1、For personal use only in study and research; not for commercial use健全我國公司并購法制的思考在我國，公司并購的歷史雖然不長，但是近幾年，公司并購的發(fā)展速度卻十分迅速。 據(jù)有關(guān)資料顯示，最近 5 年來，我國公司并購成交量以每年 70%的速度遞增，已成為亞洲 第三大公司并購市場。公司并購活動的蓬勃發(fā)展，對我國建立和完善社會主義經(jīng)濟(jì)體制， 適應(yīng)加入 WTO后國際競爭的需要具有重要的意義。 對于這樣一種從微觀角度有利于增強(qiáng)企 業(yè)活力， 從宏觀角度有利于優(yōu)化資源配置， 從全球化角度有利于提升企業(yè)國際競爭力的經(jīng) 濟(jì)活動， 國家應(yīng)進(jìn)一步健全

2、和完善并購法律制度已是刻不容緩。 筆者將試圖就健全我國公 司并購法制，提出一些淺膚的建議。一、建立公司并購法律體系For personal use only in study and research; not for commercial use公司并購活動，涉及的內(nèi)容非常多，面亦很廣。任何一個簡單的并購活動都可能涉及 競爭與壟斷、土地與房產(chǎn)、證券與大宗交易、資產(chǎn)評估與交接、職工利益與安置、銀行貸 款與抵押擔(dān)保、稅收與債務(wù)、政府同意與政策優(yōu)惠等，不能單靠一部法律法規(guī)來解決并購 的所有法律問題，而是要建立公司并購法律體系，這個體系由諸多方面的法律組成，其中 的許多法律還會形成交叉， 甚至在某一

3、個問題或某一方面出現(xiàn)重疊， 從而使這個體系不是 一個平面，而是一個立體。因此，筆者認(rèn)為，在這個法律體系中，應(yīng)當(dāng)包括公司并購法、 反不正當(dāng)競爭法或反壟斷法、禁止欺詐法、保護(hù)股東投資權(quán)益法、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例、信 息披露條例等，以及公司法、證券法、銀行法、稅法、勞動法、行政法等法律有關(guān)部分和 適時調(diào)整的有關(guān)政策。我國目前的公司并購活動，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這些可依的 法律規(guī)范里，不僅零散、不系統(tǒng)，而且有些規(guī)定本身也存在著許多問題和缺陷。承如前所 述，為了防止在操作上造成混亂或?yàn)橐恍┻`規(guī)行為規(guī)避法律創(chuàng)造便利， 導(dǎo)致公司并購活動 給公司利益和股東利益帶來損害。 筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是要

4、制定一部統(tǒng)一的 公司并購法， 它是并購法律體系的主干。這個主干的內(nèi)容規(guī)定，最少應(yīng)該包括并購的主體資格與要求、 并購的方式與時間、 信息披露與公告、 產(chǎn)權(quán)界定、 資產(chǎn)評估、并購合同或收購要約的內(nèi)容、 合同或要約的批準(zhǔn)要求、 轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付、 債權(quán)債務(wù)，以及職工的安置與待遇、 保證與賠償、 稅收、政府主管部門的控制、糾紛的管轄等。可借鑒擔(dān)保法的先例，通過全國人大及 其常委會進(jìn)行專門立法，制定一部公司并購法對公司并購活動進(jìn)行調(diào)整，其法律性質(zhì) 應(yīng)為基本法，與公司法同為商法的一個分支，類似于擔(dān)保法之于民法通則。其他 相關(guān)的法律規(guī)定形成對這個主干的補(bǔ)充、健全，使整個體系互相呼應(yīng)，疏而不漏，達(dá)到健 全。二、準(zhǔn)

5、確定位公司并購行政管理機(jī)構(gòu)For personal use only in study and research; not for commercial use市場經(jīng)濟(jì)條件下的公司并購活動情況比較復(fù)雜， 不可避免地會涉及到國家利益和社會 公共利益。如何規(guī)范管理公司并購活動，使這些利益得到有效保護(hù)，筆者認(rèn)為應(yīng)成立專門負(fù)責(zé)處理公司并購事務(wù)的行政管理機(jī)構(gòu)， 賦予一定的管理權(quán)限和工作職能， 對公司并購行 為進(jìn)行必要的干預(yù)和控制。從我國目前的情況來看，已有一些機(jī)構(gòu)在負(fù)責(zé)、處理公司并購方面的事務(wù)，對公司并 購事務(wù)屬于多頭管理。例如涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，由國有資產(chǎn)管理委員會負(fù)責(zé)審批 ; 涉及 外商投資股權(quán)轉(zhuǎn)讓

