1、基本法律行為與特殊法律行為之新觀察一、法律行為之新分類一)傳統分類法律行為之分類，傳統法學以下列二種標準予以區分：1. 以為意思表示之當事人之數為標準。可分為一方行為與多方行為。一方 行為又稱單獨行為( Einseitiges Recht sgeschaft； unilateral act )，即依當事人一方的意思表示即可成立之法律行為。其有須向相對人表示之單獨行 為，例如，法律行為之撤銷、承認、債務免除及非婚生子女認領是；有無須向 相對人表示之單獨行為，例如，遺囑、捐助行為是。多方行為，復有契約行為與合同行為之分。契約行為者(Contractus ；contract )，乃以有相對內容之二個

2、以上之意思表示相合致為其成立要件之法 律行為。因其須有相對內容之意思表不，故又名雙方行為( Zweiseitiges Geschaft ；bilateral act )，例如，債編各論之各種債權契約是。合同行為 ( Gesamtake Vorein harungen )者，乃以數個意思表示為同一方向，同一內 容之合致為其成立要件之法律行為，例如，公司之設立行為及股東會之決議， 或土地共同設定地役權是。2. 以當事人為意思之心理因素為標準。可分為有償行為與無償行為、有因 行為與無因行為。有償行為者( Entgelitiches Geschaft )，即當事人因財產 給付，而自對方取得對待利益之法

3、律行為，例如買賣，價金之給付與財產權之 移轉，互為對待之利益是。無償行為( Unentgelitiches Geschaft )者，即僅 一方當事人為債務給付，并無對待利益之法律行為，例如贈與、捐助是。有因行為( Kausales Geschaft )者，即當事人為財產供與之行為，必以其 供與具有法律上之原因為要素之法律行為，例如，提存或抵消之原因，在于免 除自己之債務是。無因行為(Ab straktes Geschaft ; undum pactum)者, 即純以財產之供與為標的，不以其供與具有法律上之原因為要素之法律行為， 例如,票據行為、所有權讓與行為、準物權行為是。二)近代法律行為之新

4、分類1. 新分類之重要性。以上所述傳統法律行為之分類,系一種形式上靜的分 類法, 1 此種形式上靜的分類,對于法律行為之性質及其適用,固有其意義, 但自權利變動之原動力一日常經濟生活關系一觀之,法律行為之機能,經濟效 用卻未能充分發揮,故如能將法律行為予以實質動的分類,必較能適應現代法 律生活關系之需要,此對于有因行為與無因行為之區分,尤見其重要性。2. 財產歸屬與財產異動。舉凡權利之變動，財產之主體，或為原始取得 者，或為繼受取得者。先占取得、遺失物拾得、埋藏物發現取得、附和取得、 加工取得、果實自落取得、時效取得、動產即時取得等，皆屬原始取得；而物 權及債權之讓與、他物權之設定，則為繼受取

5、得。依法學家斯丹普（ Stampe） 之見解，認為原始取得應稱曰“財產之歸屬”，而繼受取得別稱謂“財產之異 動”。 2 蓋在財產之歸屬場合，人之意思行為，并非最重要，良以原始取得所 注重者，為一定之事實，而非人之意思行為；反之，財產之異動，人之意思行 為，乃繼受取得之不可或缺之要素，因為無當事人之意思表示，則權利無以為 前主后主之異動。如是分析，財產之歸屬既不以意思行為為必要，而法律行為 之有因及無因，又存在于意思表示中，則法律行為之有因及無因問題，對于財 產之歸屬（原始取得）并不影響。但財產之異動（繼受取得），因系以意思行 為為基礎，則其有因及無因問題，殊有從法律之經濟作用來加以探討分析之必

6、 要。33. 基本法律行為與特殊法律行為（1）目的行為與方法行為。法律為適應現代經濟生活之需要，對某一特定 法律行為賦予某種法律效果，乃于“民法債權編各論”中訂有買賣、贈與、承 攬、寄托、合伙等為適應來日進步之經濟生活需要，復承認無名契約、混 合契約及聯立契約之存在；并多類推適用有名契約，而予以一定之法律效果。 就有名契約觀之，財產之異動，有贈與、買賣、使用借貸、消費借貸、互易、 租賃等是。不過，財產之異動，首先一定有財產異動之目的與方法，然后再展 開其他法律行為，蓋現時實際經濟生活中，因為種種因素，例如價格、規格、 季節、消費者嗜好、利潤等等關系，當事人對于財產之異動，常非現時的 取得財產，

