1、三類非典型用工模式所涉法律風險及其緩釋措施目前，我國勞動合同法就全日制勞動合同用工下的勞動合同簽訂、解除等方面進行了明確規定，但在實踐中，除全日制勞動合同用工的企業基本用工模式之外，為生產經營所需，企業還廣泛存在著非全日制用工模式、退休返聘用工模式及雙重勞動關系下用工模式等三類非典型用工模式。為優化企業人力資源配置和員工結構，避免企業用工風險，保障和維護勞資雙方的合法權益，本文將分別從三類非典型用工模式的概念、法律風險及其緩釋措施進行分析。一、非全日制用工（一）非全日制用工概述非全日制用工是與全日制工作相對稱的，在典型的勞動用工模式下，以每天8小時的全日制工作時間為常態，然而由于受到經濟不景氣

2、、就業壓力增大、就業觀念轉變等諸多因素影響，非全日制用工逐漸成為企業的一種重要用工模式。相比于全日制工作，非全日制用工具有勞動時間上的靈活性，對于企業而言，可以根據市場變化適時調整勞動力余缺，節省人力成本的支出；對于勞動者而言，可以享受更大的時間自由度，解決職家沖突。根據我國勞動合同法第五章第三節關于非全日制用工的規定，非全日制用工的界定標準為：以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。為體現非全日制用工的特殊性和靈活性，我國勞動合同法規定，用人單位與勞動者無需簽訂書面勞動合同，不能約定試用期，可隨時終止用工關系，工資結算周期不超過15天

3、。（二）非全日制用工存在的法律風險1、被認定為全日制用工導致的法律風險由于我國勞動合同法僅從日、周工作時間范圍標準對非全日制與全日制兩種用工模式進行界定，該標準雖然從字面意義角度明確清晰，但在實際操作過程中卻存在諸多問題，繼而引發用人單位的用工風險，其中最大的風險為非全日制用工方式被認定為全日制用工，主要誘因包括：因“加班”等原因導致日、周工作時間超過了法定時限；未訂立非全日制用工書面協議且缺乏考勤記錄導致無法證明日、周的實際工作時間等。若非全日制用工被認定為全日制用工，則用人單位應按照全日制用工的相關規定履行用人單位義務并承擔相應責任，包括但不限于：應簽訂書面勞動合同，否則將承擔雙倍工資的支

4、付責任；不得隨意解除勞動關系，否則將承擔支付經濟補償金、賠償金的責任。2、被認定為勞務關系導致的法律風險由于未簽訂書面非全日制用工書面協議或未依法購買工傷保險等原因，導致非全日制用工被認定為勞動關系或雇傭關系。若在用工期間，勞務提供者發生人身意外，企業需要依據中華人民共和國侵權責任法及最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋等相關規定承擔人身損害賠償責任，由于此人身損害賠償責任較之工傷賠償責任更重，且無法通過工傷保險方式將賠付風險予以合法分散，因此，此類法律風險較高。3、未購買工傷保險導致的工傷賠付風險雖然相關法律法規并未要求非全日制用工簽訂書面勞動合同，但非全日制用工下的勞

5、資雙方仍屬于勞動關系，用人單位具有為勞動者繳納社會保險的法定義務。基于非全日制用工人員流動性大、人員增減調整方便，許多單位未將非全日制勞動者納入單位人力資源庫，相應的社會保險購買義務也容易被忽視，同時，部分勞動者也為多獲得現金而要求用人單位不購買社會保險，由此導致用人單位未為非全日制勞動者購買社會保險的情形大量存在。若用人單位未為勞動者購買社會保險，尤其是工傷保險，則一旦勞動者發生工傷事故，用人單位須按照工傷保險條例等規定的標準向工傷者支付相應工傷保險待遇。（三）非全日制用工風險的緩釋措施1、簽訂書面協議，購買社保由于非全日制用工下的勞動條件與勞動者個別情況相對應，自身呈現多樣化，因此，非全日

6、制用工比全日制用工更容易產生混亂和紛爭，為了避免紛爭，通過書面形式明確勞動條件較全時勞動關系更加必要。同時，用人單位與勞動者所簽訂的勞動合同可區別于全日制用工性質、區別于被認定為民法意義上的勞務關系，為確定非全日制用工的最好證明，對用人單位而言有著減小用工風險的作用。非全日制勞動合同的內容由雙方協商確定，但至少應當包括工作時間和期限、工作內容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件五項必備條款，但不得約定試用期。由于為非全日制員工購買社會保險可有效分散工傷賠償風險同時也是區別于勞務關系及全日制勞動關系的重要標志，再加之，用人單位所承擔的社會保險費用并不高，因此，為非全日制員工購買社會保險可有效防范對外承

7、擔工傷賠付或人身損害賠付的風險。2、加強用工管理，規避利益沖突在做好簽訂書面協議、購買社保基礎上，用人單位還應做好用工管理，具體包括：（1）做好非全日制勞動者的考勤管理工作，通過考勤機制關于工作時間等信息的記錄進一步佐證非全日制用工性質；（2）避免出現諸如“加班”等事由導致非全日制勞動者工作時間超過法定時限情形；（3）在涉及商業秘密領域避免使用非全日制用工模式，若確需使用，則應簽訂書面的保密協議。二、退休返聘（一）退休返聘概述退休返聘，系指已達或超過法定退休年齡，或者是因自愿或經單位同意同原單位辦理退休手續的人員，通過簽訂協議或以事實工作方式而繼續帶薪工作。退休返聘主要包括三種表現形式：1、辦