6、的，由各級政府中的外經(jīng)委或外資辦等部門審批 ; 設(shè)計(jì)股份制企業(yè)中股 份轉(zhuǎn)讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經(jīng)貿(mào)委等部門審批 ; 涉及上市公司股票收購 的，由國家證監(jiān)會負(fù)責(zé)管理等。這種多頭管理的現(xiàn)狀實(shí)際上把并購活動劃分為條條塊塊， 又由不同的多個機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)處理， 而不同的機(jī)構(gòu)對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同， 以 至于令出多門， 這樣難免造成公司并購活動的混亂， 給公司利益和股東利益帶來不必要的 損害，甚至危害到國家和社會公共利益，影響到社會穩(wěn)定。因此，筆者認(rèn)為，為了盡可能地減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時也有利于公司并購 活動的簡單化、程式化，提高公司并購活動的效率，維護(hù)合法利益，國家應(yīng)設(shè)立專

7、門行政 管理機(jī)構(gòu)， 專門負(fù)責(zé)處理與并購事務(wù)有關(guān)的工作。 可以賦予這個專門機(jī)構(gòu)以下工作職能和 管理權(quán)限：1、可以代表政府對公司并購活動進(jìn)行控制。這種控制，可以通過行政審批來進(jìn)行， 也可以對那些無需審批， 但認(rèn)為如進(jìn)行， 有可能形成壟斷或損害公共利益的并購活動進(jìn)行 阻止。對此種情況， 國家必須進(jìn)行立法， 明文規(guī)定什么是壟斷， 以什么標(biāo)準(zhǔn)來判定等內(nèi)容， 如果發(fā)生爭議，應(yīng)采取什么方法來解決。2、負(fù)責(zé)監(jiān)督公司并購方面的法律法規(guī)的執(zhí)行和實(shí)施，并做出必要的解釋與咨詢。3、主持調(diào)解公司并購活動中的爭議與糾紛4、調(diào)查處理公司并購活動中的違規(guī)行為，給予相應(yīng)的行政處罰措施。三、完善目標(biāo)公司管理層收購法制隨著中國加入

8、 WTO和全球經(jīng)濟(jì)一體化， 我國企業(yè)改革面臨著許多機(jī)遇和挑戰(zhàn)， 管理層 收購應(yīng)運(yùn)而生。 管理層收購已經(jīng)成為改革背景下的一個亮點(diǎn)， 它是實(shí)施產(chǎn)權(quán)制度改革的一 貼良方，是企業(yè)深化產(chǎn)權(quán)制度改革的理想選擇，是完善公司治理結(jié)構(gòu)的最有效途徑，是企 業(yè)家價(jià)值的最佳實(shí)現(xiàn)通道，是企業(yè)留住高級人才的“金手銬”，是激勵內(nèi)部人員積極性、 降低代理成本、改革企業(yè)經(jīng)營狀況、促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在原動力。但目前我國關(guān)于管理層收購的立法層次比較低，法律沖突嚴(yán)重。我國證券法中未 明確界定管理層收購，只是在 2002年7月 27日公布的上市公司收購管理辦法中對收 購進(jìn)行規(guī)定。同時，在條款中規(guī)定：“在聘請具有證券從業(yè)資格的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問

9、，就被收 購的公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行分析的問題上， 如果收購人為被收購公司的高級管理人員或全體 員工時， 應(yīng)當(dāng)由被收購公司的獨(dú)立董事聘請上述中介機(jī)構(gòu)。 ”但是辦法仍未對管理層收購 這一收購方式進(jìn)行定義，這實(shí)在是立法上的一大空缺。其次，在證券法中并未規(guī)定管 理層收購，而散見于國務(wù)院的部門規(guī)章中， 法律效率低，地方?jīng)_突嚴(yán)重。 因此，筆者認(rèn)為， 我國應(yīng)該加緊對管理層收購的立法，提高立法層次，彌補(bǔ)法律空缺。1、關(guān)于管理層收購的主體問題。首先，由于我國公司法對殼公司的投資比例規(guī) 定不得超過本公司凈資產(chǎn)的 50%。這樣殼公司的一半資產(chǎn)不能用于收購目標(biāo)公司，可能加 劇殼公司在管理層收購中資金短缺的問題， 但是，

