1、仲裁公平合理原則不排斥法律 內(nèi)容提要:在國際仲裁中存在一種排斥任何法律通用的“友好仲裁”。我國仲裁法明確規(guī)定仲裁應當根據(jù)事實,符合法律規(guī)定,公平合理地解決糾紛,即仲裁公平合理原則不排除法律。如何認識公平合理原則與直接適用法律之不同,本文從正面予以論述。關(guān)鍵詞:仲裁法仲裁公平合理原則友好仲裁中華人民共和國仲裁法第7條規(guī)定:“仲裁應當根據(jù)事實,符合法律規(guī)定,公平合理地解決糾紛。”一種認識認為,該條規(guī)定將仲裁與法院的審判完全區(qū)別開來,法院審判適用法律,而仲裁適用的是公平合理原則。從這種主張出發(fā),則進一步認為,仲裁公平合理原則可以不依據(jù)法律,完全依靠仲裁員對于公平合理的理解作出判斷。這些認識和主張,提

2、出了仲裁中適用法律與適用公平合理原則的關(guān)系問題,即在仲裁過程中仲裁員依據(jù)什么作出判斷。在我國臺灣,有的學者稱之為“仲裁判斷之基準”,并認為,“在訴訟,法官之裁判受到法律與判例之拘束在仲裁,仲裁人之判斷是否與法官相同,受到法律與判例之拘束?抑或依據(jù)自己良知與專門知識與經(jīng)驗,而可無視法律之規(guī)定自由為之?抑或抽象的基于“正義與衡平”、“條理”加以判斷?抑或有須遵守一定之規(guī)則或基準?此乃異常之根本問題”。在大陸,有人稱這一問題為“仲裁的法律適用”,但該稱謂不易與法院審判中的法律適用問題區(qū)別開來,且“法律適用”有專門的含義,一般是指“國家機關(guān)及其工作人員和國家所授權(quán)的社會組織依法運用國家權(quán)力,把法律規(guī)范

3、創(chuàng)造性地運用到具體情況、具體人的法律活動”。即國家機關(guān)及其工作人員行使國家權(quán)力的強制性活動。而仲裁并沒有上述機關(guān)及人員的強制性活動內(nèi)容。故我們一般將這一問題稱作“仲裁判斷標準”或“仲裁判斷原則”。如果將仲裁判斷標準的公平合理原則置于與法律同等的地位上,甚至理解為在仲裁中不考慮法律的適用,那么,在國內(nèi)仲裁中就會出現(xiàn)這樣幾個邏輯后果:1 仲裁既然只適用公平合理原則,那么必然排斥法律。2 法律不適用于仲裁。3 當公平合理原則與法律發(fā)生沖突時,仲裁與訴訟就會形成兩個互相獨立的解決糾紛的判斷標準。但這顯然違背在一個國家內(nèi)部的法律統(tǒng)一適用原則與法律的最高地位。在國際仲裁中確實存在一種排斥任何法律適用的友好

4、仲裁,或稱“友誼仲裁”(),在這種仲裁形式下,允許仲裁人依公平和善意原則(或稱公平交易和誠實信用原則、公約與善良原則),對實質(zhì)問題作出裁決,從而不適用任何法律。但是這種只適用公平和善意原則而不適用任何法律的情況,也不是當事人和仲裁員可以隨意選擇的。是否可以進行友好仲裁取于當事人的意愿。如果未經(jīng)當事人授權(quán),就不得進行友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法()的公共政策和強制性規(guī)定的限制,在國際仲裁中,一般把仲裁地法作為仲裁法,如果按照仲裁地的法律規(guī)定,友好仲裁違反公共政策的要求,則不能進行友好仲裁。大陸法系國家一般承認友好仲裁制度,法國是承認友好仲裁制度的最具代表性的國家,而英美法系國家則一般不承認

