1、國際私法案例分析指導案例分析輔導（一）三、沖突規范 案情1999 年 11 月 20 日下午，某大學工人陳強在該校校園內騎自行車向右拐彎時，未打手勢示意，被從后面超車的該校留學生杰克騎自行車撞倒。經檢查，陳強右內踝關節挫傷，他的自行車前輪被撞壞，造成經濟損失約 140 元。學校曾為雙方進行調解，但雙方在杰克應付給陳強的賠償儲額上未能取得一致意見。于是陳強向當地人民法院起訴。法院受理了本案。 問題1法院對本案應如何適用法律？2假如本案的當事人雙方都是外國人，法院由該如何適用法律？ 分析1本案中被告杰克的行為構成侵權。根據侵權行為適用侵權行為地法的原則，應以侵權行為地法為準據法。本案侵權行為的加害

2、行為發生地和損害發生地是一致的，都是中國，所以法院應適用中國法。我國民法通則也是這樣規定的。2依照民法通則第 146 條第 1 款的規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以使用當事人本國法律或者住所地法律。”所以，如果本案的當事人雙方都是外國人，并且都具有同一國籍或者在同一國家有住所，可使用他們的國籍國法或者共同的住所地法；如果雙方具有不同的國籍或者不在同一國家有住所，則應適用侵權行為地法。四、沖突規范的適用 案情某英國公民家生前立下了 7 份遺囑文件，其中包括 1 份遺囑和 6 份遺囑附錄書。遺囑和 2 分附錄書是按比利時實體法規定的形

3、式作出的，其他 4 份遺囑附錄書雖未按這種規定的形式作出，但符合英國遺囑法的規定。按照英國法，甲1 / 8死亡時的住所在比利時，而依比利時法律關于外國人在比利時設立住所必須經政府許可的規定，甲死之時其住所仍在英國，因為它為獲得這種許可。英國法院需要解決的問題是：該英國公民甲所立遺囑是否有效？審理此案的英國法官按英國沖突法的指引，對上述問題的解決適用了比利時法，承認依比利時法律作成的遺囑和 2 份附錄書在形式上具有有效性。但同時指出：英國法官審理此案應該像比利時法官一樣去適用法律。由于比利時沖突法規定：“未在比利時合法設立住所的外國人所立遺囑的有效性依當事人本國法確定”，因此，比利時法官會適用英

4、國發起確定其余4 份附錄書的有效性。于是，英國法官將最終適用英國法確定其余4 份附錄書在形式上也有效。 問題1當英國沖突法規則在本案指向比利時的法律時，英國法官適用的是比利時的實體法還是沖突法？2英國法官適用法律的做法有無道理？為什么？ 分析1這是英國法院最早采用反致的案例。所謂反致，是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據本國沖突規范的指引，以乙國的法律作為準據法，而依乙國的沖突法規定卻應適用甲國法作為準據法，結果甲國依據乙國的法律判決案件。本案中，在確定遺屬及 2 份附錄書的有效性時，所依據的是比利時的實體法；而在確定其余 4 份附錄書的有效性時，英國法官適用的是比利時的沖突規范。2對

5、于反致，各國立法和實踐的態度不一。英國法官適用比利時沖突規范的做法，其目的是為了避開英國沖突規則關于“遺囑的形式要件只能以依遺囑人最后住所地確定”的苛刻規定，以盡可能地確認反映當事人意愿的遺囑在形式上的有效性。而當時，與英國相鄰的歐洲國家，都規定遺囑的形式要件依遺囑人屬人法（包括本國法和住所地法）或依遺囑制作地法皆可。因此，從這一層面上看，英國法官的做法應具有合理性。 案情W是美國居民， 1956 年，在沙特阿拉伯逗留期間，因其駕駛的轎車被美國石油公司雇員 Z 駕駛的卡車撞翻， W身受重傷。之后， W在美國石油公司營業執照領取地紐約起訴，請求法院判決美國石油公司做出侵權賠償。初審法院根據“侵權

