1、國有企業(yè)管理人員的身份認定The manuscript was revised on the evening of 2021國有企業(yè)管理人員的身份認定國有企業(yè)中國家工作人員身份的認定，是區(qū)分普通職務 犯罪與貪污賄賂犯罪的關鍵所在。國有企業(yè)中管理人員是 否都可以認定為國家工作人員，存在爭議。最高人民法院在 2000年關于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有 資金行為如何定罪問題的批復、2001年關于在國有股 份有限公司中從事管理工作的人員非法行為如何定罪問題 的批復以是否接受委托為標準對上述情況進行了規(guī)定，但 僅從形式上對所有國有企業(yè)中管理人員進行區(qū)分，有可斟酌 探討的余地。、國有控股、參股公

2、司或改制公司中擔任董事長、 經(jīng)理及經(jīng)理以下職務的管理人員是否應認定為國家工作人 員（一）受委派到國有控股、參股公司或改制公司中擔任董 事、經(jīng)理及經(jīng)理以下職務的管理人員是否應認定為國家工 作人員有權部門委派相關人員到國有企業(yè)擔任董事、監(jiān)事，代 表國家對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理，認定該類人員為國家工 作人員，沒有爭議;相關人員被委派到國有企業(yè)擔任經(jīng)理及經(jīng) 理以下職務的管理人員,其身份如何確定在理論上則存在一 定的爭議。一種觀點認為，公司總經(jīng)理等聘任人員，不應當認 定為受委派從事公務人員。1另有觀點認為，國有公司、企 業(yè)委派該公司、企業(yè)人員到有該國有單位投資的合資、合 作、股份制企業(yè)中從事公務的,都視

3、為代表該國有單位參與 對國有資產(chǎn)的經(jīng)營管理,都應以“受委派從事公務人員”對 待。2司法實踐中，人們對相同法律條文往往有不同的理解，進 而會作出不同的裁判。例如，被告人陳某原系香港保宏有限 公司副總經(jīng)理，因涉嫌受賄犯罪被逮捕。原審法院審理認為， 身為國家工作人員的陳某通過上海市委組織部由某國家機 關調(diào)入上海外高橋保稅區(qū)聯(lián)合發(fā)展有限公司（以下簡稱“外聯(lián) 發(fā)公司”），被聘任為該公司下屬全資子公司香港保宏有限公司 （以下簡稱“保宏公司”）副總經(jīng)理。1994年下半年，陳某代表保 宏公司在與香港佳怡投資有限公司（以下簡稱“佳怡公司”）共 同投資經(jīng)營房產(chǎn)項目的業(yè)務活動中，先后兩次收受佳怡公司 經(jīng)理王某所送港

4、幣共計24萬元，折合人民幣263256元。2000年8月12日,被告人陳某主動向公司紀委交代了上述犯 罪事實。案發(fā)后，被告人陳某退出贓款人民幣20萬元。據(jù)此, 審法院依照刑法有關規(guī)定，以被告人陳某犯受賄罪,判處其 有期徒刑7年，沒收財產(chǎn)人民幣七千元。陳某上訴提出，其犯 罪時已不具有國家工作人員身份。二審法院審理后認為，夕卜 聯(lián)發(fā)公司系非國有獨資公司。上訴人陳某通過組織部門調(diào) 入外聯(lián)發(fā)公司不構成刑法意義上的委派，且后來陳由外聯(lián)發(fā) 公司派到保宏公司擔任副總經(jīng)理，認定陳某具有國家工作人 員身份的依據(jù)不足。陳某代表外聯(lián)發(fā)公司持有其全資子公 司保宏公司的股份并管理保宏公司，故應認定陳為外聯(lián)發(fā)公 司的工作

5、人員，其利用職務之便收受他人賄賂的行為構成公 司、企業(yè)人員受賄罪。為此,二審法院判決上訴人（原審被告 人）陳某犯公司、企業(yè)人員受賄罪,判處有期徒刑3年。3筆者認為，受委派人員被視為國家工作人員須滿足三個 條件,即有權機關的委派、工作內(nèi)容具有公務性、委派符合 法律。根據(jù)此三個條件,受委派到國有控股或參股公司或改 制公司中擔任經(jīng)理及經(jīng)理以下管理人員不能認定為國家工 作人員。第一,有權機關的委派是受委派人員被視為國家工作人 員的形式要件。認定受委派人員是從事公務人員的身份的核心在于其代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位到 企業(yè)中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。其到企業(yè)中 從事公務，往往是通過特定