7、尤以國際貿易見之，而系先諾成的確定財產異動之目的與方法，使 之發生經濟的法律關系，然后才展開債權之行使與債務之履行等法律關系，而 債務之如何履行，始能達到債權之滿足，則勢必又展開其他法律行為；又為確 保目的之實現，方法之無瑕疵，亦有所謂補助行為，如保證、物權擔保、定金 之交付等法律行為之發生。 4茲為明白計，舉買賣為例釋明之。甲乙之所以將其財產異動，必均先有異 動目的存在，就甲言，在以其物換取乙之價金；就乙言，在以其價金換取甲之 物。質言之，甲乙相互欲從對方取得債權。然僅有目的存在，尚不足以實現其 目的（債權），另須有實現目的之方法，諸如交付之方式、日期、地點等是。 至于甲乙如何確定其財產異動

8、之目的與方付，則在于買賣契約之訂立。有了此 一買賣契約后，債權契約之法律關系乃告產生，并進一步展開其他法律行為， 諸如為擔保債權之實現及債務之履行，而有定金之交付、違約金之訂定、保證 契約及保險契約之訂定、擔保物權之設定；又為明確債權債務關系，以免日后 訴訟舉證困難，復有公證與見證等法律行為；再為展開債權契約以履行債務， 又有標的物之指定、選擇、提出、提存、拍賣等法律行為。倘若債權契約性質 上具有之法律關系，未能正常展開，如上述標的物之不提出，則有催告、解 除、終止、損害賠償等法律關系發生。由上述說明，吾人不難理解，欲為財產之異動，其目的與方法之確定，乃基本法律行為（如上例之買賣契約）之內容；

9、而目的之實現與方法之實行，則屬債務履行之法律行為，學者間或稱之為“補助法律行為”，或稱之為“特殊 法律行為”。 5 必也此等債務之履行行為關連到已確定之目的與方法，債權之 實現，乃有其經濟意義，即滿足當事人間財產異動之目的。（2）學說介紹。斯丹普氏認為權利變動之法律行為，可分為財產之“歸屬 行為”與財產之“異動行為”兩種，前者于原始取得場合見之，后者于繼受取 得場合見之。財產之異動行為，復可分為“基本法律行為”與“補助法律行 為”兩種。 6 如此分類法，對于“有因行為”與“無因行為”之概念區分，引 入重大而深遠之影響。又法學家歐特門（Oerh nann）,亦同斯氏之分類法。7 日本法學家石田文

10、次郎，原則上亦首肯斯、歐兩氏之見解，認為財產之異動行 為應有“基本法律行為”與“其他法律行為”之區別,不過主張由基本法律行 為所展開出來之其他法律行為,稱之為“特殊法律行為”,而非“補助行 為”。 8 蓋既言“補助行為”,則必與基本法律行為有主從之關系,然基本法 律行為究與補助行為有如何之牽連關系？則影響到補助行為是否為獨立無因行 為問題之探討,因為基本法律行為（債權契約）,既系有因行為,則依主從關 系論斷,補助行為當然亦系有因行為。但從補助行為之經濟作用言,未必如 此,故為便于探討補助行為之無因性,稱之為“特殊法律行為”,較為允當。、基本法律行為與特殊法律行為之內容 一）基本法律行為之內容1

11、. 內容。由上述說明,知基本法律行為之內容,乃在確定財產異動之目的 與方法,使當事人享受一定之權利,履行一定之義務,即以基本法律行為發生 一定經濟效果之法律關系 - 債權債務關系為內容。準是,當事人為基本法律行為 （如買賣、贈與、交易）之意思,并不在于發生特殊法律行為之效果。法制未發達時代,財產之異動,茍有事實即足,例如甲賣船與乙,只要乙 占有該船,即直接生財產異動之效果,不需有諾成行為以拘束當事人；待法制 發達以后。則財產之異動,恒先有諾成行為以拘束當事人,從而因諾成行為而 展開各個階段之法律行為。 9 羅馬市民法之 stipulation ,即重視財產異動之 形式行為,并無拘束當事人之效力