6、行為適用侵權行為地法”的沖突規范，確定本案應適用沙特阿拉伯法律，要求當事人提供并證明有關沙特阿拉伯法律，結果原告未能提出或證明支持其訴訟請求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或證明支持其答辯的沙特阿拉伯法2 / 8律。法院最后以原告訴訟請求的證據不足為有駁回訴訟。原告不服，提起上訴。 問題1什么是外國法的確定？外國法的確定一般有幾種方式？2在外國法不明時，如何解決法律適用的問題？ 分析1外國法的確定也稱外國法的查明，是指一國法院根據本國沖突規范指定適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內容。由于各國對外國法究竟是事實還是法律有不同的主張，因此外國法的查明方法大致可以分為以下三類：（ 1）把外國法

7、看作事實，由當事人舉證證明；（ 2）把外國法看作法律，由法官負責查明；（ 3）基本把外國法視為法律，原則上由法官負責查明，必要時也可要求當事人予以協助。2在外國法不明時，如何解決法律適用的問題，各國也有不同的學說和實踐。但各國的立法和實踐主要采取以下兩種方法來解決：（ 1）以法院地法取代應該適用的外國法；（ 2）駁回當事人的訴訟請求或抗辯。五、國際私法的主體 案情英國婦女 A 與法國人 B（19 歲）在英國結婚，而雙方父母對之則毫不知情。婚后， B 父母得知此事后，即帶 B 回法國并向法國向院起訴，要求判決此婚姻無效。法國法院依據本國法“男未滿 25 周歲，女未滿 21 周歲，非經父母同意不得

8、結婚”的規定，判決該婚姻無效。其后，雙方在各自國家又分別結婚。但兩年后， A 的英國丈夫 C提起訴訟，基于 A 與 B 的婚姻未因英國法律上的任何理由而被宣告無效或解除，故請求法院判決 C 與 A 的婚姻解除。英國法院據此判決 A 與 C 的婚姻解除。理由是，如依法國法即當事人B 的本國法， B 不具備締結婚姻的能力，故法國法院判決A 與 B 婚姻無效；而依英國法即依住所地法和3 / 8婚姻舉行地法，則 B 具有完全的締結婚姻的能力，故英國法院判決 A 與 B 的婚姻有效，從而解除了 A 與 C 的婚姻。 問題1當事人的行為能力應適用何國法律確定？2各國法律對當事人行為能力的確定規定了哪些例外

9、？3我國法律對當事人的行為能力作了哪些規定？ 分析1由于自然人的行為能力與他的身份地位有直接的關系，而自然人的身份地位既包括他的自然狀況，如是否成年、精神是否正常等，也包括同的法律地位，如是否已婚等。因此，一般主張依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突，只是對屬人法的理解有所不同，如大陸法系國家是指當事人的本國法，而英美法系國家則是指當事人的住所地法。因此出現了本案英、法兩國法院不同的判決結果。2隨著國際貿易關系及相互交往的發展，為保護相對人或第三人因不明他的屬人法規定而蒙受損失，保護商業活動的穩定與安全，各國在適用自然人行為能力依其屬人法這一沖突規則時，仍有以下例外或限制：（ 1）處理

10、不動產的行為能力和侵權行為的責任能力，一般都不適用當事人屬人法，而是分別適用物之所在地法和侵權行為地法。（ 2）有關商務活動當事人的行為能力也可以適用商務行為地法，即商務活動當事人如依屬人法無行為能力，而依行為地法有行為能力，則應認定為有行為能力。3我國民法通則第 143 條規定：“中華人民共和國公民定居國外的，同的民事行為能力可以適用定居國法律。”最高人民法院的司法解釋補充規定為：（ 1）定居國外的中華人民共和國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居過所為，可以適用其定居國法律。（ 2）外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為

