程質量管理條例第78條規(guī)定；本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四

21、）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。 舉例舉例杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷 中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔連帶責任的案件中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔連帶責任的案件 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。（2 2）項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部履約越權產(chǎn)生的表見代理及其法律后）項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)

22、理部履約越權產(chǎn)生的表見代理及其法律后果果過失過失/ /與無權代理人與無權代理人之間的特殊關系之間的特殊關系確信無權代理人確信無權代理人享有代理權享有代理權行為人行為人善意第三人善意第三人發(fā)生民事行為發(fā)生民事行為無權代理人無權代理人代理行為的法律效果直接歸行為人承受代理行為的法律效果直接歸行為人承受第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查 表見代理不能成立表見代理不能成立 國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內部承包負責制，建設工程項目經(jīng)理國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內部承包負責制，建設工程項目經(jīng)理負責制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定

23、條件。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管負責制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔項目經(jīng)理個人責任可采取的對策：理，企業(yè)預防承擔項目經(jīng)理個人責任可采取的對策： 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。法國某國際工程公司作為法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款按期支付一個月的進度款行使抗辯權。行使抗辯權。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法

24、律問題的研判與準確處置。確處置。3 3、從上海某涉外工程索賠案看加強履約抗辯權的學習研究，施工過、從上海某涉外工程索賠案看加強履約抗辯權的學習研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實處。程中的簽證、索賠管理要落到實處。索賠分索賠分三大部分三大部分1919個小項個小項索賠請求共索賠請求共25432543萬美元，索賠獲萬美元，索賠獲763763萬美元萬美元u已完工程款已完工程款u已開始未完成工程價款已開始未完成工程價款u開辦費開辦費共共1313小項小項u未完工程的未完工程的 總部管理費總部管理費u風險費風險費u利潤的損失利潤的損失二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合

25、同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。最高院的第最高院的第4040號文件號文件關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見的指導意見（下稱第下稱第4040號文件，見附件七號文件，見附件七）第第1717條規(guī)定：條規(guī)定：“合理適用不安抗辯權規(guī)則，維護權利人合法權益。合理適用不安抗辯權規(guī)則，維護權利人合法權益。” 履約抗辯權理論履約抗辯權理論實施工程簽證和索賠的法律依據(jù)實施工程簽證和索賠的法律依據(jù) 四、履約抗辯權制度與工程

26、簽證、索賠和反簽證、反四、履約抗辯權制度與工程簽證、索賠和反簽證、反索賠及其典型案例。索賠及其典型案例。承包人最終被判承擔承包人最終被判承擔30323032萬元萬元 4 4、從武漢三建被索賠、從武漢三建被索賠30323032萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性。延簽證和工期延誤損失索賠的重要性。國內同類案件被判逾期違約金之最國內同類案件被判逾期違約金之最（詳見附件八詳見附件八） 武漢某施工企業(yè)提起訴訟，索要工程欠武漢某施工企業(yè)提起訴訟，索要工程欠款款12041204萬元，利息萬元，利息263263萬元萬元 發(fā)包人卻以工期逾期為由提

27、出索賠請求發(fā)包人卻以工期逾期為由提出索賠請求58005800萬元萬元 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。確保工期是承包人的法定義務確保工期是承包人的法定義務 順延工期是承包人行使履約抗辯權的主要目標順延工期是承包人行使履約抗辯權的主要目標 工期延誤是發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)工期延誤是發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù) 工工 期期加強工期簽證管理加強工期簽證管理 及時辦理工期順延或停工手續(xù)及時辦理工期順延或停工手續(xù) 加強開、竣證據(jù)的管理加強開、竣證據(jù)的管理 “訴訟防火墻訴訟防火墻”司法解釋第司法解釋第1414條條

28、 新版施工合同示范新版施工合同示范文本通用條款第文本通用條款第9 9條第條第3 3款、第款、第7 7款款二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。5 5、落實情勢變更規(guī)定，加強相應簽證，妥善解決履約過程中價格調整、落實情勢變更規(guī)定，加強相應簽證，妥善解決履約過程中價格調整矛盾。矛盾。九部委的通用合同條款第九部委的通用合同條款第1616條第條第1 1款款對價款調整已有明確規(guī)定；對價款調整已有明確規(guī)定；新版施工合同示范文本第新版施工合同示范文本第9 9條第條第9 9款也款也作了價格波動的調整的相應規(guī)定；作了價格波動的調整的相