12、。但萬民法將市民法之形式行為,附隨于諾 成行為中,而成為基本法律行為之履行行為,對于財產之異動,遂產生了獨立 的基本法律行為 - 諾成行為之概念,亦因而有了債權行為之觀念。 10 從現代法 學來觀察,經濟目的之法律化,其形式乃“債權契約”,而此債權契約之經濟 機能,則在于確定財產異動之目的與方法。基本法律行為之范圍甚廣,要之,“債編各論”所訂之有名契約、無名契 約及混合契約及聯立契約,均屬之。例如,從以給村物為目的言,有買賣、互 易、贈與、租賃、使用借貸、消費借貸；從以財產之結合言,有合伙、隱名合 伙等是。至于為履行債務,所有權讓與行為或票據行為,即系上述買賣等基本法律行為所展開出來之特殊法律

13、行為2. 基本法律行為與私法自治原則。如前所揭，繼受取得別稱為財產之異 動，財產之異動既以當事人之意思為必要，則當事人所欲的債權債務關系，完 全確立于基本法律行為中，私人相互間之經濟生活關系，系從其所欲予以決 定，是故，在民事法上，個人意思有絕大權威，為求法律功能之最合目的性， 遂確立了所凋私法自治之原則( Prinizp der Pvivat-autonomie)，或個人意思自治之原則( I autouomie de la Volonte humaine )，作為私法之最高指 導原理。 11 私法自治之結果，個人意思表示當然亦有其自由。不過，吾人應 知道，私法自治制度，并非在形成個人意思之絕

14、對自由，因為意思絕對自由之 后果，勢必產生流弊，例如，牲日過分標榜契約自由，故而造成現代經濟生活 中，賣主與買主、出租人與承租人、雇主與受雇主、保險人與要保人間之契 約，常成為前者壓迫后者之手段，亦即經濟強者支配經濟弱者，尤其在交易場 合，更是左右了社會消費者之生計。如何防止私法自治之流弊，吾人于探討私 法自治制度時，應注重其社會作用，系指有秩序的社會經濟生活。必也如斯， 個人利益乃能與團體、社會利益相調和一致。所以近代學者認為，私法自治固 為私法之最高指導原則，但須不違反法律強制或禁止之規定，亦不得有背于公 共秩序或善良風俗(“臺灣地區現行民法”第 71條、第 72條)，而當事人所 為之法律

15、行為，始得謂之合法。法國民法第 1134 條與舊日民法第 327 條所稱 “適法之合意”，正此意旨。美國契約法對于附合契約( contract of adhesion )及定型化契約 ( standard form contract )，亦有感于契約自由原 則所產生之流弊，在 Gallegain v.Arovitch 一案中，確立了凡因不合理性 ( uncon scionability )及經濟強制( cconomic coercion )，致使當事人討 價能力受到壓制( pressure in bargaining )，則對于當事人所為之意思表 示，應采取嚴格解釋( strict const

16、ruction )，并引用公共政策 ( public policy )之原則，作為裁判之依據；美國統一商法法典(UCC第2-302條中，更進一步規定，不合理性之契約，法院有權拒絕執行或限制契約條款之履 行。12反之，適法之合意，于當事人間，應承認其法律效果，蓋凡不違背社會作 用之私法自治，當事人所為之法律行為，其特質系當事人欲因其意思表示而受 拘束也。英美法“允諾后不可否認”之原則( the principle Of promissory estoppel )， 13 更說明了當事人之意思表示，即構成當事人間之一種規范。 此種自治規范之拘束力，并非源自抽象之法律規定或自治團體之條例。自治的 法

17、律行為，從法律之客觀意義觀之，亦系一種法律。換言之，所謂自治法規， 實指任意法規，此不但為各國法例所承認，且為大陸法系民法債編之重要內 容。14即美國統一商法法典，亦頗多任意法規，諸如第2305條之openprice term ；第 2204條之 for mation in general，第 2207條之additional terms 等是。又如國際貿易統一法尚在理論階段中，多數學者認為，國際貿易契約本 身，即為國際貿易法中私法部分之要項，故國際貿易契約，于私法自治下，構 成當事人間之一部法典。 15 從而，契約之內容，自可作為仲裁或法院裁判之 依據，并不以形式的法律為惟一依據，蓋法律系一