11、有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。（ 3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居，則是用其住所地法律。六、涉外物權4 / 8 案情原告為一家在甲國A 市和英國 B 市開辦業務的銀行，被告是一個住所在英國的已婚婦女。原告和被告在英國達成協議：被告同意向原告抵押在甲國A 市的土地，作為原告銀行向其丈夫貸款的擔保；同時被告委托一個住在甲國 A 市的人代理她處理抵押的有關事宜。按照甲國的法律，被告無能力締結這樣的協議。后來，原告根據英國法關于特定履行（指法院通過對被告強制執行其依合同所承擔的義務，對原告賦予的衡平法上的補償）的規定，在英國法院提起訴訟，要求強制執行被告以上述協議

12、所承擔的義務。法院判決認為，被告負法律責任，因為根據當事人之間合同關系的標的物（土地）所在地法，被告無締結這種合同的能力，因而她們之間的協議是無效的。 問題1你認為英國法院是否享有對本案的管轄權？其依據是什么？2本案中，法院對不動產締約能力適用的是何國法？為什么？ 分析1本案中，英國法院享有對本案的管轄權。因為有關合同糾紛的訴訟，世界各國普遍采用合同的地界地和合同履行地兩個標志來確定國際民事管轄權本案中，原、被告的合同締結地在英國，且被告住所地也在英國，而原告是以抵押貸款合同為依據提起訴訟，因此英國法院享有對本案的管轄權。2本案中，法院對不動產締約能力適用的是甲國法。因為關于當事人的物權行為能

13、力，大陸法系各國通常依一般行為能力解決，即適用當事人的屬人法；而英美法系國家則主要按動產、不動產個別解決當事人的行為能力問題，對不動產行為能力一改以物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲國法。七、涉外知識產權 案情日本某企業于 1986 年 8 月 1 日向中國專利局遞交了“近視矯正器”發明專利申請。該項專利申請是由該日本企業委托上海專利事務所代理申請的。申請日為 1986 年 8 月 1 日，申請號為 86106540.1，優先權日為 1985 年 8 月 1 日JP142475/85。經中國專利局審查，批準授予該項專利申請的專利權，授權日為1992年 6月10 日，專利號為 861065

14、41.1 ，并淤 992 年 9 月 23 日在發明專利公報上公告。 問題5 / 81根據我國專利法的有關規定，上述日本企業可否自己直接向中國專利局申請專利？2倘若上述日本企業在中國有營業所，根據巴黎公約的有關規定，是否可以自己直接向中國專利局申請？其依據是什么？ 分析1根據我國專利法第 18、19 條規定：“在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，根據本法辦理。”并規定這類外國人在中國申請專利或者辦理其他專利事務的，“應當委托中華人民共和國國務院指定的專利機構辦理”。因此，本案中，該

15、日本企業不能直接向中國專利局提出專利申請，而只能依照我國專利法規定，委托我國國務院指定的專利機構代理申請。2依照巴黎公約第 2 條規定的“國民待遇原則”，在保護工業產權方面，“公約成員國的國民在其成員國境內應享有各該國法律現在或將來給予各該國國民的各種利益，而不管他們在該國是否有住所或營業所。即便是非公約成員國的公民，只要他在公約任一成員國境內有住所或有真實地、有效的工商業營業所，也可享有與公約成員國國民同樣的待遇”。按此原則，如果上述日本企業在中國有營業所，依據巴黎公約的規定，可以直接向中國專利局提出專利申請。但是，我國在參加巴黎公約時有保留聲明，我國現行的專利法采取的是有條件的國民待遇知足