29、應規(guī)定；最高院的法發(fā)第最高院的法發(fā)第4040號文件對此也作了號文件對此也作了相關規(guī)定。相關規(guī)定。 施工單位的思路和對策施工單位的思路和對策關于建設工程價格關于建設工程價格調整的相關規(guī)定調整的相關規(guī)定二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。* * 合同價格固定且同時承包價格風險合同價格固定且同時承包價格風險的，要看合同條款中與價格風險承包的，要看合同條款中與價格風險承包相對應的，是否同時有預付款和風險相對應的，是否同時有預付款和風險費的相應約定，如合同并無預付款和費的相應約定，如合同并無預付款和風險費的相應約定，有理由要

30、求認定風險費的相應約定，有理由要求認定在簽約時就顯失公平。在簽約時就顯失公平。 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。* * 合同價格固定且同時承包價格風險，發(fā)包方合同價格固定且同時承包價格風險，發(fā)包方也已給予預付款和風險費的，一看預付款的比也已給予預付款和風險費的，一看預付款的比例，按行業(yè)交易習慣通常應預付合同年度總價例，按行業(yè)交易習慣通常應預付合同年度總價款的款的25%25%，如預付款已達到工程總價，如預付款已達到工程總價25%25%的，的，應認定風險責任已經(jīng)轉移，此前提下承包人一應認定風險責任已經(jīng)轉移，此前提下

31、承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風險費的比例，般不能提出顯失公平主張；二看風險費的比例，合同約定風險費只承擔約定比例風險的，價格合同約定風險費只承擔約定比例風險的，價格異動未超過約定的風險比例，一般也不能再主異動未超過約定的風險比例，一般也不能再主張顯失公平。張顯失公平。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。* * 地方政府主管部門有關價格異動的調整規(guī)地方政府主管部門有關價格異動的調整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標準。在現(xiàn)行法定可作為衡量顯失公平的標準。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標準的情律、法規(guī)并無如何衡量

32、顯失公平標準的情況下，參考況下，參考“價格法價格法”的三種價格性質的的三種價格性質的相關規(guī)定，作為政府指導價，地方政府主相關規(guī)定，作為政府指導價，地方政府主管部門有相應規(guī)定的，可要求對作為市場管部門有相應規(guī)定的，可要求對作為市場價的固定價格進行調整的依據(jù)。價的固定價格進行調整的依據(jù)。 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。* * 合同價格固定且同時包死價格波動風險（即合同價格固定且同時包死價格波動風險（即風險費已含在總價中），看固定價格范圍內事風險費已含在總價中），看固定價格范圍內事實上是否包含有風險費的組成，必要時

33、可要求實上是否包含有風險費的組成，必要時可要求通過鑒定確認。通過鑒定確認。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。* * 根據(jù)案情或已過除斥期間不能認定為顯失公根據(jù)案情或已過除斥期間不能認定為顯失公平的，還有一項對策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)平的，還有一項對策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時支付進度款，是否因包人是否按合同約定及時支付進度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾期開工發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關系的，可參照或工期延長與價格異動有因果關系的，可參照合同法

34、合同法第第6363、107107條之規(guī)定，要求價格異條之規(guī)定，要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分，可要求動后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔價格異動的相應責任。由違約方承擔價格異動的相應責任。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。* * 合同條款固定價格并對相關問題已作約合同條款固定價格并對相關問題已作約定，由于價格異動造成承包人損失，承包定，由于價格異動造成承包人損失，承包人直接以相關約定有違公平原則要求解除人直接以相關約定有違公平原則要求解除合同的，因合同的，因合同法合同法第第5454、5

35、555條對此條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。主張一般不會獲得支持。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。6 6、從江都建總被判不承擔施工現(xiàn)場人身侵權責任案，看重視隱蔽工程驗、從江都建總被判不承擔施工現(xiàn)場人身侵權責任案，看重視隱蔽工程驗收的簽證管理的重要性，加強隱蔽工程驗收并落實責任。收的簽證管理的重要性，加強隱蔽工程驗收并落實責任。 佘山歡樂谷工程施工現(xiàn)場佘山歡樂谷工程施工現(xiàn)場人身傷害案人身傷害案 （見附件九）（見附件九） 江都建總面臨一起施工現(xiàn)場的

36、人身江都建總面臨一起施工現(xiàn)場的人身傷害侵權賠償案，現(xiàn)場兩名工人的傷害侵權賠償案，現(xiàn)場兩名工人的雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償案件。江都建總按案件。江都建總按侵權責任法侵權責任法第第8686條之規(guī)定，提供條之規(guī)定，提供“隱蔽工程驗隱蔽工程驗收單收單”證明自己沒有過錯，法院以證明自己沒有過錯，法院以此判處免于施工企業(yè)的賠償責任。此判處免于施工企業(yè)的賠償責任。 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。隱蔽隱蔽工程工程地基、結構、電氣管線、供地基、結構、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩水供熱管