18、般的、永久的、客觀的抽象規定；而自治規范則由當事人之意思，為特定的、一時的、主觀的具體規定故就拘束當事人之效力言，此二種規范應無差異。二) 特殊法律行為之內容如前所揭，特殊法律行為，系因基本法律行為而自然的或補充的展開出來 之法律行為。依斯丹普氏之見解，特殊法律行為之內容，可作如次分類： 161. 為實現基本法律行為之目的所為之履行行為( Erfullungs geschafte )，例如，催告、指定、選擇、債權讓與、債務承擔、開發票據等2. 為擔保債權所為之確保行為( Sicherungsgeschafte )，例如，擔保物權 之設定、保證、定金之交付、違約金之訂定、和解等是。3. 為準備基

19、本法律行為所為之準備行為( Praeparatorische Geschafre )，例如，預約、代理權之授予等是。4. 為修正基本法律行為之修正行為( Modifizierende Geschafte )，例 如，價金給付方法、交付處所、瑕疵擔保、危險負擔、期間、期日等之特約5. 為明確基本法律行為之反復行為( rekapltulierende Geschafte )，例 如，契約及其他文件之公證、立證、簽證等是。6. 為促成基本法律行為生效所為之組成行為( Konstitutive Geschafte )，例如，使用借貸及消費借貸之物的交付行為是。7. 因基本法律行為未能完全展開所為之其他

20、補充行為，例如，契約之解 除、終止、撤銷、代償權利之異動行為(指損害賠償場合)等是。 17以上所述之特殊法律行為，有為單方行為者，有為雙方行為者，有為多方 行為者，要須視其法律行為之構成要件如何而認定三、基本法律行為與法律行為之原因問題 ( Causa，Cause， Rechtsgrund )法律行為之有因與無因問題，學者間最感困惑，而難以處理。按羅馬法上 所用“ Causa' 字，有多種意義，或指法律行為之動機；或指特定權利之發生 原因，或指破產取回權之條件。 18 揆諸歷來學者，對于法律行為之原因問 題，見解雖互異，但可歸納為下列三說：一) 動機說主此說者認為法律行為之原因，乃為法

21、律行為之最始原因，稱此原因為動 機( motiv )。但動機從法理上來分析，僅系為意思表示決意之一種判斷，并非 意思表示之由來。此外，同種類之法律行為，其原因同一，但動機則千差萬 別，例如，有數個買賣行為，其法律原因均同一，在于由對方取得債權，但動 機則不同，或為自己享用，以供娛樂；或為恩惠他人，以供贈與；或為牟利， 以供轉售。只要當事人間有要約與承諾之意思表示，買賣契約即告成立，動機 隨之與法律行為脫離關系，蓋法律行為之法律效果，系依當事人之意思表示確 定，并非依動機來判斷。因此，何以為欲買與欲賣之意思表示，動機并不重 要。 19二) 目的說主此說者，認為法律行為之原因，應專從行為人之心理過

22、程來考察。財產 之供與，必有其供與之目的，供與則為達此目的之手段，例如，為贈與、清償 債務而供與財產，此贈與與清償，乃財產供與之目的，即法律行為之原因。 20 從行為人之心理過程言，每一個人為財產之供與，必有其財產供與之目 的，但供與財產之目的，系供與人之內在意思，若以此內在意思作為法律行為 之原因，則必常與表現于外部之行為相違，亦非保護交易安全之道。從立法政 策言，財產供與之目的，應于法律行為原因中排除，況成文法史上，迄未發現 有以財產供與目的，作為法律行為之原因。誠如 Lucyvt Zehmer 一案，法官白 嘉男( Buchanan， Justice )認為，契約是否成立之判斷，吾人應考

23、察人之外 部行為之表示( outward expression )，以決定其意思，而非從其秘密的與未 經表示的意思( secret and unexpressed intention )來考察。蓋法律之判斷 一個人的意思，應與該人之言語與行為的合理意義相一致( corresponding tO the reasonble meaning Of his words and acts)。由是以觀，財產供與之目的，系供與行為之基礎，并非法律行為之原因，法律行為之原因，應從法律行 為之構成要件去考察，始能符合法律行為之客觀性要求。三) 法律要件說主此說者認為，法律行為之原因，應從客觀之法律要件來探討。

