1、論民事強制執(zhí)行新理念下債權人的作為論民事強制執(zhí)行新理念下債權人的作為 河北三和時代律師事務所 盧海國律師有人稱執(zhí)行難為“天下第一難”，1999年7月，中共中央11號文件轉發(fā)中共最高人民法院黨組關于解決人民法院“執(zhí)行難”問題的報告，2002年11月，黨的十六大報告又提出要“切實解決執(zhí)行難”，近一段時間以來，法院系統(tǒng)大刀闊斧的進行了改革，大多法院成立了執(zhí)行局， 適時更新和確立新的執(zhí)行理念，一定程度上緩解了“執(zhí)行難”。執(zhí)行新理念的確立事關債權人的切身利益，債權人“事實上實現(xiàn)權利”不盡理想，債權人固有的傳統(tǒng)理念宜應隨之更新，以積極促成自身債權的最終實現(xiàn)。一、現(xiàn)階段民事強制執(zhí)行新理念的確立民事執(zhí)行的基本

2、理念就是對民事執(zhí)行法律制度的認識和看法，以及在此基礎上形成的有關民事執(zhí)行的價值判斷和價值取向。在法院民事執(zhí)行工作改革的過程中，人民法院初步形成了程序正義、執(zhí)行窮盡、強制在先、執(zhí)行公開等新的執(zhí)行理念。 1、法院重塑執(zhí)行程序正義的新理念 長期以來,社會各界尤其對法院執(zhí)行工作怨聲載道，人們已普遍形成一種觀念：法院執(zhí)行工作必須確保生效法律文書確定的債權的實現(xiàn)，否則，就是“空調白判”，就是“法律白條”，這個認識的誤區(qū)在于對法院執(zhí)行職能的誤解。執(zhí)行工作長期以來重結果輕程序，把結果公正視為執(zhí)行公正的全部或主要內容，突出地表現(xiàn)在對執(zhí)結率的過份追求上。任何權力的行使都應該遵循一定的程序，也即規(guī)范化。要實現(xiàn)執(zhí)行的

3、規(guī)范化，首要的就是強化程序意識，提倡程序正義。只有依法執(zhí)行，才是公正執(zhí)行。否則，即便是“債權得以實現(xiàn)“，法律的嚴肅性，法院的公正、權威形象亦會受損。 執(zhí)行程序公正是指執(zhí)行程序的啟動、運行及中止、終結都要嚴格遵守法律規(guī)定，并且貫徹公開原則，不搞暗箱操作，執(zhí)行人員在執(zhí)行每一案件中，都必須不挾偏私地履行法定職責切實保障執(zhí)行各方當事人的程序性權利。在法律有明文規(guī)定的情況下，執(zhí)行活動要嚴格按照法律規(guī)定的程序進行，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，執(zhí)行機構和執(zhí)行人員在履行職責過程中，也應當根據(jù)社會正義的要求規(guī)范自己的行為。這時，當事人的債權是否實現(xiàn)，不再是法院執(zhí)行的終極目標。法院只對自己是否積極有效的嚴格依法律

4、程序執(zhí)行負責，而不能對被執(zhí)行人的履行能力負責。程序公正是實體公正的重要保證。執(zhí)行人員逐步樹立程序意識，充分保障當事人的民事權利。2、執(zhí)行窮盡與執(zhí)行風險論。執(zhí)行窮盡，是指執(zhí)行機構依據(jù)債權人的請求實現(xiàn)特定內容，窮盡各種方法、措施和途徑后，均不能使案件得以有效執(zhí)行，而債權人也不可能提供證明尚有執(zhí)行可能的證據(jù)，應裁定終結執(zhí)行程序。執(zhí)行窮盡，也即窮盡執(zhí)行措施執(zhí)行終結，執(zhí)行窮盡是執(zhí)行程序獨立價值的必然體現(xiàn)。執(zhí)行實踐中，廣東省高級法院在這一方面做了有益的探索。該院在關于對適用中止執(zhí)行的若干問題的意見（試行）中規(guī)定，對中止執(zhí)行必須實行“四查一告知”制度，即每一執(zhí)行案件，執(zhí)行法院應查詢被執(zhí)行人在車管部門、房管部

