1、論信托受益權質押的法律問題及出路2016-01-12洪艷蓉結構化金融（文章來源：金融法苑總第91輯 文章版權歸原作者所有） 作者：洪艷蓉摘自：我的金言法語信托受益權能否質押這一問題，已經成為信托業解決信托產品流動性的突破點。實踐中，信托公司、銀行均出現了信托受益權質押的現實案例，但信托受益權卻不在中華人民共和國物權法中規定的可質押權利之中，如何協調信托受益權這樣的新型權利與僵化的物權法定原則間的沖突，是本文的焦點。為此，本文提出通過傳統的物權法定解釋原則、通過登記來附有優先權和通過承認讓與擔保來解決沖突三種方案。關鍵詞信托受益權；質押；物權法定；優先權；讓與擔保根據中國信托業協會公布的官方數據

2、，截至2015年第二季度末，信托全行業管理的信托資產規模已達15.87萬億元。信托業在資產管理規模上僅僅次于商業銀行，但信托受益權的流動性卻遠遠未能跟上信托資產規模，而流動性安排比較關鍵的一個環節即信托受益權質押環節。越來越多的信托公司開始重視流動性安排，如平安信托即開始接受本公司客戶以其持有的本公司信托受益權作為質押標的的質押。由于購買信托產品的資金中有很大部分資金來源于銀行理財，也有部分銀行為提高客戶黏性，推出受益權可以質押融資的安排。然而，根據物權法定原則，只有法律明文規定的權利才能質押，信托受益權并未有法律明文規定可以質押，這一矛盾阻礙了信托業務的進一步發展。一、信托受益權概述(一)信

3、托受益權的概念中華人民共和國信托法(以下簡稱信托法)全文共有十處出現了信托受益權，但信托法并未明確指出信托受益權是什么。信托法規定的信托受益權，不僅僅包含信托公司所發行的信托產品的信托受益權，同時也包含基金公司發行的基金產品的基金份額受益權，中華人民共和國證券投資基金法第二條明文規定了其上位法包含了信托法，證券投資基金中基金產品委托人與受托人的法律關系也是一種信托關系，只是其投資標的為證券而已。另外，浮動收益的銀行理財產品的受益權實質上也是信托受益權，但出于我國分業監管原因，中華人民共和國商業銀行法第四十三條規定了商業銀行不得從事信托業務，因此商業銀行個人理財業務管理暫行辦法等均將理財產品的法

4、律性質規定為委托代理關系。但銀監會負責人也注意到了：我國對個人理財業務的性質界定與國外有所不同，國外不禁止商業銀行在向客戶提供理財業務過程中進行信托活動。1國外的銀行理財的法律關系是信托關系。吳曉靈女士曾撰文明確指出：“不保底銀行理財產品由客戶來承擔風險，但委托人購買理財產品之后，銀行并不會以購買理財產品的人的名義操作，而是銀行以自己的名義來操作，讓客戶承擔風險也應該享受投資的收益，因而它是一個信托產品。”2下文如無特殊說明，銀行理財產品均指浮動收益銀行理財產品，其性質定位為信托受益權。(二)信托受益權的性質信托受益權依其性質的不同，有物權說、債權說和兼具物權說、債權說或獨立權利說等學說。無論

5、是哪種觀點，對于信托受益權中的財產權利屬于債權，基本上達成一致，主要出現爭議的地方是非財產性權利認定上的爭議。2006年日本對1922年日本信托法修改時，其第二條第七款就明確規定信托受益權的概念以及性質：受益權為債權，其他非財產性權利視為附屬于債權的權利。3同樣，在中國關于受益權的性質，有爭議的地方主要在于信托受益權中非財產性部分，非財產性部分的權利造成了整個受益權的性質不明確，但下文中討論的是關于信托受益權質押的問題，可以質押的標的物必然是財產性權利，因此信托受益權性質的爭論并不影響受益權部分關于財產權利的認定。二、我國現行法律對于信托受益權的態度及問題(一)物權法定原則的限制雖然實務上已經