5、友好仲裁,美國甚好至不使用(友好仲裁中的仲裁員)這一用語。可見,友好仲裁一般是在國際商事仲裁中,由于仲裁當事人分屬不同的國家,從而經(jīng)當事人約定不適用任何國家的法律,而將糾紛交仲裁員依公平和善意原則進行裁判的一種仲裁方式。但是也有例外,比利時的仲裁法規(guī)定,國內(nèi)仲裁中經(jīng)當事人約定,仲裁員可作為友好仲裁人作出裁決,但當事人只能在爭議發(fā)生后才能授權(quán)仲裁員進行友好仲裁。這樣規(guī)定的目的是防止當事人在沒有認識其爭議的性質(zhì)和重要性之前就盲目地協(xié)議進行友好仲裁。按比利時的規(guī)定,在國際仲裁中必須依法仲裁,不能進行友好仲裁。各國的規(guī)定雖然不同,但都從主權(quán)至上的原則出發(fā),根據(jù)自己的國情規(guī)定了是否實行友好仲裁。我國是單

6、一制國家,立法權(quán)和立法解釋權(quán)由全國人民代表大會及常務(wù)委員會行使,必須保證法律的統(tǒng)一制定和適用。如果在糾紛處理過程中出現(xiàn)訴訟和仲裁兩個判斷標準,是與法律統(tǒng)一適用的原則相違背的。從仲裁制度、仲裁機構(gòu)的性質(zhì)來說,雖然目前還有爭論,但一般認為仲裁是一種民間的、專家解決爭議的方式,仲裁機構(gòu)不是國家司法機關(guān),不能將其理解為“第二法院”,不能撇開法律而另立一套解決糾紛的判斷標準。如何理解我國仲裁法規(guī)定的公平合理原則,又如何認識公平合理原則與直接適用法律的不同?首先,應區(qū)分涉外仲裁和國內(nèi)仲裁在判斷標準方面的不同。在涉外仲裁中,由于外國當事人對于中國法律不熟悉,有些法律事實發(fā)生在國外,當事人選擇適用有一定聯(lián)結(jié)因

7、素的外國法律、國際慣例、國際公約是允許的。我國尚未規(guī)定在涉外仲裁中可以實行“友好仲裁”。從長遠看,從有利于國際間商業(yè)交流的考慮出發(fā),在涉外仲裁中建立友好仲裁的形式是可取的。但國內(nèi)仲裁卻不一樣。國內(nèi)仲裁是由我國仲裁機構(gòu)對國內(nèi)當事人進行的仲裁,當事人之間的實體法律關(guān)系受我國法律約束,如果排斥法律的適用,則不僅可能出現(xiàn)法律與公平合理原則兩個判斷標準,還可能出現(xiàn)將判斷標準指向國外、國際上的某些規(guī)范的情形,事關(guān)國家主權(quán),這是不能允許的。 其次,即使在友好仲裁形式下,也不是毫無依據(jù),什么都不適用。友好仲裁中適用的公平和善意原則通常是在國際爭論中(公法的、私法的),用來表述“與其說是基于文字的法律倒不如說是

8、基于公平的決定,這種決定是由大多數(shù)國家所接受的普遍的標準和準則所指向的。”即基于國際公認的準則。而我國正處改革時期,有一些重要的法律還未形成,比如我國的民法制定法還只是民法通則,尚無一部正式的民法典,在這種情況下,如果允許在國內(nèi)仲裁中以友好仲裁適用公平和善意原則的方式排斥適用法律,由于形成公平和善意原則的基礎(chǔ)尚不完全,公平和善意原則本身難以有充實、確實的內(nèi)容,勢必引起適用上的混亂。再次法律是最嚴密的規(guī)范,最能體現(xiàn)社會的公平合理觀念,在本質(zhì)上,與作為仲裁判斷標準的公平合理原則是一致的,沒有必要將二者對立起來。但是從結(jié)構(gòu)、技術(shù)、表現(xiàn)方法上說,法律經(jīng)過嚴格的立法程序制定,具有嚴密的法律條文表現(xiàn)形式,