5、門、工商部門、金融機構的財產(chǎn)情況，告知債權人在法院已經(jīng)采取過的執(zhí)行措施，債權人確實無法再提供被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)線索的，才裁定中止執(zhí)行。如何確定執(zhí)行窮盡的標準，應當把握以下幾點：一是執(zhí)行機關依法采取了與案件情況相適應的執(zhí)行措施；二是執(zhí)行機關依據(jù)申請執(zhí)行人的舉證和必要的依職權取證，按法定程序查明了被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)的家屬保留必要的生活必需品或費用外，被執(zhí)行人已無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行。執(zhí)行風險實務界比較主流的觀點是：執(zhí)行風險就是申請執(zhí)行人應當承擔的執(zhí)行不能或部分執(zhí)行不能的后果。執(zhí)行風險是申請執(zhí)行人市場商業(yè)風險及其他風險在民事執(zhí)行階段的延伸和反射。執(zhí)行是債權實現(xiàn)的功力救濟方式，并非保證。執(zhí)行風險區(qū)別于執(zhí)

6、行難：執(zhí)行難是由執(zhí)行條件而難以執(zhí)行，執(zhí)行風險是因為客觀原因和情況無法執(zhí)行。執(zhí)行法官而不應以當事人債權數(shù)額實現(xiàn)之多寡論優(yōu)劣，更不可能背起債權人經(jīng)商風險的沉重包袱。法院不是“討債公司”或“保險公司”或“債權銀行”，更不是申請執(zhí)行人的債務人。較早推出“風險論”的河北省高級人民法院景漢朝副院長曾說到，不能”執(zhí)行難是個筐，什么都往里面裝”。現(xiàn)在要解決的是那些應當執(zhí)行，當事人有償付能力，而且客觀上能夠執(zhí)行的案件。如果把被執(zhí)行人沒有償付能力也列入執(zhí)行難，那是解決不了的。試想，一個光棍漢欠債幾萬元，但他除了生活必需的東西以外，沒有任何其他財產(chǎn)，這樣的案子怎么執(zhí)行？顯然，這不是法院能解決的。在某種情況下執(zhí)行不了

7、的案件，屬于正常的市場風險、商業(yè)風險，任何人搞經(jīng)營、做買賣，都應該有風險意識，不可能只賺不賠，誰也不能保證你的對手永遠都是有償付能力的，遇到確實沒有償付能力的當事人，也得讓他生存，生存權是人權中的基本權利，重于債權，當兩個權力發(fā)生沖突而不能兼顧時，就只能”兩利相權取其重”了。為此,大多數(shù)法院建立“執(zhí)行風險告知制度”， 年月日最高人民法院審判委員會第次會議通過了人民法院民事訴訟風險提示書，強化當事人風險責任意識和舉證責任意識。至此先前人們已普遍形成一種觀念：法院執(zhí)行工作必須確保生效法律文書確定的債權的實現(xiàn)，否則，就是“空調白判”，就是“法律白條”的認識誤區(qū)逐漸被消除。社會公眾初步形成了這樣的共識

8、，對個別“贏了官司輸了錢”的情況表示能理解，在市場經(jīng)濟條件下，市場主體從事市場交易行為必然伴隨一定的風險，這些風險是當事人從市場行為中可能獲利而應當支付的一種不確定的對價，是正常的、符合市場法則的風險，市場主體在從事市場行為時應當預見并且承受這些風險，應當樹立并強化市場風險意識。為避免債務人執(zhí)行當時無履行能力，日后恢復履行能力，而裁定終結執(zhí)行將使債權人永遠喪失債權實現(xiàn)可能的弊端，部分法院開始推廣債權憑證制度，即裁定終結本次執(zhí)行程序后發(fā)給申請人債權憑證，一旦出現(xiàn)債務人恢復履行能力的狀況時，憑債權憑證在原執(zhí)行法院登記后再予執(zhí)行。3、強制執(zhí)行在先的理念“強制在先”是指案件進入執(zhí)行程序后，執(zhí)行人員首先

9、應當想到依法運用何種強制措施，以盡快實現(xiàn)債權人的合法權益，是在理念上對執(zhí)行權強制性的一種先行認識。傳統(tǒng)執(zhí)行理念強調追求公法秩序的穩(wěn)定，從而在執(zhí)行方式上，重說服教育輕強制執(zhí)行，以至于執(zhí)行程序往往以勸說、開導、宣傳等工作為主，而強制措施則成為不得已時的最后手段，致使依法執(zhí)行變成了簡單的重復討賬，使案件久拖不執(zhí)，加劇了“執(zhí)行難”。而且，進入執(zhí)行程序的案件，一般是債務人不主動履行債務甚至千方百計逃避債務，這類案件往往需要執(zhí)行人員及時采取強制措施，需要主動出擊，否則就難以奏效。如果執(zhí)行人員不樹立“強制在先”的理念，必會延誤最佳時機，使執(zhí)行工作陷入被動局面。 當然，執(zhí)行過程中“強制在先”理念的貫徹要注意靈

