1、對效力待定合同的幾點看法一、對“效力待定”合同的異議(一)無處分權人處分他人財產而與相對人訂立的合同，不是“效力待定”合同，而應區別相對人是否善意而認定為有效或無效合同。1、此類合同因善意取得制度的支持而有效，因不支持而無效。案例：甲因出國把自己收藏的名人字畫交乙保管。乙將該字畫掛在自家客廳里，裝點客廳。一日丙到乙家見該字畫，頗為欣賞，遂向乙求購。乙正急等用錢，未做到任何說明就把該字畫以市場價賣給了丙。后甲回來，見丙的家中掛著自己的字畫，因索要而發生糾紛。問：乙與丙之間的合同是何性質的合同?答：依現理論乙無權處分該字畫，乙與丙之間的合同效力不確定，只有等乙取得處分權或者丙同意乙處分時，乙丙之間

2、的合同才確定有效;反之如丙不同意處分，該合同無效。因此，乙、丙之間的合同為“效力待定”合同。但筆者認為在要案中，丙為善意第三人，又支付相應的對價，且乙的占有為合法占有。依據善意取得制度，丙已確定地取得了該字畫的所有權，乙、丙之間的合同應為有效合同。而不是“效力待定”合同。合同法第2條規定：“本法所指的合同是指平等主體的自然人、法人以及其他組織之間設立、變更、終止民事權利和民事義務的協議”。由此定義可以知道合同的成立要件以(1)兩個以上平等主體。(2)雙方達成合意。(3)經過了要約與承諾階段，且有合法形式。但是合同的成立與合同的生效是兩個不同的概念。已經成立的合同，如果不符合法律規定的生效要件，

3、盡管成立，但不生效?！昂贤欠裆е饕Q于其是否符合國家的意志和社會公共利益”。(王利明、崔建遠主編的自學教材合同法第78頁)它體現的是國家的評價。由于訂立合同是民事法律行為，故根據我國民法通則第58條“民事法律行為應具備下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力。(二)意思表示真實。(三)不違反法律或社會公共利益。”“這一規定也是合同的一般生效條件，它是檢驗任何合同效力的標準”(同上第79頁)。本案中(1)乙丙二人都具有完全民事行為能力。(2)他們之間達成了合意，雙方意思表示真實，(3)表面上看來，乙處分他人財產，有違國家的法律，便根據善意取得制度，丙已實際取得了該字畫的所有權，體現了法

4、律對乙丙之間行為的評價。說明了乙丙之間的行為是符合國家意志的，是合法的。所以乙丙之間的合同是有效的。由于丙已有效地取得了該字畫的所有權，乙丙之間的合同確定地有效。怎么能說“效力待定”呢?如果認為乙丙之間的合同效力不確定，那么丙取得該字畫的所有權的效力也不確定。還需要其他條件的輔助，丙才能確定地得到該字畫，說明善意取得制度的不確定。但實際并非如此。2、此類“效力待定”因無存在之依托而不存在。合同法第51條規定：“無處分權人處分他人財產，經權利人追認或無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”。由此條可以得出無處分權人處分人的財產所訂立的合同有效與否的充要條件是：權利人的追認與否或處分人是否取

5、得處分權。但這里并不存在處分既追認又不追認或處分人既取得處分權又沒有取得處分權的狀態。也就是說，該類合同要么有效，要么無效。而且從時間段上來看，無處分權人處分他財產的，權利人追認或處分人得處分權的時間點只有一個。該點前為不追認或處分人未取得處分權的時間段;該點之后為權利人已追認或處分人已取得處分權的時間段。并不存在一個權利人既追認又不追認或處分人既取得處分權又沒取得處分權的時間段。是與否之間是以點來界分的，并不存在進行時狀態。既然不確定狀態無存在的時間，說明此類“效力待定”無存在的依托，也就無存在可能。即便是權利人表示思考一下再決定追認與否，那也仍然是未追認狀態。即使權利人事后追認，也只是他與