10、若利用空閑資金投資也違背了管理層收 購的初衷。 因此，在殼公司設(shè)立時， 應(yīng)在公司章程中規(guī)定公司的設(shè)立宗旨是收購目標(biāo)公司， 而非盈利性經(jīng)營，從而取消對殼公司股權(quán)投資方面的比例限制。其次，對于殼公司的發(fā)起 人超過 50 人以上的，應(yīng)建議采取職工持股會的形式進(jìn)行管理層收購。在立法上確立職工 持股會的性質(zhì)和地位。借鑒英美法中的 ESOP的規(guī)定，將職工持股會界定為一個基金會性質(zhì)的信托法人，進(jìn)入董事會參與控股、分紅的一種股權(quán)形式。放寬公司內(nèi)部職工認(rèn)購本 公司股票的比例，以緩解收購中資金問題。再次，由于我國特有的歷史遺留問題，一些政 企不分企業(yè)，應(yīng)該允許個人承包的方式進(jìn)行收購，加快企業(yè)的改革。2、關(guān)于管理層

11、收購所需資金來源問題。首先，應(yīng)該允許管理層分期付款。如日本管 理層可從工資中扣繳，并規(guī)定每月的限額，或用從職工的獎金中扣繳，并且實(shí)行一定的稅 收優(yōu)惠。其次，應(yīng)對公司法進(jìn)行修改，允許管理層用目標(biāo)公司的資產(chǎn)作抵押，籌集資 金。再次，引入“借入資金租賃”即管理層購買目標(biāo)公司的大部分資產(chǎn)，再用收購的 資產(chǎn)作為抵押向金融機(jī)構(gòu)貸款，然后再購買目標(biāo)公司的其余資產(chǎn)，收購?fù)瓿珊螅阅繕?biāo)公 司的經(jīng)營利益償還貸款的方式。最后，引入戰(zhàn)略投資者和“棘輪”機(jī)制。殼公司和戰(zhàn)略投 資者共同出資收購目標(biāo)公司的股份， 戰(zhàn)略投資者不參與企業(yè)的經(jīng)營和管理， 并委托管理層 行使其股東權(quán)利，戰(zhàn)略投資者僅享有分享受益的權(quán)利，當(dāng)?shù)竭_(dá)約定年限

12、，戰(zhàn)略投資者與管 理層簽定轉(zhuǎn)讓協(xié)議并退出戰(zhàn)略投資。 “棘輪”機(jī)制是投資者用來鼓勵管理層的機(jī)制， 管理 層的業(yè)績將決定投資者股份的增加與否。 管理層的利益與公司業(yè)績掛鉤， 通過優(yōu)先股的 轉(zhuǎn)換或贖買來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)公司業(yè)績好，投資者就贖買優(yōu)先股，當(dāng)公司業(yè)績未能達(dá)到預(yù)期目標(biāo) 時，就將優(yōu)先股轉(zhuǎn)為普通股。3、關(guān)于收購價(jià)格問題。要在信息公開的前提下，通過產(chǎn)權(quán)交易市場，進(jìn)行合法、公 正的評估。目標(biāo)公司應(yīng)聘請專業(yè)的會計(jì)師、資產(chǎn)評估師，根據(jù)公平、公正原則進(jìn)行資產(chǎn)評 估, 并由董事會和職工持股會共同討論出價(jià)。目前資產(chǎn)評估的方法有市場法、收益法和成 本法。成本法即是以資產(chǎn)的現(xiàn)時重置成本扣減其各項(xiàng)損耗價(jià)值來確定， 并適當(dāng)考

13、慮管理層 人員對公司的貢獻(xiàn)而給予適當(dāng)優(yōu)惠。這樣既客觀反映資產(chǎn)的價(jià)值，防止資產(chǎn)的流失，又避 免價(jià)格偏誤導(dǎo)致對職工的不公。在股權(quán)分紅上，為避免管理層過大分配紅利，以償還收購 時的借款，導(dǎo)致目標(biāo)公司現(xiàn)金流量減少問題的產(chǎn)生，可借鑒英美法系國家的做法，限制管理層收益的數(shù)額。如參照職工持股會的份額，每年只能分的股比的15%-25%，以防止過度分紅現(xiàn)象。在股權(quán)套利上，可規(guī)定當(dāng)員工獲得獨(dú)立股權(quán)須工作滿5 年后，或工作 3 年后獲得應(yīng)有份額的 20%，以后逐年增加 20%，7 年后獲得全部股份，以防止管理層的短期行 為。4、關(guān)于信息披露問題。要建立一套完善的信息公開機(jī)智，將信息公開貫穿于管理層 收購的整個過程。