10、活性與原則性相結合，并不是要求執(zhí)行人員的執(zhí)法態(tài)度要如何地嚴厲，執(zhí)行方式方法要如何地粗暴，其前提仍是依法文明規(guī)范執(zhí)行，講究執(zhí)行藝術，做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。美國學者克拉克教授說，“有關執(zhí)行的第一手和第二手資料顯示了一個驚人的事實：（中國的）法院和其他行使國家權力的機構極端的不愿意在民事案件的處理中采取強制手段，尤其當被告在道德上并非一無是處時更是如此。”有的法官對此做法一針見血地指出，“為了貫徹穩(wěn)定壓倒一切的政策精神，在考慮法律效果的同時，不得不兼顧政治效果和社會效果，執(zhí)行中表現(xiàn)為對有困難的被執(zhí)行人多做思想教育工作，少用強制措施，致使依法執(zhí)行變成了簡單的重復討賬，使案件久拖不執(zhí)，加劇了

11、執(zhí)行難。”4、執(zhí)行公開理念執(zhí)行公開的含義主要是指程序的啟動、進展、結果等方面的情況應當向當事人乃至社會公開，建立健全公開、公示制度，暢通信息渠道，加強與當事人相關權利人及有關機構和部門的溝通，切實保障當事人的知情權。實踐中執(zhí)行法院施行或正探索的執(zhí)行公開方面的內容包括：一、公開立案條件和執(zhí)行人員（保障當事人的回避申請權）以及案件分配公開。二、實行執(zhí)行流程管理，執(zhí)行進展、采取的執(zhí)行措施、案款分配、執(zhí)行結果公開。三、設立聽證程序（有的法院稱為庭審式執(zhí)行），公開對涉及當事人重大權利，義務事項的處理，執(zhí)行聽證的內涵是聽取當事人、律師以及有關證人的意見，尤其是在作出不利于一方當事人的決定之前，應當聽取該方

12、當事人的意見，從而體現(xiàn)法律的公正。四是建立債務人名錄制度。債務人名錄，是執(zhí)行法院建立的通過新聞媒體對社會公開的債務人名單。執(zhí)行法院在被執(zhí)行人未履行法律文書確定的給付義務，且具備一定的條件時，將其名稱載入債務人名錄。建立債務人名錄制度，充分發(fā)揮新聞媒體和社會的力量，強化對被執(zhí)行人行為的監(jiān)督和制約，給被執(zhí)行人形成強大的心理威懾作用，五是執(zhí)行行為、文書及裁定的理由和法律依據(jù)公開。執(zhí)行程序從實質意義上公開才能充分保障當事人的知情權。對中止、終結執(zhí)行、變更或追加被執(zhí)行人等重大事項，要把確認的案件事實和作出決定的理由以及法律依據(jù)詳細地在法律文書中陳述，從而實現(xiàn)裁決理由的公開。 在處理涉及當事人重大權利、義

13、務事項前，通知申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人到指定地點，召開聽證會，讓雙方當事人就有關問題進行舉證、質證、辯論，并應允許當事人查閱、復制執(zhí)行材料，涉及國家機密、個人隱私和商業(yè)秘密的材料除外，以提高執(zhí)行工作的透明度，歡迎并接受社會各界的在合理范圍內的監(jiān)督。 在執(zhí)行案件公開機制方面，2003年11月5日，北京市高級人民法院下發(fā)了關于實行案件執(zhí)行全程公開制度的若干規(guī)定，案件執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)和各方面的信息將全程公開。可以概括為“案件執(zhí)行十公開”。其中主要有：主要包括執(zhí)行啟動公開、執(zhí)行人員公開、執(zhí)行措施公開、強制措施公開、變價過程公開、執(zhí)行裁判公開、中止執(zhí)行公開、終結執(zhí)行公開、執(zhí)行進度公開、執(zhí)行卷宗公開10項內容。