24、所謂法律 行為之原因，系法規對一定法律行為予以一定法律效果，即權利發生之一定要 件，例如買賣，其法律效果乃在取得移轉財產權與支付價金之債權，此一債 權，即系法律行為之原因。 22 易言之，凡具備法規所規定之一定要件者，如 買賣、租賃、贈與、互易等，則認為有買賣、租賃、贈與、互易之原因。不 過，所謂原因，有法律行為之原因與非法律行為之原因之分。非法律行為之原 因，屬財產歸屬之發生要件，例如，侵權行為損害賠償請求權之要件、不當得 利返還請求權之要件、無因管理損害賠償請求權之要件等是。至于法律行為之 原因，則屬財產異動之基本法律行為之成立要件。學者歐特門則認為，法律行 為之原因，系指行為基礎( Ge

25、schaftsgundlage )，用詞雖異，立論實同，均指 基本法律行為之要件。 23依上述說明，知基本法律行為，乃系諾成的債權契約(請參閱法律行為之 新分類說明)，而此諾成的債權契約，則在于確定財產異動之目的與方法，使 發生債權債務關系，但欲發生一定之債權債務關系，非先符合法規對于某一具 體法律行為所要求之成立要件不可。法律行為成立要件，既為法律行為之原 因，則基本法律行為之為有因的法律行為，乃當然之結果。 24四、特殊法律行為之無因化一）基本法律行為與特殊法律行為牽連關系之檢討按傳統靜的理論分析，當事人為發生債權債務關系，而締結諾成的債權契 約，并以之為基礎而決定了特殊法律行為之命運與法

26、律效果，從而主張基本法 律行為之無效、撤銷或解除，特殊法律行為亦應無效、撤銷或解除；基本法律 行為所生之物的及人的抗辯，亦可援用于特殊法律行為。職是，基本法律行為 （債權契約）既為有因行為，特殊法律行為自亦應系有因行為。 25反之，由保護交易安全之動的理論分析，特殊法律行為應否受基本法律行 為之命運所左右？又基本法律行為所生之抗辯，是否得援用于特殊法律行為？ 不無研究之余地。易言之，在現代經濟生活中，財產異動之次數頻繁，為交易 敏捷，是否應犧牲某一當事人之利益，以保全多數人之利益？此一問題之理論 基礎，在于特殊法律應否獨立于基本法律行為之觀念。向來學說，均以當事人 之意思來討論法律行為之有因及

27、無因問題。但按前述說明，當事人為基本法律 行為時，并無發生各種特殊法律行為之意思，僅系為完成基本行為所確定之目 的與方法，自然的或補充的展開各種特殊法律行為，故同一基本法律行為，并 不當然展開相同之特殊法律行為。例如，基本法律行為同為買賣，但此買賣可 能有催告、票據之特殊法律行為，彼買賣則不一定有之。現代民事法律為保護交易之安全，采取二種方法，即：（ 1）善意之保護， 例如，“臺灣地區現行民法”第 244 條所規定撤銷權之行使，即系由基本法律 行為所展開出來之一種特殊法律行為，但以“受益人于受益時亦知其情事者為 限，債權人得聲請法院撤銷之。”即受益人于受益時，若不知其情事者（善 意），債權人不

28、得聲請法院撤銷之。（ 2）特殊法律行為無因化，例如，為實現 債權契約所確定之目的而展開之所有權讓與行為，或票據行為是。從保護交易安全之社會立法政策來看，無因化之制度，要較之善意保護為 有效，蓋善意保護之適用范圍較狹，而無因化之結果，則不分善意惡意，適用 范圍較廣。德國法學家耶林（ Jher ing ），亦主張應將特殊法律行為之法律 要件單純化，即予以無因化，乃現代私法學上應有之傾向。 26 日本岡松博士 則進一步贊頌，特殊法律行為無因化之主張，乃社會經濟關系變遷之結果，私 法學上之一種進化。 27 質言之，所謂特殊法律行為之無因化，乃將舊說主張 特殊法律行為與基本法律行為之牽連關系，予以切斷。

29、二）特殊法律行為之無因化如前述說明，現代民事法律立法傾向之一，乃特殊法律行為構成要件之單純化，亦可謂之特殊法律行為之無因化。姑不論特殊法律行為之有因無因問 題，試看法國民法第 110條及第 1131條規定，契約之成立，必有其原因；但第 1132條認為，契約未明示原因者，由法律推定其有原因存在。如此推定解釋， 則債務人欲反證此項推定，須立證契約之原因不存在，始得不受契約效力之拘 束。 28 由是觀之，法國民法上之無因契約，亦有使之有效之傾向。“臺灣地 區現行民法”對于法律行為之有因無因問題，除第 179 條有關不當得利提及“無法律上之原因”外，并未在法律條文上明示之。純系學者間依各立法 例及學理