16、，因此該日本企業必須依照我國專利法的規定，委托專門機構辦理其專利申請。八、合同之債 案情甲國的甲公司委托乙國的乙公司用乙公司的 A 拖輪將甲公司的 B 鉆井平臺從美國的路易斯安納州拖航至意大利。該合同包括的管轄權條款為：“產生的任何爭議由倫敦法院審理。”拖航開始后的第四天，在墨西哥灣的國際水域遇暴雨，造成鉆塔支架折斷，致使鉆機嚴重受損。根據甲公司的指令，A 拖輪帶著損壞的鉆塔駛至佛羅里達的薩帕姆港避難。由于甲公司的請求， A 拖輪在薩帕姆港被扣，并被迫提供 350 萬美元的保釋金。嗣后，甲公司無視協議中由倫敦法院管轄的條款，在佛羅里達起訴了乙公司，指證 A 拖輪再拖航中有過失，且違反了合同，并

17、要求 350 萬美元的損失賠償。乙公司則在倫敦高等法院反訴甲公司，并要求其支付違反合同的損害賠償和救助報酬。英國法院接受了擴大管轄權，并宣布享有對該案的審理資格。在該案的審理中，英國法院以當事人選擇由倫敦法院審理而推定適用英國法。6 / 8 問題1本案中的意思自治是明示還是默示？兩者的區別是什么？2中國法律是否承認默示的意思自治？ 分析1本案中的意思自治是默示的。因為在明示的意思自治中，當事人必須明確指出適用的準據法；在默示的意思自治中，當事人只是制定管轄法院，并不直接指定準據法，而制定管轄法院就含有以法院地為準據法的默示意思。2根據民法通則第 135 條和合同法第 126 條規定，涉外合同當

18、事人可以選擇處理合同爭議所使用的法律（法律另有規定的除外）；當事人為選擇法律的，適用于合同有最密切聯系國家的法律。這表明，在涉外合同領域，我國與世界絕大多數國家一樣，也采用意思自治原則，并將其作為確定涉外合同準據法的首要原則。但是，最高人民法院在關于適用涉外經濟合同法諾干問題的解答第 2 條第 2 款中明確規定：“當事人的法律選擇必須是明確的”，從而又排除了默示的意思自治。目前，我國涉外經濟合同法雖已廢止，但最高人民法院的司法解釋仍然具有指導意義。 案情原告 A（妻子）與被告B（丈夫）于 1918 年在甲國結婚，并在甲國共同生活了15 年，其間養育兩個孩子。 1933 年，被告拋妻棄兒，只身前

19、往乙國，途中在丙國取得離婚判決，而后與另外一個女子結婚。 1935 年，原告從甲國來到乙國丁州，并在丁州與被告達成別居協議。雙方在協議中約定：被告每月給原告 80 英鎊，以維持原告和孩子的生活費；妻子（原告）則不得基于丈夫（被告）的離婚或再婚向任何有關當局對丈夫提起訴訟。隨后原告回到甲國，并在甲國繼續撫養孩子，但被告卻從未依約定支付生活費。為此，原告于 1936 年向甲國法院提出別居之訴，理由是被告通奸。 1938 年，甲國法院判決被告向原告給付生活費。但由于被告不在甲國，甲國法院的判決未能奏效。原告于是在 1947 年向乙國丁州法院提起訴訟，請求按雙方 1935 年達成的別居協議取得被告應付

20、的款項。被告辯稱，原告在甲國提起訴訟已使 1935 年的協議失效，從而結束了原告按照該協議享有取得撫養費的權利。丁州地方法院認為，由于合同當事人未選擇適用的法律，因此應適用合同締結地法律；別居協議在丁州成立，所以應使用丁州法律。而依丁州法律，原告在甲國提起訴訟，獲得臨時給付的裁決，已使 1935 年雙方的別居協議失效。因此，地方法院支持了被告的抗辯理由，駁回了原告的起訴。原告不服，提起上訴。二審法院維持原判。原告繼續上訴至丁州上訴法院。7 / 81954 年，丁州上訴法院審理該案時，福爾德法官主張適用與案件有最密切聯系地法律，而不適用合同的締結地法律，并且，他認為，該案與甲國關系最為密切，如訂立別居協議的雙方是甲國公