6、出現了關于信托受益權質押(包含浮動銀行理財產品的受益權)的現實需求，但在我國法律上卻有一定的障礙，根據中華人民共和國物權法(以下簡稱物權法)第二百二十三條規定，只有法律、行政法規明確規定可以出質的財產權利才可以出質。而物權法第二百二十三條第一款到第六款列舉的權利中，并無信托受益權，雖然第七款規定其他財產權利可以出質，但其限定了權利來源的法律層級只能是法律和行政法規，即只能是全國人大、全國人大常委會制定的法律及國務院制定的行政法規才有權規定其他的可質押的權利，相比于中華人民共和國擔保法(以下簡稱擔保法)第七十五條第四款所規定的“依法可以質押的其他權利”的模糊規定，物權法更加明確和強化了可質押權利

7、的法律效力層級。物權法頒布后，由于不能像擔保法那樣作擴大解釋，所以部分商業銀行已經開展的信托受益權質押貸款業務，在物權法實施后停止了。就銀行理財質押問題，馬蔚華曾在第十一屆全國政協會上提案：增加銀行理財產品作為質押標的。4而最高人民法院辦公廳的回復是：“最高院無權創設新的權利質押類型，對于商業銀行理財產品可否類推適用物權法已有明確規定的權利類型如應收賬款，則可以進行調研與探討。”5即最高院的態度比較明確：物權法已經規定物權法定原則，必須堅守。(二)信托受益權質押公示制度的缺失除了上述第一點關于物權法定對于信托受益權可質押的限制外，另外一個限制則是信托受益權質押公示制度缺失。依據物權法第二百二十

8、四條到第二百二十八條的規定，權利質押的公示方式有兩種，因基礎權利類型的不同可以分為交付生效或登記生效。但并沒有法律法規對信托受益權的質押公示有明確規定。權利質押合同，要么采取交付生效，要么采取登記生效。若認定為交付是質押合同的生效要件，因為信托產品投資者與信托公司簽訂的是信托合同，現行的實踐是信托公司并未給受益人發受益憑證。2013年，銀監會擬引入信托受益權憑證，推進信托受益權進交易所，但最終并無下文。而信托公司與委托人簽訂的信托合同并不是有價證券，非嚴格意義上的權利憑證，將其交付給貸款機構并不一定能夠產生法律上的對抗效力。在一起有關銀行理財產品質押的司法判決中，法院則認定銀行理財產品并不是權

9、利憑證。6同樣，信托受益權也不是權利憑證，即使采取交付質押合同生效的方式，也涉嫌權利憑證并不足以為據。因此采用交付生效的方式，由于未有具有公信力的行政部門認可信托受益權的效力，以及辦理信托受益權的出質登記機構依然缺乏一定的對抗公示效力，不利于監管部門對其進行管理、監控。而集合信托產品的一般購買標準是100萬元人民幣以上，如此重要的財產質押公示方式，采取簡單的交付顯然也過于輕率。若認定為登記是質押合同的生效要件，由于信托受益權是近年來新興的金融產品，連信托財產的登記相關規定都無，有關質押登記的相關細則更是未有規定，因此也未有相關登記機關，無從辦理合法的質押登記手續。為了解決上述問題，興業銀行的做

10、法是僅僅接受本銀行理財資金認購的信托產品，同時與對方信托公司簽訂合作協議書，讓對方信托公司將受益權分配的受益等直接匯至貸款人在興業銀行的賬號予以凍結。但此種做法能否具有司法判決效力，仍然存在疑問。7三、信托受益權可以質押的法律依據(一)法理上可以質押的依據主流學者基本上認為可出質的權利一般需要滿足：一是必須為財產權，如人身權則不可；二是該權利須為可讓與，法律法規或合同禁止轉讓以及違反其他法律法規的權利則不可。8信托受益權符合可出質的權利的全部條件：首先，信托受益權中質押的部分只是財產權，對于信托受益權性質的爭論并不能影信托受益權中財產權利性質的認定。其次，從法律法規來看，信托法第四十七條、第四