14、在收購開始前，要公開目標(biāo)公司股東、管理層及其近親屬的名稱、地址 及其持股狀況。對收購決定、目的、收購股數(shù)、價(jià)格、金額作出公告。在收購價(jià)格宣布之 前，執(zhí)行人不得交易公司的股票，也不得建議其他人交易該公司的股票。在收購過程中要 一直保持信息的公開。當(dāng)收購?fù)瓿珊螅芾韺右獙δ繕?biāo)公司的營運(yùn)計(jì)劃、人事安排進(jìn)行報(bào) 告。在監(jiān)管上，首先，應(yīng)立法明確禁止性關(guān)聯(lián)交易的行為及信息拒不披露的懲罰措施。如 美國法律規(guī)定證券交易中涉及到虛假陳述行為，則可能被認(rèn)定為犯罪 ; 或沉默在某些情況 下可以構(gòu)成欺詐。其次，積極引進(jìn)對公司事務(wù)作出獨(dú)立、客觀判斷的獨(dú)立董事。由于獨(dú)立 董事具有一定的超脫性， 因此由他來審理和監(jiān)督重大的關(guān)

15、聯(lián)交易， 要比監(jiān)事會更有優(yōu)勢。 為保證獨(dú)立董事有效的發(fā)揮其經(jīng)營監(jiān)督作用， 公司應(yīng)對獨(dú)立董事提供必要的經(jīng)營信息， 同 時還應(yīng)加強(qiáng)公司監(jiān)事會對公司日常事物的監(jiān)督， 完善公司法人治理結(jié)構(gòu)， 實(shí)行獨(dú)立董事與 監(jiān)事會的雙重監(jiān)督。 這樣既可幫助缺乏戰(zhàn)略眼光的公司提供決策支持， 又可以拓寬信息獲 取渠道。四、構(gòu)建股東代表訴訟制度我國在“紅光案”之后， 股東代表訴訟作為股東訴權(quán)的一個重要方面， 引起了廣泛的 思考。我國現(xiàn)行法律為股東代表訴訟提供了實(shí)體權(quán)利根據(jù)， 只是在程序法上諸如當(dāng)事人訴 權(quán)領(lǐng)域等尚是一片空白。公司法第 62 條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時 違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定， 給

16、公司造成損害的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。 公 司法第 118 條規(guī)定：“董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受 嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。”公司法法律責(zé)任一章還具體規(guī)定 了公司發(fā)行人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他主管人員違法行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。根據(jù)這些規(guī) 定，一旦我國建立了股東代表訴訟制度，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他管理人員就完全可 以成為訴訟的被告。在我國已加入 WTO的形勢下， 與國際慣例接軌， 建立股東代表訴訟不僅可以完善我國 公司法律制度，彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)的不足，通過建立公司外部的及時監(jiān)督體制，為平衡制 約公司經(jīng)營者權(quán)利開辟一條新渠道 ; 同時可以保護(hù)中小股

17、東權(quán)益，在公司董事會受制于大 股東，特別是現(xiàn)階段我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中普遍存在“一股獨(dú)大”、 損害公司利益非常嚴(yán)重 的情況下， 股東代表訴訟為中小股東提供一個通過外部的司法救濟(jì)， 而且是可以獲得經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償?shù)拿袷戮葷?jì)制度，彌補(bǔ)公司遭受的損失，也就維護(hù)了自己的合法權(quán)益。通過比較各國的股東代表訴訟制度，筆者就我國建立股東代表訴訟制度提出如下建議：第一，關(guān)于設(shè)計(jì)該制度的指導(dǎo)思想。在設(shè)計(jì)股東代表訴訟制度之前，首先要明確的指 導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴 現(xiàn)象兩者關(guān)系時， 可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面， 降低訴訟門檻， 打消股東厭訟情緒， 積極維護(hù)自己的權(quán)益

18、。第二，關(guān)于起訴股東資格。對于股東持股期間的規(guī)定，我國宜參考美國的“同時擁有 股份原則”，應(yīng)將適合起訴人限定為在侵害行為發(fā)生之時并且直到提起訴訟這個期間都擁 有公司股票的股東， 但不宜規(guī)定最低持股比例或數(shù)額， 即使持有一股的股東也有起訴資格。第三，關(guān)于訴前用盡公司內(nèi)部救濟(jì)。可將公司監(jiān)事會規(guī)定為救濟(jì)訴諸的對象。先請求 監(jiān)事會提起訴訟， 在請求失敗時才算用盡內(nèi)部救濟(jì)而獲得起訴權(quán)利。 在救濟(jì)失敗的認(rèn)定上， 宜參照日本等國的做法， 規(guī)定一個固定等待期限， 在股東請求監(jiān)事會提起訴訟的行為發(fā)生 后一段時間，自動認(rèn)定救濟(jì)失敗，股東可以直接提起訴訟。規(guī)定固定等待期限能更容易地 界定救濟(jì)失敗，更好地保障原告股東