8、理退休手續后，又繼續延長在原工作崗位的工作時間；2、辦理退休手續后，又應聘或受聘回原單位工作從事同類或不同類的工作；3、辦理退休手續后，在勞務市場擇業，被應聘到單位工作的情形。目前，我國對退休返聘有較為明確規定的兩個規范性文件為關于實行勞動合同制度若干問題的通知和關于對實行勞動合同制度若干問題的請示的復函，但效力層級較低且內容僅涉及協議簽訂、解除、爭議受理等，未明確規定退休反聘屬于勞動關系還是勞務（雇傭）關系，但在實踐操作中，大部分的司法機關根據退休人員不符合勞動合同法等相關規定的勞動者主體資格，一般將退休返聘視為勞務關系，受民法通則、合同法等民事法律法規的調整，而不適用勞動合同法等規定。另外

9、，諸如上海地區也將退休返聘作為“特殊勞動關系”予以處理，仍適用于勞動條件、最低工資標準的規定。（二）退休返聘存在的法律風險1、被認定為勞動關系導致的風險若退休人員尚未達到法定退休年齡，但已在用人單位辦理了內退手續，再由用人單位返聘工作的，退休人員與用人單位之間形成的用工關系應按勞動關系處理。若用人單位基于其退休人員身份而未與之簽訂勞動合同、購買社會保險等，則存在用人單位需支付雙倍工資、工傷賠償等重大法律風險。2、人身損害賠償的風險若退休人員在工作過程中受到人身傷害的時候，用人單位仍然要對退休人員承擔雇主的賠償責任，具體而言，應按照最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋的具體

10、標準并結合雙方的過錯程度向退休人員給予賠付。（三）退休返聘法律風險的緩釋措施1、做好身份審查工作在返聘錄用之前，用人單位應對返聘者是否達到退休年齡及是否開始享受養老待遇進行盡職調查，避免雙方形成事實勞動關系的被動局面，若對方未達到退休年齡，則用人單位應與之簽訂書面勞動合同并購買相應的社會保險。2、簽訂書面協議，明確雙方權利義務雖然退休人員與用人單位一般被認定為勞務關系，但為明確雙方的權利義務，用人單位仍應與退休人員簽訂書面的退休返聘協議，協議至少應包括如下內容：（1）雙方的主體情況及協議期限等；（2）退休人員的工作崗位、職責、時間、考勤標準、處罰等；（3）退休人員的勞務報酬、支付方式等；（4）

11、協議的解除和終止的條件及方式。3、加強日常管理，避免過錯責任由于退休人員大都年齡較大，若出現意外事故，則用人單位仍需在過錯范圍內承擔相應的賠償責任，因此，用人單位應加強對退休人員的安全管理，盡量避免在危險崗位或區域使用退休人員，避免返聘行動不便的退休人員，避免退休人員長時間、超負荷工作，同時，加強對退休人員活動區域的安全維護工作，避免因工作場所地滑、墜落物等原因導致退休人員的人身損害。4、購買雇主責任險或人身傷害意外保險用人單位可通過購買雇主責任險或人身傷害意外保險的方式轉嫁雇主損害賠償的風險，避免向退休人員承擔高昂的賠償費用。另外，我國部分地區已針對超過法定退休年齡從業人員制定了專門的從業傷

12、害保險規定，可按照相關規定購買從業傷害保險。三、雙重勞動關系（一）雙重勞動關系的概述雙重勞動關系下的用工，指同一勞動者在同一時期與兩個不同的用人單位建立或形成均符合勞動關系構成要件的用工關系。目前，我國勞動合同法等相關法律法規并未禁止雙重勞動關系的存在，甚至部分司法解釋、地方法規及政府規章對雙重勞動關系予以書面認可。如最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第八條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”（二）雙重勞動關系下的用工風險

13、1、對前用人單位連帶賠償風險根據我國勞動人事相關法律法規的規定，先成立的勞動關系優先于后成立的勞動關系，原用人單位有權要求勞動者履行勞動合同，不得對外兼職或建立新的勞動關系，若企業招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給原用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。2、工傷賠付的法律風險一般而言，勞動者已由原用人單位購買了社會保險，隨著全國統一社會保障號的啟動，使得社會保險無需也無法重復辦理，導致后建立勞動關系的用人單位難以為勞動者購買保險（尤其是工傷保險），這樣一旦勞動者在未繳納工傷保險費的用人單位發生工傷，就不能從工傷保險基金處獲得工傷保險賠償，或者說發生工傷的用人單位就免不了本可以由工傷保險基金承擔的相關賠償責任。（三）雙重勞動關系的用工風險緩釋措施1、加強招聘錄用環節的審查在招聘錄用新人員時，（1）在錄用條件闡明：尚未與其他單位辦理勞動關系解除/終止手續的情形屬于不符合錄用條件，用人單位可隨時在試用期內解除勞動合同；（2）在人員錄用面試過程中，應詢問對方是否與其他單位存在勞動關系、是否還存在未了結的債權債務情況；（3）要求勞動者正式入職前提交其與前用人單位解除/終止勞動存在勞動關系的證明材料，并進一步電話核實；（4）在員工手冊闡明：若與員工其他單位存在勞動關系，則用人單位有權單方面解除勞動合同。2、堅持簽訂書面勞動合同和購買社會保險針對已存在雙重勞動關系的員工