11、十八條，以及信托公司集合資金信托計劃管理辦法第二十九條均規定信托受益權可轉讓性。銀監會也曾明確批復：“如信托文件沒有限制性規定，受益人可以依法轉讓其受益權。”9(二)國外立法均對信托受益權類似權利的質押持開放態度國外立法均對信托受益權類似的權利質押持開放態度，只要權利符合可轉讓性，則可以為質押。如德國民法典第1274條規定：“(1)權利質權的設定，依關于權利轉讓的規定為之。如物的交付對于權利的轉讓是必要的，則適用第1205條、第1206條規定。(2)以某項權利是不可轉讓的為限，不得對之設定質權。”瑞士民法典第899條規定：“可讓與的債權及其他權利可以出質。前款質權，除另有規定外，適用有關動產質

12、權的規定。”中國澳門地區民法典第676條規定：“僅在權利之標的為動產及權利可移轉時，方可就有關權利設定質權。”中國臺灣地區“民法典”第900條也規定：“可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的。即只要是可以轉讓的權利，如果法律未禁止，則可以質押。”(三)實務中信托受益權質押的做法廣義的信托受益權還包括基金公司發行的基金產品的基金份額受益權，而根據物權法第二百二十三條的規定，可以轉讓的基金份額可以質押，即物權法認定基金份額只要是可以轉讓的，則可以質押。因此，既然可以轉讓的基金份額受益權可以質押，則信托公司信托產品的信托受益權，只要可以轉讓，同樣應該能質押。信托受益權的質押并未有權威專家和學者對其

13、展開研究，但銀行理財產品(包含浮動理財產品)能否質押，學者基本上均認可理財財產可以作為質押的標的物。10銀行理財產品(包含浮動理財產品)可以質押，與銀行同為新型權利的信托受益權也可以質押。司法實踐中暫未見信托受益權質押的案例，但關于銀行理財產品能質押的案例卻已有先例，深圳法院則認可了銀行理財產品可以質押。11的確，如果采取過嚴的物權“法定”標準，不利于保障新經濟形態的秩序穩定和金融債權安全。因此，對于一些新物權類型，尤其是目的在于保障債權實現的擔保物權，整體上應采取更為靈活和開放的認定標準。12四、對我國信托受益權類似權利質押的封閉式立法的反思德國、瑞士、中國臺灣等國家與地區在立法時對權利質押

14、均采取開放式的態度，而我國物權法第二百二十三條采取封閉的態度，詳細規定了只有第一款到第六款的權利可以質押，雖然第七款中作了一個兜底性規定，但由于權利質押嚴格限定只能是法律、行政法規規定的其他財產權利才可以出質，造成了能夠作質押的權利大大縮小。事實上，此種封閉式的立法模式已經引來實務界的不滿，造成了實務先于法律的諸多新型擔保的存在，但這種存在是否具有法律意義上的正當性又存在問題，如銀行理財的質押問題，賬戶質押的問題，企業排污質押的問題，等等，因此才有了馬蔚華的提案，最高院也在積極組織新的對策，并咨詢相關學者的意見。13中國人民銀行也意識到這種問題，因此在應收賬款質押登記辦法(修訂征求意見稿)中，

15、第二條明確規定將一些新型的權利類型規定進去：如旅游景點收費權、學生公寓收費權、醫療收費權、城市基礎設施項目收益權等權利納入進來；另外更重要的是，除了法律明確禁止轉讓的付款請求權，采取了一種開放的態度，增加兜底條款，即其他以合同為基礎的具有金錢給付內容的債權均可以作為應收賬款質押。關于權利質押采取封閉式的立法態度，問題出在中國嚴格采取物權法定的根子上面，關于物權法定，學界一直有爭論，贊成物權法定功能的主要從社會功能上：如物權之絕對性、實現交易安全與便捷、物債兩分等方面予以證成。14否定物權法定者：則從私法自治、經濟交易便利等方面予以論證。15物權法定原則是區分物權與債權最重要的堡壘，而“在所有的