30、上探討，認為債權之行為要均屬有因行為，物權行為或票據行為則屬 無因行為，至于有時解釋上認為條文中有“無因行為性質”存在者，雖亦主張 系在保護交易之動的安全，但均散見于各法條中，且為各別立場之解釋，例 如，“民法”第 303條第 2項規定：“承擔人因其承擔債務之法律關系所得對 抗債務人事由，不得以之對抗債權人。”此乃債務承擔之對抗效力問題。債務 承擔依上開說明，在性質上系為達成基本法律行為（債權契約）所展開出來之 特殊法律行為，所謂“不得以之對抗債權人”，系指其承擔債務之特殊法律行 為之無因化，故應與債務人與債權人間之債權契約（基本法律行為）之牽連關 系分離，使其獨立發生法律效果。又如“票據法”

31、第 13 條：“票據債務人不得 以自己與發票人或執票人之前手間所存之抗辯事由對抗執票人。”亦是。以上所述，乃在吾人尚未確立特殊法律行為無因化之一般概念前，立法例 上所見，各別場合承認特殊法律行為無因化之例外制度。不過考察現代經濟生 活關系之變遷結果，此一例外制度勢必轉變成一般制度，此可從學說上均認為 票據行為、債務承擔、物權行為、準物權行為等皆系無因行為，明其趨勢。 29 蓋現今咬易發達時代，財產之異動，重視交換價值與信用價值，而此等價 值之保護，則以法律行為無因化為最允當之保護方法。職是，法律乃從保護靜 的安全，轉為保護動的安全，而樹立保護財產取得人（第三人）之原則。 30前述法律動的安全之

32、保護制度，固有其時代需要，但必也在保護之必要范 圍內，始有其認定之基礎，若超逾此一保護之必要范圍，則反而造成侵害交易 之迅速與安全，故所謂特殊法律行為之無因化，亦有具絕對觀念與相對觀念之 問題。 31三）絕對的無因行為與相對的無因行為近世立法，保護交易安全之方法有二：即前述之“善意保護”與“無因行 為”。茲先就善意保護言，僅有善意無過失信他人有權利而取得財產，尚不足 以構成善意取得。此一信賴必有其基礎為理由，始能承認其法律效桌。例如， “臺灣地區現行民法”第 948 條規定：“以動產所有權或其他物權之移轉或設 定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍 受法律之保護。

33、”再配合“民法”第 801 條規定，“動產之受讓人占有動產， 而受關于占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其 所有權。”必也有上述“善意”之心素與“占有”之體素相結合，動產之善意 即時取得，乃能發生法律上之效果。又如表見代理，僅有“對方信此方自稱其 有代理權”，尚不足以發生表見代理之效果，必也本人有“由自己之行為表示 以代理權授與他人”或“知他人表示為其代理人而不為反對之表示者”等觀念 通知，對于第三人（對方）始應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限（第 169 條）。此亦法律對善意保護方法之一上開二例因系現代民法上善意保護方法之一，實則按本文對于

34、法律行為之 新分類，其性質上，仍屬基本法律行為所展開出來之特殊法律行為，例如，受 托人甲以乙所有之物賣與丙（基本法律行為），縱甲之行為系無權處分（“民 法”第 118 條），甲之物的讓與行為，則系實現買賣行為所展開出來之特殊法 律行為，此際法律雖以善意即時取得保護丙，但既以“善意”為條件，在保護 交易之動的安全，效果未免不周，故不如以特殊法律行為無因化以保護之，較 切合實際生活之需要。本文雖然主張特殊法律行為，應由其基本法律行為分離而予以獨立無因 化，但其無因化，亦如善意保護方法之需有其他事實以為善意之基礎（如前述 之占有或觀念通知），其無因化乃有法律上之意義存在。故特殊法律行為之無 因化，有