37、線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。蓋的分部分項工程。隱蔽工程部位偷工減料或質量缺陷是導致工程隱蔽工程部位偷工減料或質量缺陷是導致工程合同重大安全、質量事故的根本原因合同重大安全、質量事故的根本原因 施工企業(yè)要加強隱蔽工程驗收的簽證管理，施工企業(yè)要加強隱蔽工程驗收的簽證管理，強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。 新版合同通用條款第新版合同通用條款第1212條第條第2 2款款規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收。收，承包人可自行通過驗收。強化發(fā)包人如未參加驗收的強化發(fā)包人如未參加驗收的簽證管理簽證管理 預防因簽證資料不全產(chǎn)生的

38、預防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風險法律風險 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。7 7、對工程簽證、索賠要有全新的認識，尤其是承包人索賠期限的重大改變。、對工程簽證、索賠要有全新的認識，尤其是承包人索賠期限的重大改變。 19991999版版施工合同示范文本施工合同示范文本新版施工合同示范文本新版施工合同示范文本對承發(fā)包雙方對承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一索賠期限不統(tǒng)一第第1818條條“索賠索賠”，把承發(fā)包雙，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在方的索賠期限都規(guī)定在2828天內，天內，逾期不提出視為放棄索賠。逾期不提出視為放棄索賠

39、。司法解釋第十九條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次對工程簽證和索賠做出的明確規(guī)定 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。8 8、加強合同備案管理，高度重視新版合同文本預防黑白合同的特別約、加強合同備案管理，高度重視新版合同文本預防黑白合同的特別約定。定。 衡量黑白合同的衡量黑白合同的界限界限：一是已經(jīng)中標，二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。一是

40、已經(jīng)中標，二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。墊墊 資資墊資合同備案墊資合同備案墊資作有效處理并作為計價的依據(jù)墊資作有效處理并作為計價的依據(jù) 未約定在中標并經(jīng)未約定在中標并經(jīng)備案的白合同中備案的白合同中 不能作為結算工程價款的依據(jù)不能作為結算工程價款的依據(jù) 司法解釋第司法解釋第2121條條 二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。新版施工合同示范文本通用條款第新版施工合同示范文本通用條款第2020第第4 4款明確規(guī)定：款明確規(guī)定：“承發(fā)包雙方特別約定：承發(fā)包雙方特別約定：（1 1）經(jīng)備案的合同是雙方的真實意思表示，雙方承諾不

41、再另行簽訂與備案）經(jīng)備案的合同是雙方的真實意思表示，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實質性內容不一致的其它合同或協(xié)議；合同實質性內容不一致的其它合同或協(xié)議；（2 2）合同的工期、質量以及造價的計價方式、支付、結算條款均系實質性）合同的工期、質量以及造價的計價方式、支付、結算條款均系實質性內容；內容；（3 3）經(jīng)備案的合同如實質性內容發(fā)生改變須重新備案）經(jīng)備案的合同如實質性內容發(fā)生改變須重新備案, ,未經(jīng)重新備案的未經(jīng)重新備案的, ,則不則不發(fā)生合同效力。發(fā)生合同效力。（4 4）當事人就本工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同）當事人就本工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合

42、同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。”二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。9 9、高度重視對合同約定的違約金過高的應對對策。、高度重視對合同約定的違約金過高的應對對策。 承包人承包人發(fā)包人發(fā)包人起訴：工程款起訴：工程款反訴：工期延誤或質量缺陷反訴：工期延誤或質量缺陷違約金過高的違約金過高的反訴反訴首先提出要求降低的主張首先提出要求降低的主張舉出證明違約金過高的證據(jù)舉出證明違約金過高的證據(jù) 最高人民法院關于適用最高人民法院關

43、于適用中華人民共和國合同中華人民共和國合同法法若干問題的解釋（二）若干問題的解釋（二）第第2929條規(guī)定條規(guī)定4040號文號文件第件第8 8條的規(guī)定條的規(guī)定一般可以一般可以對對方的對對方的證據(jù)質證證據(jù)質證證明未超證明未超過所受損過所受損失的失的30%30%為依據(jù)。為依據(jù)。二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。1010、新的施工合同示范文本對工程簽證、索賠管理提出的新要求。、新的施工合同示范文本對工程簽證、索賠管理提出的新要求。 (1)提高和強提高和強化及時簽證、依化及時簽證、依約索賠的意識和約索賠的意識和自覺性自覺性 把簽證和索把簽證和索賠作為加強造賠作為加強造價管理、降低價管理、降低成本和提高企成本和提高企業(yè)效益的最有業(yè)效益的最有效手段。效手段。工程簽證工程簽證二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準二、建設工程施工合同十個疑難復雜法律問題的研判與準確處置。確處置。合同交底合同交底資料專管資料專管合同履約管理合同履約管理過程檢查過程檢查(2)(2)建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理