6、處分人之間的關系，合同的權對性決定了“追認”是另成立的新的法律關系，與第三人無關。3、此類“效力待定”因無稱謂對象而不存在。上述案例中，一共存在有三個人。甲稱作權利人，乙為處分人、丙為善意第三人。他們三人間共組成三對關系，即甲乙、甲丙和乙丙。究竟哪對關系可稱作“效力待定”呢?甲乙之間因代管而成立的是確定有效的代管關系。同時他倆之間因后來乙的違約或侵權而成立違約責任或侵權責任;甲丙之間依據合同相對性原理可知，根本無法律上關系;乙丙之間呢?由上述討論可知乙和丙之間因丙之善意取得，他們間的買賣合同確定地有效。因此此類“效力待定”的稱謂因無對象而不存在?？傊瑢o處分人處分他人財產，所訂立的合同因相對

7、人的善意而有效，因有惡意而無效。不應稱為“效力待定合同”。當然，無處分權的人處分他人的財產，涉及不動產的，因轉移它們的所有權(土地所有權一般不轉移)要經過登記、批準等程序，且也不適用善意取得制度。其他法律規定動產轉移所有權需經登記、批準的合同，因其生效要件為登記、批準等，很容易確定合同是否有效，所以上述討論并不包括。(二)無代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人的名義訂立的合同，不應為“效力待定”，而應根據相對人是否善意而決定合同有效、無效。1、表見代理制度確定了此種合同有效與否的標準。合同法第49條規定：“無代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人的名義訂立的合同，相對人有理由相信行為

8、人有代理權的，該代理行為有效”。這是合同法對表見代理制度的規定。分析此條，代理行為有效，就是該行為對被代理人有效，即該事同有效。其成立的條件是“相對人是有理由相信行為人有代理權。然而合同法第48條規定：“行為人沒有代理權，超越代理權或代理權終止后被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”分析此條，代理人行為的有效與否取決于被代理人的追認。也就是說代理行為有效，即合同有效的條件是：被代理人的追認?，F假設在一個案件中，相對人有理由相信行為人有代理權，同時被代理人卻未追認，則合同是否有效?根據合同法鼓勵交易原則，應優先適用表見代理制度。因為相對人既然有理由

9、相信行為人有代理權，他就有證據證明他的觀點，而在此情況下，被代理人仍一味地不追認，于法無據，于情不通。同時，優先適用表見代理制度。有利于保護善意相對人和維護社會利益，而且適用表見代理制度，并非一定對被代理人有害。因此此種合同的有效與否的條件是：相對人是否有理由相信代理人有理權(即相對人是否善意)，而不是經被代理人追認。表現在訴訟程序上應為：相對人能提出證據證明自己不知或不應知代理人無代理權。其能提出行為人向相對人出具的介紹信、加蓋有被代理人公章的合同書、被代理人的委托書等證據的，即可認定相對人有理由相信行為人有代理權而不問其他。當然相對人提供的上述證據不能經過質證考驗而不能成立的除外。法律既賦

10、予相對人依表見代理制度的請求權，又賦予被代理人追認權，看似公平，而實際他們的權利互相對抗，誰也不能實質取得。影響交易，不利經濟發展，所以應擇表見代理制度的49條。因此得出此種合同有效的原因是相對人善意，無效的條件是相對人惡意。2、此類“效力待定”合同應確定地有效或無效。合同的相對性決定了合同糾紛只能由合同當事人承擔責任，即便是因第三人原因致使合同履行不能，也仍然是當事人先承擔責任而后向第三人追究。代理人之所以取得相對人的信任，說明他與被代理人之間，歷史上或現在有過或正有著關系。而他之所以計得售，同時表明了被代理人有過錯。如沒有管好合同書、合同章、介紹信、委托書上未注明有效期限等。不過如果被代理

11、人因履行合同而受損失的，他可以另行起訴，取得對代理人的追償。3、此類“效力待定”，也無存在的依托。由前(一)所述，這種合同里面也不存在著既追認又不追認的情況，追認的時間界點也只有一個，也不存在著相對人既是善意，又是惡意。因為區分善意的分界點也只有一個，非善即惡。因此不論以追認為條件，而是以善意為條件，都不存在不確定狀態。如果此類合同沒有交付，被代理人知道后他可以依法同相對人直接對話，或適當履行、或協商變更、或解除合同。如果善意相對人為履行合同作了準備卻因變更、解除合同遭受損失的，應向被代理人求償，再由被代理人向代理人追償，這是兩種法律關系，如果已交付，被代理人有損失的，可直接向代理人追償?？傊?/p>