35、絕對概念與相對概念之別。凡法律上規定法律行為需附加一定之方 式，否則不生效力者，其特殊法律行為之性質，則屬絕對的無因行為。 32 例 如，“民法”第 760條及第 758 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面 為之，非經登記，不生效力；第 761 條規定，動產物權之讓與，非將動產交 付，不生效力；票據行為須作成書面 （“票據法”第 11 條）否則不生票據行 為之效力（以上均為基本行為所展開出來之特殊法律行為）。凡具有此一定方 式之特殊法律行為，其所以為絕對無因行為，蓋此一定之方式，具有公信力之 效果，非可依當事人之意思將其變為有因行為。此一法律觀念，有如英美法對 于要式契約與不要式契約（

36、formal and informal contract ）區別。前者如蓋 印契約（ contract under seal ），蓋印契約之構成，必需具備：（ 1）以書面 為之（ in writing ）；（ 2）須有簽名（ signature ）； （3）須填寫期日 （ date ）； （ 4）須蓋有印章 （seal ）及（ 5）須有交付（ delivery ）。因法 律上須具備上述之一定方式，故認為對于蓋印契約之法律效果，當事人無否認 權（ estoppel ）， 33 從而蓋印契約之成立，無需有法律上之約因（ le- gal consideration ）支持。反之，不要式契約，因缺乏一

37、定之方式，無以生公信 力，自非有約因（ eonsideration ）支持，不足以生契約之效力而拘束當事人。34 以上所述之“不生效力”，系當然絕對的不生效力，可以對抗任何人，故 稱之絕對無因行為。反之，相對無因行為，乃原則上應屆無因行為，但可由當事人之意思變為 有因行為， 35 使舉證責任由一方當事人轉換到他方當事人負擔。例如，“民 法”第 73 條規定：“法律行為（此處指特殊法律行為），不依法定方式者，無 效。”即指絕對的無因行為。此際，主張法律行為有效者，須立證其依法定方 式為之。但依“民法”第 166 條規定：“契約當事人約定其契約須用一定方式 者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。

38、”例如，為實現基本法律行為而 展開之債務承擔契約（特殊法律行為），本系無因行為，蓋其性質系一種準物 權行為。 36 但若當事人約定此一債務承擔契約之訂立，須用一定方式者，有 如德國民法規定債務之承認，須有書面證明之， 37 則該債務承擔行為因需一 定之方式予以公信力，轉而變成有因行為，故在該方式未完成前，推定其契約 不成立，使舉證責任轉換由主張其成立者負擔。五、特殊法律行為與不當得利之問題特殊法律行為無因化后，既與其基本法律行為之關系分離，則特殊法律行 為之無效、撤銷或解除，自不影響基本法律行為之法律效果；反之，基本法律 行為之無效、撤銷或解除，亦不影響特殊法律行為之法律效果。特殊法律行為 無

39、因化之立法政策，在于保護“交易動的安全”，但為財產異動之基本法律行 為，即諾成的債權契約，其作用在于“當事人間”確定債務關系之基礎行為， 與交易安全及第三者無涉。是故，基本法律行為若欠缺其財產供與之法律上原 因，為調節當事人間利害關系之必要，法律賦與財產供與人不當得利返還請求 權（“民法”第 179 條）。 38 亦即當事人間因基本法律行為欠缺法律上之原 因所生之不當得利返還請求權，不受特殊法律行為無因化之影響，蓋無因化之 問題，系對外部關系而言；而不當得利則系當事人內部關系而言。 39至于基本法律行為內容之不法，例如，法律行為違反強制或禁止規定者， 或有背于公共秩序或善良風俗者，依“民法”第

40、 71 條及第 72 奈規定，應為無 效，故亦可發生不當得利之問題。不過，基本法律行為之不法性，是否影響到 特殊法律行為之效力？學說分歧，或是，或非。 40 私見認為應從保護交易動 的安全來觀察，例如，如物權讓與行為及票據行為，應不受基本法律行為不法 性之影響，但當事人內部間不當得利之法律關系，依然存在。值得注意者，乃“民法”第 180條第 1項第 4款“因不法之原因而為給 付”與第 71條及第 72條“法律行為內容之不法”，前者如因賭債而給付金 錢；后者所謂“法律行為內容之不法”，則指“標的客觀的不法”，例如，販 賣煙毒之買賣契約。二者性質上既有差異，則其效果自亦不同。給付目的的主 觀的不法