19、的權(quán)益。但在規(guī)定固定期限的同時，也應(yīng)作出一些彈 性安排，例如規(guī)定若期限屆滿將造成公司不可挽回之損失時，股東可以提前提起訴訟 ; 當(dāng) 情況異常緊急或者救濟(jì)根本無望的情況下，還可以借鑒美國的做法，允許救濟(jì)豁免。第四，關(guān)于股東代表訴訟的被告。對此類訴訟被告的范圍宜作泛化規(guī)定，即可以包括 董事、監(jiān)事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，這樣才能更好地保障公司的利益。 在代表訴訟中，公司宜保持一個中立的位置，法律應(yīng)規(guī)定其承受訴訟后果，但在訴訟過程 中應(yīng)保持中立，特別不應(yīng)作任何有損原告股東利益的事情。第五，關(guān)于訴訟管轄。公司所在地法院宜享有專屬管轄權(quán)，這樣有利于召集股東和法 院調(diào)查取證。第六，關(guān)于訴訟擔(dān)保

20、。訴訟擔(dān)保將大大加重原告股東的負(fù)擔(dān)，考慮我國“厭訟”的傳 統(tǒng)，在偏重保護(hù)中小股東利益、 降低訴訟門檻的指導(dǎo)思想下， 不宜要求原告提供訴訟擔(dān)保。 如果被告一定要求原告提供擔(dān)保，應(yīng)向法庭出具原告訴訟具有惡意的證明。第七，關(guān)于訴訟賠償。在原告股東勝訴的情況下，被告應(yīng)向公司賠償，原告股東可以 就其所付出的律師費(fèi)等費(fèi)用向公司主張補(bǔ)償， 法院也可在特殊情況下將被告繳付的賠償直 接判給原告股東， 例如當(dāng)賠償判給公司會使許多無關(guān)之人、 甚至違法行為者獲得不當(dāng)?shù)美?時。原告敗訴時，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應(yīng)向公司和被告作出賠償; 如果原告并不具有惡意， 不應(yīng)要求原告就公司和被告的損失作出全面賠償， 只可允

21、許酌情予以適當(dāng) 賠償，以貫徹鼓勵代表訴訟之初衷。第八，關(guān)于其他保護(hù)小股東利益的措施。宜綜合借鑒美國、日本等國的立法，對訴訟 告知、訴訟參加以及禁止任意撤訴作出規(guī)定，使訴訟一旦發(fā)生便不能隨意終止，并盡可能 讓更多股東知曉訴訟并參與訴訟， 以便更好地維護(hù)自己的權(quán)益， 并防止有人利用“一事不 再理”原理操縱訴訟。在股東代表訴訟制度法律依據(jù)的確定方面， 在全國人大對公司法的修改完成前， 最高 人民法院應(yīng)抓緊制訂股東代表訴訟制度的司法解釋以規(guī)范該種特別訴訟并在嘗試中發(fā)現(xiàn) 問題以為日后的正式立法提供借鑒。五、科學(xué)界定司法裁決權(quán)隨著公司并購現(xiàn)象的蓬勃興起，出現(xiàn)了越來越多的并購爭議。對于公司并購問題，在 司法

22、操作實(shí)踐中， 由于缺乏法律的明確規(guī)定法院往往就不能管轄， 造成公司法人或公民在 遇到公司并購方面糾紛時，無法及時保護(hù)自己的合法利益。為了及時解決這些爭議，并順 利實(shí)施與推進(jìn)公司并購，維護(hù)并購當(dāng)事人的合法權(quán)益，筆者建議，應(yīng)盡快科學(xué)界定司法裁 決權(quán)，并明確規(guī)定司法管轄的具體內(nèi)容。結(jié)合公司并購實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予法院行使如下裁決權(quán)：第一、審查并購的合法與否 ;第二、認(rèn)定并購協(xié)議、合同的法律效力 ;第三、對應(yīng)先由上交專門機(jī)構(gòu)的行政處理、處罰決定不服 ;第四、對上交專門機(jī)構(gòu)以外的其他行政干預(yù)的制止 ;第五、公司股東對違法并購而使其合法權(quán)益受損而提起的訴訟 ;第六、公司董事因并購而被提前解聘或相應(yīng)的賠償不服而提起的訴訟 ;第七、因收購公告或說明書內(nèi)容虛假而受到損害的法人、 公民所提起的民事賠償?shù)脑V 訟;第八、因散布收購虛假消息、信息或謠言使他人受到損害，受害人針對加害人所提起 的民事賠償?shù)脑V訟等。從目前發(fā)生的公司并購爭議情況來看， 大致可分為兩種情況： 一種