6、的國家機關、國有企業(yè)委派。而本案例中陳某通過組織部門調(diào)入外聯(lián)發(fā)公司不構成刑法意 義上的委派。即便是特定的有權機關的委派,也未必能代表 國家。其通過特定的國家機關委派，也需要看其工作內(nèi)容是 否具有公務性。第二,工作內(nèi)容具有公務性是受委派人員被視為國家工 作人員的實質(zhì)要件。國家工作人員犯罪，侵犯的客體是國家 的管理職能，其與國家工作人員的身份和其所具有的職務關 聯(lián)性相聯(lián)系。首先，它的工作內(nèi)容是監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的 職務活動。這決定了該類人員根據(jù)特定的國家機關或國有 公司的指派，對國有資產(chǎn)為核心進行監(jiān)督、管理，而普通人員 的職務，是根據(jù)公司的指派對公司業(yè)務為核心開展工作。案 例中陳某工作內(nèi)容是針對公

7、司的業(yè)務。其次,它的特點還在 于國家代表性，即國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位履 行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。案例中陳某雖然受到 市委組織部的委派,但是其所從事的工作，也是受到所在公司 的安排而進行相關的職務管理，不具有國家代表性，并且與國 有資產(chǎn)的監(jiān)督管理相去甚遠，故不應視其為國家工作人員。第三,受委派到國有控股或參股公司或改制公司中擔任 董事、監(jiān)事是受委派人員被視為國家工作人員的法律要 件。我國公司法第4條規(guī)定:“公司股東作為出資者按投 入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益重大決策和選擇管 理者等權利。”股東行使“選擇管理者”的權利只能通過股東 大會,而股東大會只選舉、更換董事、監(jiān)事。

8、公司經(jīng)理由董 事會聘任并對董事會負責;公司副經(jīng)理、財務負責人由經(jīng)理 提名，由董事會聘任。中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定:公司最 高權力機構為董事會，由合營各方按照出資比例分配董事名 額并依名額分別委派董事。中外合作經(jīng)營企業(yè)法亦規(guī) 定:企業(yè)董事會或聯(lián)合管理委員會由合作各方自行委派。中外合資合作經(jīng)營企業(yè)法還規(guī)定，聘任或解聘經(jīng)理是董 事會的職權。由此可見，股東委派到合資、合作、股份制企 業(yè)中代表自己行使管理權的人員只限于所到公司、企業(yè)的 董事、監(jiān)事，股東委派董事、監(jiān)事以外的經(jīng)理及經(jīng)理以下的 管理人員,是沒有法律依據(jù)的。而案例中的陳某被任命為副 經(jīng)理，在法律層面不應被視為國家工作人員。綜上,受委派到國有控股或

9、參股公司或改制公司中擔任 董事、監(jiān)事的人員可以視為國家工作人員，而經(jīng)理及經(jīng)理以 下管理人員不應認定為國家工作人員。（二）聘任的董事是否應認定為受委派的國家工作人員 在司法實踐中，聘任的董事的身份認定，也是需要研究的 新問題。例如甲、乙、丙三家公司為國有獨資公司，此三家 公司與丁、戍兩公司（兩公司系私人投資公司）合資成立庚有 限責任公司，甲、乙、丙三家公司占總出資的45%,丁、戍兩 公司占總出資的55%。五家公司經(jīng)協(xié)商，同意聘請王某為該 公司的執(zhí)行董事。王某是否應認定為受委派的國家工作人 員，也應該依據(jù)受委派的國家工作人員的三要件來進行分 析。聘任的董事，符合受委派的國家工作人員的法律要件，但

10、是其是否符合其形式要件與實質(zhì)要件則有待認定。第一，聘 任的董事，不是受特定的國有公司的委派的典型形式。但是 協(xié)商后同意,是否可以視為委派?筆者認為,經(jīng)協(xié)商后同意，不 應屬于受委派的形式。最高人民法院全國法院審理經(jīng)濟 犯罪案件工作座談會紀要規(guī)定，委派，即委任、派遣,不論被 委派的人的身份如何，只要是接受國有機關、國有公司、企 業(yè)、事業(yè)單位的委派，代表國有機關、國有公司、企業(yè)、事 業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事 組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，都可以認定為國有機關、 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事 業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。由此可見，受委派的人 員的身份，具有單一的代表性，即在該公司中，其僅應該代表特 定的委派的國有公司。而聘任的董事，不僅代表著出資的國 有公司，也同時代表著出資的私營公司,所以其不應視為受