16、潘德克頓體系民法中，財產法的基本構造是以物權債權區分為基礎的。如果取消了物權債權區分，兩者一并對待，物權編債權編區分將不復存在；如果物權編債權編沒有了，總則編恐怕也就不需要了”。16因此物權法定原則已經不是一個簡單的利弊之爭問題，而是關于整個立法體系的問題。但關于物權法定，即使堅決支持物權法定的學者，如梁慧星教授認為在物權法定原則的基礎上可以作法律解釋。17王利明教授也認為物權法定主義在適用中不應過于僵化。18即使嚴格執行物權法定原則，物權法定原則主要體現在所有權或用益物權上。在擔保物權領域，由于其最主要的功能是為了經濟效益，為滿足市場經濟對資金的需求，對于物的利用，已經主要從物的支配演變為對

17、物的交換利用，19物權法草案出來之時，即有學者反對此種封閉式立法，物權法定原則主要體現在用益物權上，體現了物權法對不動產領域產權明晰的要求，而在日益發達的擔保物權領域，物權法定僅僅具有形式上的意義。20事實上，我國立法者因此也考慮到擔保物權與一般物權的特殊性，也保持了一定的開放態度，如根據物權法第一百八十條第七款的規定，只要是法律、行政法規未禁止抵押的財產，均可設立抵押權。但對于權利質押，則采取了相反的態度：法律、行政法規規定可以出質的權利才可以出質。原因可能有二：第一，權利這種性質過于不確定，如信托受益權本身就存在風險，再把這個打包為另一個產品增信，風險很大。但21世紀以來，最重要的權利已經

18、開始從不動產向動產、向權利改變。第二，質押的標準對象是動產質押，而動產質押需要交付才能生效，但權利由于無體，交付并不符合日常生活觀念，而中國的物權法是參照潘德克頓體系來制定，即以有體物為準備來制定物權法，因此物權法第二百二十三條關于可質押的權利中，均明確規定了質押的公示方式。權利質押依然采用的是以有體物為標準，因此出現了諸多權利被排除在物權的門檻之外的情形，正如當初鄭成思教授所言：我國如果真要制定一部調整社會財產關系的基本法律，就應當認真考慮法國法中財產權的概念，不要把有形的“物”作為主要的、甚至唯一的財產形式來對待，也不要把蒸汽機時代形成的過時規則移植到網絡時代。21雖然鄭成思教授關于制定財

19、產法的建議未被接受，但其對未來多種財產權利的預見則大大發人省醒。這也是中國采取參照潘德克頓體系來制定民法所需要面對的問題。五、解決信托受益權質押問題的路徑一、互聯網票據理財的主要業務模式如上文所述，信托受益權能否質押，關鍵的問題是如何協調物權法，與物權法定原則保持一致。文中認為可以從如下三種方式來解決物權法定所帶來的問題。(一)通過傳統的物權法定解釋原則由全國人大常委會將信托法第四十八條予以修改，承認信托受益權可以質押，2014年，中國信托業協會受全國人大財經委組織，已經開展了信托法修改的立法相關調研工作；或者由國務院制定行政法規，規定信托受益權可以質押，國務院委托銀監會制定的信托公司條例(征

20、求意見稿)第二十五條已經規定：“信托公司經營信托業務，可以為信托受益人辦理信托受益權質押登記。”即承認了信托受益權的可質押性。但此種方式僅僅解決信托受益權質押的問題，并未解決物權法定之原則所帶來的新型權利如銀行理財能否質押的問題。對于解決權利質押問題與物權法定原則，比較根本的方式是由全國人大常委會修改物權法，將第二百二十三條第七款中的“法律、行政法規”修改為“法律、行政法規、部門規章”，即法律、行政法規、部門規章規定可以出質的其他財產權利均可以出質。如此，關于信托收益質押的部門規章則需要由銀監會制定。對于解決物權法定所帶來的不適，最為根本的則是將物權法第五條規定“物權的種類和內容，由法律規定”

21、修改為“物權的種類和內容，由法律、行政法規、部門規章規定”。當初物權法(草案)第五次、第六次審議稿第三條規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。”但由于部分學者質疑“物權法定原則”實質上變成了“物權自由原則”，而被刪除。22法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權，但符合物權性質的權利范圍過于寬泛和不確定性，規定部門規章作為物權法定的法律效力級別來源是一種折中的方案，事實上部門出于實務發展的角度考量，也會突破物權法定原則，如部門規章經濟適用住房管理辦法第三十條，在某種程度就承認了經濟適用住房的購房者對經濟適用住房的有限產權。雖然有限產權并非法律、