12、，此類合同的有效與否，應取決于相對人是否善意，相對人善意的合同有效，反之無效。對于上述兩類合同的論述，并沒有以偏概全，擴大對善意取得制度和表見代理制度的適用，或者犯了以例外涵蓋一般的錯誤。在善意取得制度的表見代理制度中，相通地方都是對善意相對人的保護。如果相對人不善意，則是惡意(現代漢語詞典對“善”的解釋為：“跟惡相對”)，屬惡意串通。并不存在不善又不惡的情況。因此相對人所處非善即惡的境況，決定了他與代理人或無處分權人訂立的合同，處于不是有效則無效的情況?？隙ㄉ埔馊〉煤捅硪姶碇贫仁菍ι埔獾目隙ǎ菍ι鐣?、安全交易的肯定，也是對惡意的摒棄。同時也擴大了有效合同的范圍，對鼓勵交易促進經濟發展

13、，起到推動作用。(三)限制民事行為能力人與他人訂立的非純獲利益的合同或非與其年齡、智力、精神、健康狀況相適應的合同，同樣不能認為是“效力待定”合同。其要么有效要么無效。首先，限制民事行為能力人與無民事行為能力人訂立的合同無效是因為：法律上將一部分人的行為能力剝奪，認為無民事行為能力，體現了法律的公正正義價值。既然法律上不允許此部分人做事，那么與其訂立的合同因違法而無效。當然也有例外，當無民事待業能力人所進行的行為與其年齡、智力、精神狀況相適應的合同有效。因為與無民事行為能力相適應了必然與限制民事行為能力人相適應。如一9歲小孩子去商店買一作業本、在街頭買一雪糕等應為有效合同。其次，限制民事行為能

14、力人與限制民事行為能力人訂立的合同除非雙方的行為都與各自的年齡、智力、精神、健康狀況相適應外，其余的都應認為無效合同或可撤銷合同。一方面，一個合同不可能對雙方都純獲利益，另一方面，法律上既然限制了行為人的行為能力，體現著國家對這部分人的保護和對交易秩序、交易安全的保護。而這些保護往往又是強行性規定，違之則無效。民法通則第58條規定“民事法律行為應具備下列條件(一)行為人具有相應的民事行為能力”，這條強行性規范的意思就很明白地表示，不具備相應的民事行為能力的人的行為無效。具備時其行為也就具備了有效的前提，并不存在既有效又無效的情況。這里還存在，如果一方經其監護人同意，另一方監護人不知或不同意，則

15、合同無效或可撤銷。首先，體現為地位不平等，一方有成年人支持，另一方孤軍奮戰，違背合同法平等原則。其次，由于合同的利益性，很難保證此種條件下的合同對沒有得到監護人支持的一方享有對待的利益，顯失公平。如果雙方都經其監護人同意或知道，實行上則成了兩個監護人的合同了。第三，限制民事行為能力人與完全民事行為能力人之間的合同應做這樣的區分：(1)限制民事能力人純獲利益的合同。(2)與限制民事行為能力人的年齡、智力、精神、健康狀況相適應的合同。它們適應正常訂立合同的規定。(3)除1、2以外的合同。應區分完全民事行為能力人是否善意。是，則合同有效;否，則合同無效。不應把確認合同有效與否的權利賦予合同之外的第三

16、人。否則侵犯善意人利益，違背善意取得制度。這進而的善意含義，仍應確定為不知或不應知對方是限制民事行為能力人。否則有利用自己的優勢之嫌，有惡意欺詐之嫌，違反公平與誠信原則，違反國家對限制民事行為能力人的保護規定，應認定為無效或可撤銷。要求完全民事行為能力人對限制民事行為能力人有一定的認識，至少是表面認識和了解是適當的。試想一個不足16歲的人或一個精神不正常的人與成年人或正常人總有所不同。訂合同必定涉及到財產，作為完全民事行為能力人在訂立合同中自己應謹慎，而且法律也規定當事人應謹慎從事。既然謹慎就要求對對方有一定的了解與認識，至少從表現上。但是也有個別現象，訂合同雙方之間根本不了解不認識。如沿街叫