41、，僅生剝奪不當得利返還請求權之問題，并非不當得利發生之原因， 亦即先有不當得利發生后，始有給付目的主觀的不法問題之適用。是故，若僅 受領人一方存有給付目的不法者，例如，被詐欺而給付金錢，給付人仍得享有 不當得利返還請求權（“民法”第 180 條第 1項第 4 款）。至于標的客觀的不 法，乃指法律行為內容之本身應為無效之問題，即為不當得利返還請求權發生 原因之一。申言之，標的客觀的不法，因其法律行為依法應為無效，自可發生 不當得利，但僅有給付目的主觀的不法，若未具備不當得利之構成要件，仍無 “民法”第 180條第1項第 4款之適用。吾人適用法規時，萬不可把給付目的 主觀的不法，視為即指“民法”第

42、 71條及第 72條之標的客觀的不法從而主張 該法律行為應為無效。例如，因被詐欺而給付金錢，依上述說明，僅生給付目 的主觀的不法（詐欺取財），尚未發生不當得利問題，必待表意人撤銷其因被 詐欺而為之買賣契約后，始有不當得利返請求權發生。換言之，吾人決不可因 當事人之被詐欺系不法，即經認定詐欺而為之買賣契約，應適用“民法”第 71 條及第 72 條，而主張買賣契約無效，茍吾人不作如是解釋，則“民法”第 92 條所規定之撤銷制度，必失其法律意義，蓋其既應為無效，焉能有撤銷之行使 乎？由是觀之，“標的客觀的不法”與“給付目的主觀的不法”，二者在適用 上，應有其概念區別，此為吾人今后研究是項問題時，不可

43、不注意及之。 41六、結論法律行為，由經濟作用來分類，就財產之異動言（指繼受取得場合；另原 始取得，則別稱財產之歸屬，詳見前述說明），可分為確定財產異動目的及方 法之“基本法律行為”與因基本法律行為自然的或補充的而展開出來之“特殊 法律行為”。基本法律行為系財產與供之基礎，即法律行為之原因 - 債權債務關 系。按傳統靜的理論，認為基本法律行為與特殊法律行為具有主從關系，基本 法律行為既系有因行為，則特殊法律行為自亦必為有因行為。但新派學說，以 為經濟發展結果，為保護交易動的安全及第三取得人計，主張特殊法律行為應 與基本法律行為之牽連關系分離，使之獨立無因化。質言之，欲使交易迅速安 全，則特殊法

44、律行為之構成要件應予單純化。所謂“法與時移”乃言法律之功 能，應隨時代之需要而作調整，故社會生活狀況發生變遷，法律亦應隨之發生 其應變之功能，例如，一時被奉為絕對原則之過失責任，嗣后因社會生活危險 性之增加，不得不有所修正，而例外承認絕對責任之存在。今吾人欲確立基本 法律行為與特殊法律行為之新觀念，亦應本乎“法與時移”之原則，從交易動 的安全之社會立法政策來探討，乃能得之。萬不可囿于法規抽象概念之分析， 必也如斯，法律之功能，乃能切合具體的社會生活之需要。注釋：1 石田文次郎：財產法上動的理論，第 69 頁。2 Stampe ，Das Causa-Poblemdes Civilrechts 1

45、904 S.22ff，石田文次郎同此見解。見石氏前揭書第 70 頁。3 此種見解，與“臺灣地區現行民法”有關時效取得（第768、769、770條）及先占取得（第 802 條）等規定，須以“所有之意思”為要件，固未盡相 同，但“所有之意思”，殊難以認定，故尚須“占有”之事實加以結合。從動 的理論來分析，“所有之意思”系一種抽象之法規概念，必另有占有之具體事 實，以證明其所有之意思，故此處法律雖要求“須以所有之意思”，但并非最 重要。4 Oertman ，Die Geschattsgrundlage 1921 S.4f.5 請參見“學說”一項說明。6 Stampe ，Das Causa-problemdes Civilrechts 1904 S.22ff.7 石氏前揭書，第 75 頁。8 同注 7.9 從現代法學觀察，法制未發達時代，對于財產這異動，因系采處分行為 之觀念，僅重形式，使直接發生權利之變動；而法制發達時代，為因應生活之 實際需要，財產之異動，則常先予諾成行為以拘束當事人，使生負擔履行債務 之法律效果，是為負擔行為。10 Stampe ，Causa and abstrlste Gesclafte， G