22、行政法規規定的物權，但有限產權卻是住建部、發改委等七個部門聯合頒布施行的，可見其適用范圍與影響力。就信托受益權質押而言，則需再由銀監會來修改信托公司管理辦法或信托公司集合資金信托計劃管理辦法，明確規定信托受益權可以質押。(二)通過登記而附有優先權物權法定已經帶來諸多問題，為緩解物權法定所帶來的問題，我們在承認物權法定的基礎上，可以另外一種思路來解決，即效法英美制度的登記。英美法并沒有明確的物權、債權之分，因此不需要嚴格遵守物權法定問題，而是以優先權來代替物權的效果，以登記來緩解公示問題。未來在處理債物關系中最根本的問題物權要不要自由化，關鍵在于你有沒有能力建立一個統一的登記制度，一個非常高效率

23、的數據化的登記制度。包括動產、不動產、權利、集合物、各種想象的東西，只要可以登記，統一規定這些都登記。它的處理是一套規范，這一套規范絕對可以自由化，只要登記制度做到這個程度的話，那問題是不大的。23通過登記，通過外部公示來解決物權法定僵化的問題。在保留其債權身份的同時，通過開放債權登記，賦予其優先權的效力，即對抗第三人的效力，間接實現物權化。各種新型權利，只要能順利登記，就能取得對抗第三人的效力。24如此并不需要改變物權法定之原則，事實上大陸法系的法國、日本均有如此相關規定。25如此，雖不需要修訂物權法，但需要修改擔保法，賦予可登記的債權優先權。另外則需要建立強大的登記系統，以及相對應的登記部

24、門、實施細則，如此同樣是一個比較艱難的工作。事實上，若我們嚴格遵守物權法定原則，物權變動需要遵守物權公示原則，特別是新型權利，不同的權利，可能會因為公示方式的不一致而導致物權落空，26因此關于登記的細則，無論是否采取嚴格的物權法定原則，抑或采取登記而附有優先權的規定，都需要制定相應的登記細則。就信托受益權質押，到底在哪個部門辦理登記，怎樣辦理登記等問題都需要有明確規定。2014年10月銀監會已經批準全國信托登記中心落戶上海自貿區，因此法定的信托受益權質押機構應是全國信托登記中心。至于登記的細則，則可以參照中國登記結算公司委托滿足條件的券商開展證券質押的形式，信托受益權質押也可以由全國信托登記中

25、心來委托信托公司辦理質押登記，這樣可以便利了投資者，降低了信托受益權質押辦理登記的成本。(三)通過承認讓與擔保來解決沖突讓與擔保是指債務人將標的物財產轉移債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以請求債務人履行債務的權利，當債務人不履行債務時，債權人可以就標的物受償。27權利讓與擔保并不是物權法上所規定的物權，因此無須遵守物權法定原則以及物權公示原則；權利質權則是典型的擔保物權，則設立、變動等都必須嚴格遵守物權法定原則和物權公示原則。顯然，權利讓與擔保更加的靈活與便利。德國、日本雖然無明文法規定的讓與擔保制度，但通過判例，最終承認了讓與擔保制度的合法存在。德國最開始承認讓與擔保，是因為德國規定動產擔保只能采取質權的方式設立，而且擔保物必須轉移占有。但對于工廠的機器設備等動產設定擔保，若無法轉移占有時，則只能采用讓與擔保的方式來提供。28中國臺灣地區則在承認動產抵押的同時，也承認了讓與擔保，主要原因之一則是中國臺灣地區的動產擔保交易法所確定的動產抵押的標的范圍有一定限制，而讓與擔保的標的物不受限制。29即無論是德國，或是中國臺灣，均是為了解決物權法定的問題。讓與擔保最開始在法國民法典中并沒有被規定，但在2006年擔保法的改革中，則明確承認了讓與擔保，如第二編動產擔保中，直接規定了留置所有權擔保，即讓與擔保制度。30