9、而公平合理原則沒有這樣嚴格的制定程序,也不可能有嚴密的成文形式。在適用上,法律無區(qū)別地適用于任何人,而公平合理原則一般只在具體案件中由仲裁員根據(jù)自己對法律、法律知識的理解而適用。在效力方面,法律由國家強制力保證執(zhí)行,而公平合理原則在本質(zhì)上并不具有強制執(zhí)行的效力,只是在當事人不自動履行時,由另一方當事人經(jīng)過一定的程序向人民法院提出申請,經(jīng)人民法院審查后執(zhí)行。可見,法律的地位高于公平合理原則,公平合理原則的完整表述應當是“符合法律規(guī)定,公平合理”。仲裁為什么不是象訴訟那樣直接適用法律,而是適用“符合法律規(guī)定,公平合理”原則,是因為仲裁這種解決糾紛的形式要求特殊的法律適用方式,而“符合法律規(guī)定,公平

10、合理”的法律適用原則符合仲裁的這一要求。仲裁這種民間處理糾紛的制度,如果也象法院那樣直接適用法律,那就必然使仲裁機構(gòu)具有與法院同樣的權(quán)力,成為又一個執(zhí)法機關(guān),成為“第二法院”。作為民間機構(gòu)性質(zhì)的仲裁機構(gòu),其受理案件的基礎(chǔ)是當事人之間訂立的仲裁協(xié)議。仲裁程序即當事人協(xié)議將糾紛交公正第三方處理,在本質(zhì)上由國家公權(quán)力加以認可和保證的私人之間解決糾紛的一種程序。有的學者指出,程序的本質(zhì)特點既不是形式性,也不是實質(zhì)性,而應該是過程性、交涉性。唯其如此,它才能適應社會的變動結(jié)構(gòu),根據(jù)需要作出不同的反應。在仲裁這種由當事人協(xié)議約定將爭議交付第三方解決的程序中,程序的過程性和交涉性就更為明顯。公正第三方(仲裁

11、員)能夠給予當事人的是他自己對于公平合理的理解,包括對于法律的理解,而不是法律的適用。盡管這種公平合理以符合法律為前提,法律又是結(jié)構(gòu)最為嚴密的公平合理觀。仲裁程序是由當事人協(xié)議選擇這一特點也說明仲裁程序中適用“符合法律規(guī)定,公平合理”原則是由仲裁程序的特性所決定的。·盧曼曾經(jīng)論及選擇與程序的關(guān)系,他指出:“所謂程序,就是為了法律決定的選擇而預備的相互行為系統(tǒng)。法為了從人們腦海中浮現(xiàn)的具體行為的映象中解脫出來,為了具有更抽象的概念性質(zhì),需要實現(xiàn)內(nèi)在于概念性質(zhì)之中的選擇作用。正是這一緣故導致了程序這樣一種特有的行為秩序的發(fā)展。”換句話說,在抽象規(guī)范和具體個案之間,依賴選擇程序來溝通。在現(xiàn)

12、代社會中,法律是可以變化、可以選擇的,但這種選擇又不是任意、無限制的。而程序使法律的變化合法化,使當事人的選擇有序化。仲裁程序在適用法律方面與訴訟的不同才使得當事人的選擇有序化:當事人能夠預見到仲裁在適用法律方面與訴訟的重要不同,才可能將那些最適合于仲裁解決的爭議提交仲裁。仲裁以排斥國家公權(quán)力干涉為特點,追求的卻不是國家公權(quán)力的絕對排斥,相反,在排斥國家公權(quán)力干涉的形式下,仲裁常常起著國家公權(quán)力所追求但難以達到的效果,在法律適用方面也是如此,不直接適用法律而適用“符合法律規(guī)定,公平合理”原則,其效果是國家公權(quán)力意圖達到卻在有些方面不容易達到的。仲裁的特點之一是專家仲裁,仲裁員均為各方面的專家。現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活越來越復雜,法律難以規(guī)定到各個專業(yè)方面。在“符合法律規(guī)定,公平合理”的判斷標準下,才可能在符合法律規(guī)定的前提下,在具體的個案中,將法律原則與公平合理地解決個案糾紛完善地結(jié)合起來。這使得仲裁員在處理專業(yè)問題上也有較大的選擇余地,對于一些法律沒有規(guī)定、