17、賣等，可是這種條件下形成的合同一般是小額的、即時清結的、簡單的合同。當然，對于相差很短時間便屬于完全與事行為能力人的，要求相對人對其準確識別，確實苛刻，有時也不可能。但這時的合同應認定有效。如果監護人事后有異議，他可主張變更或解除或撤銷或同意履行合同，此因不追認而使合同無效，更多地賦予了監護人的選擇權。這樣更有利于保護合同雙方的利益，即便是對限制民事行為能力人有些小損失，一方面其監護人可以決定救濟方式和途徑，另一方面讓其監護人費心請求救濟，也是對其未盡監護之責的微懲，更體現法律的公正價格。二、此理論認識的現實意義確認此種合同有效與否，以相對人是否善意為條件，利于保護善意相對人，利于安全交易，符

18、合經濟發展要求，同時簡化了法律概念，降低了理論研究成本，更利于對立法的指導，符合效率要求。把效力待定合同作有效或無效處分，符合客觀要求，對于權利人來說：在訂立合同時處于不知情狀態，大多合同因為相對人之善意，合同一旦成立往往隨之發生履行，即便未履行，也往往因表見代理制度而使合同成立生效。況且由于合同的生效履行，對其也沒有多大的損失，即使有他因此而取得對處分人的請示權，可以依法求償。左右不損失什么，在這個意義上，權利人似乎投了第三責任險。對于善意相對人來說：他在善意情況下，訂立了合同，目的就是為了使合同履行，所以符合其目的，即使因其他情況出現使合同變更解除，那也是在合同有效前提下。當然如果相對人不

19、善意，則合同無效，即使是處分權人的權能不欠缺，相對人不善意，便是惡意，這樣的合同也是無效的。對于無處分權能的人：他是訂立合同同時唯一事先知情的，但如果其行為的效果成為好人好事，則三方皆大歡喜，如果其行為的效果導致了損害的發生，最終由其承擔責任，符合公正要求。在實際生活中，處分權能欠缺人之所以，所以“閑事”往往對其有利可圖，不論金錢、物質、精神方面。如事成，他可取得利益;事不成，他為自己行為負責。而其計得售，往往因為權利人也存在一定的過錯，如授權委托書未注明范圍、時間;空白合同書、公章未保管好;介紹信有效期不詳;對上述物品不及時收回;丟失后不及時公示;對被監護人教育不夠;未盡交待義務等，這樣在出

20、現損失情況下，權利人得到賠償的同時，耗費點心力，也算是對他的懲戒，讓他吃塹長智，體現公平合理原則。法律之所以稱為規范性文件，就得體現規范性，左便是左，右便是右，不能模糊規定。正職民法通則第58條規定那樣，公民的民事行為要想有效，第一點就行為人有相應的行為能力。無相應的行為能力的，該行為無效，有相應能力的，再看其它條件而決定是否有效。同時，則對于這樣的效力待定的合同，簡單地確認不正即反，省去中間環節，符合事物發展趨向簡單規律，并沒有擴大無效合同的范圍，相反促進了交易，提高了效率，更多地賦予給雙方當事人決定合同命運的權利。使涉及的財產，及時地被確認，適應當前快節奏的社會生活規律，便于合同當事人及執法者掌握執行，簡化了法律概念，節省了理論研究成本，符合效率要求。三、完善現行合同法中兩處不和諧地方，有了理論上依據“法的最終決定因素，是物質生活條件”(沈宗靈所編的法理學第40頁)，但是，“經濟以上因素對法的影響”也是重大的，法學理論應該說也是影響法的非經濟因素，它來源與實踐，是在法發展到一定階段才產生的。統一對此類合同的認識，將對現行法律中不完善地方進行修改，使之更加完善，更加適應社會的要求，易于執法者掌握。(一)現行合同法中二個不和諧地方：(1)如上文分析合同法4