1、風險防范系列之二：合同簽訂、履行階段風險及防范法務部1、對方當事人締約能力風險風險一：合同效力待定的風險無權代理、 限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同， 合同是否有效取決于有處分權 人、被代理人的事后追認，但追認是對方的單方行為，主動權在對方，對其有利才追認，不 利則不予追認。防范：簽訂合同前要審查對方是否具有完全行為能力，能否履行合同上的義務，對自然人而言是否成立， 對企業而言則是否具有法人地位， 是否已經注冊成立。 涉及標的物處分 或轉讓的，審查該方是否對標的物具有處分的權利（包括其是否所有人或具有處分權） ，必 要時要求對方對自己的處分權作出保證。風險二：合同欺詐的風險對方盜用其他單

2、位簽訂合同或以虛假的單位簽訂合同。 從合同法的角度上分析， 被假冒 單位沒有做出交易的意思表示， 不是合同上的當事人， 不會承擔任何合同上的法律責任， 而 假冒單位或個人不是以自己的名義簽訂合同， 合同根本不存在， 也不能追究其合同上的責任。 如果造成己方的損失， 該假冒人可能根本沒有能力承擔任何法律責任， 其目的在于利用合同 進行欺詐，騙取己方的財物。防范：實行客戶資信管理制度，簽訂合同前要對客戶的資信信息、資信檔案、信用狀 況、信用等級進行調查了解，最大限度地控制客戶信用和違約風險。（ 1）簽訂合同時要審查對方的信譽和履約能力， 包括對合同承辦人的資格進行審查， 必要時應查看對方的營業執照

3、 和企業年檢資料， 確定對方是否為依法注冊并有效存續的法律主體，（ 2）了解對方的經營范圍，以及其資金、信用，經營情況，是否具有法定的資格進行合同項下的業務。（ 3）同時對合同經辦人尤其是簽字代表進行審查， 查看對方開具的授權委托書， 包括該授權委托書簽字 蓋章是否真實、 授權范圍是否明確， 有無存在涂改之處， 以確定對方簽約人的合法身份和權 限范圍，確保合同的合法性和有效性。 （ 4）對于標的額大的交易或需長期履行的合同，還應到工商、稅務、銀行等單位調查對方當事人的資信能力。風險三：簽約能力禁止的風險風險：單位內部不具備締約資格的職能部門訂立合同、 法律禁止某些主體訂立特定合同， 合同一律無

4、效。 這種無效的法律后果是， 如果一方有過錯的， 應對無過錯一方承擔損害賠償 責任。 因此，如果己方和不具訂約資格的主體訂立合同導致合同無效并發生損失， 自己有過 錯的， 對己方過錯部分將不能獲得對方賠償。 另一方面， 如果己方內部職能部門對外訂立合 同，合同被認定無效，己方存在過錯的需向對方承擔賠償責任。防范：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效力高于簽字，即使法定代表 人或授權代表的簽字系偽造， 合同仍然有效。 對于法人的分支機構、 職能部門等對外簽訂合 同應有法人的授權委托書， 分支機構或職能部門的負責人變更時應有法人重新簽發的新的授 權委托書。 簽訂合同時一定要對方提供法定代表

5、人身份證明、 營業執照并通過一定渠道予以 核實（如到當地工商局網站核對注冊信息） ，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代 表人授權委托書、代理人的身份證明等。對己方而言， 應實行內部授信管理制度， 嚴格控制企業內部人員對外簽訂合同的權限的 范圍、取得程序， 避免因企業人員任意簽約行為給企業造成損害。 在己方職能部門以公司的 名義對外簽訂的合同時， 如合同有效對己方有利， 可以認定職能部門的簽約行為為無權代理， 己方可以事后追認承認該合同有效。2、對方當事人履約能力風險可能風險： 對方如果根本不具有履約的能力， 或者陷于經濟困難無力履行債務， 或者已 經進入破產清算程序， 己方履行合同后無法

6、回收價款， 或者只能從對方的清算財產中獲得部 分賠償。防范應對： 在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調查， 掌握和了解 對方的履約能力，如調查該企業的行業地位， 商業信譽、 產品的銷售渠道和市場份額， 企業 的履約記錄、 企業財務報表上體現的盈利能力、 是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企 業的商譽或履約能力等。 對于金額大的合同， 最好要求對方提供擔保。 如果對方履約能力不 高，又不能提供任何擔保，在非簽合同的情況下， 應注意采取分期發貨的方式，實行按月結 算，盡量降低呆壞帳風險。3、爭取使用己方的格式文本一般而言合同起草方掌握主動權， 其可以根據雙方協商的內容， 認真考慮

7、寫入合同中的 每一條款， 斟酌選用對己方有利的措詞， 更好地考慮和保護自己的利益。因此，為了爭取在 履約過程中或發生爭議時的主動地位， 公司應制定自己的標準格式采購合同和供應合同并要 求對方接受自己的格式文本。 在制定標準文本時， 應充分考慮公司所進行的同類交易行為可 能面臨的法律問題和風險，以及出現該等問題或風險時有利于保護己方利益的最佳處理辦 法。采用自己的格式文本，不僅能節省交易成本， 更重要的是減少交易風險，以及避免以后 可能出現的爭議。此外， 爭取合同的起草權， 還可以在合同中充分考慮己方的利益，從而盡 量避免己方可能發生的損失，以及在損失發生的情況下如何獲得充分有效的救濟。4、重視

8、法律專業人員的參與合同條款系對雙方權利義務關系的確定， 直接關系雙方之間的利益安排， 一項技術性要 求高、 風險性很強的經營行為， 如果合同草擬不當，很有可能陷于對方設置的法律陷阱，己 方需要承擔更多的義務和責任， 而受益明顯地和義務不對等。 有了糾紛， 對方會以合同上的 約定系雙方自愿達成的結果進行抗辯， 是己方遭受巨大的經濟上的損失。 因此， 無論是如何 將談判內容以文字的形式體現在合同文本上， 體現疏而不漏， 還是從法律的角度對合同文本 存在的可能風險進行評估和應對處理， 都需要法律專業人員的參與， 才能更好地避免履行合 同中的風險，預防合同糾紛。5、不得疏忽對最終簽字文本的審查教訓 ：甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章（包括騎縫章）后寄給乙公司，乙公司手寫對其中某一條款作了對乙方有利的修改，然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章， 然后將兩份合同文本簽字蓋章，回寄其中一份給家公司，甲公司沒有注意到條款已經修改， 未及