14、二、債權人意識更新及風險應對（一）、新形勢下，申請執(zhí)行人應樹立執(zhí)行舉證意識和執(zhí)行不能風險責任意識，并積極參與到執(zhí)行程序中去，發(fā)揮主觀能動性。 一般的債權人對法院執(zhí)行工作存在認識上的誤區(qū)“如何調查是法院的事，與申請執(zhí)行人無關”，權利得到司法確認并不等于權利必然能夠實現(xiàn)，實踐證明，市場經(jīng)濟不僅僅是發(fā)展經(jīng)濟、法制經(jīng)濟，而且也是信用經(jīng)濟、風險經(jīng)濟，而執(zhí)行不能就是這種風險的具體體現(xiàn)和延伸。每一個進入市場的自然人、法人或其他社會經(jīng)濟組織，都應當有清醒的認識和充分的思想準備。做生意有可能盈利，也有可能虧損；簽訂合同有可能得到履行，也有可能履行不了還被拖入訴訟；打官司有可能勝訴，也可能敗訴；拿到一份勝訴的裁判

15、文書有可能得到執(zhí)行，亦有可能執(zhí)行不能。根據(jù)最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第28條的規(guī)定，申請執(zhí)行人應當向人民法院提供其所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況或線索。可見在執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人有義務對實現(xiàn)自己的債權舉證被執(zhí)行人的財產(chǎn)和線索，這在傳統(tǒng)的執(zhí)行實踐中人民法院沒有重視，現(xiàn)在人民法院對此高度重視，甚至有的法院以此作為擋箭牌，消極執(zhí)行。由于執(zhí)行監(jiān)督和救濟制度的缺位，執(zhí)行員的權力空間極大，各種不利益直指申請執(zhí)行人，很多申請執(zhí)行人頗感無奈，有的想“連法院都執(zhí)行不了，我怎么下手” ,所以就對法院失去了信任，開始還跑到法院問問進展情況，因總是老樣子索性自己也撒手不管，導致案件一拖就是幾

16、年，這樣的情況不少，原本被執(zhí)行人還有部分執(zhí)行能力，但錯過了執(zhí)行時機，法院更是沒招。有的申請人就開始不斷上訪，效果可想而知，導致所謂的法律白條泛濫和贏了官司輸了錢的情況發(fā)生。其實，很多債權人認識不到生效法律文書所確定的債權得不到實現(xiàn)是市場風險、市場管理制度性缺陷、國家政策風險等綜合因素造成的，執(zhí)行不能是其最終歸宿和反映。執(zhí)行難主要還是難在被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或被執(zhí)行人的財產(chǎn)難尋上。在當前人民法院進行執(zhí)行改革的背景下，債權人應該善待債權，積極參與到訴訟和執(zhí)行程序中去，充分發(fā)揮自身主觀能動性，利用自身掌握的信息投入到配合執(zhí)行工作當中去。債權人認為只要申請執(zhí)行，就等執(zhí)行法院通知拿錢的想法是極端錯誤的

17、。有的申請人反映，連法院都不能查清被執(zhí)行人的財產(chǎn)，我們又沒有調查的權力，怎么能提供關于被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索，頗感無奈。筆者對此也有一些感慨，但我們應該看到：債權人的作用還是不小的，因為債權人親自參加了糾紛發(fā)生與發(fā)展的全過程，他們完全能夠向法院提供較為充分的證明材料，較之法院的職權調查，具有充分的優(yōu)越性，很多潛能還沒有發(fā)揮出來，他們只是不懂其中的技巧，不知從何處下手。對債務人是個人的，應摸清債務人家底，活動規(guī)律，交往的圈子，交通工具，債務人的配偶有無固定工作，現(xiàn)住址，通過跟蹤看去哪個銀行辦理業(yè)務，有無其他社會職務，是否開辦公司，在別的法院、仲裁委是否有官司，有無到期、未到期債權或議決到期債權，甚至

18、有什么愛好（是否炒股等）這些都可能成為有價值的執(zhí)行信息。對債務人是法人或其他經(jīng)濟組織的，應調查企業(yè)基本信息，法定代表人乘坐的車輛，公司門前經(jīng)常出現(xiàn)的車輛車牌號，是否對外投資、對外租賃、通過跟蹤會計發(fā)現(xiàn)秘密存款銀行，納稅途徑，企業(yè)是否有商標專利等無形財產(chǎn)，涉訴情況、債權，是否考慮到通過新聞媒體公告查找被執(zhí)行人財產(chǎn)線索，是否聘請律師介入調查等等。我們可以想象法院執(zhí)行局案多人少，窮盡調查只是一理想狀態(tài)或口號。實踐中有的執(zhí)行法院自我保護很強，比如在貫徹執(zhí)行窮盡理念的過程中，執(zhí)行人員開始注意收集被執(zhí)行人查無財產(chǎn)的材料，比如去銀行、房管局查詢被執(zhí)行人存款、房產(chǎn)情況，以往如果沒有余額或余額很少或產(chǎn)權沒有登記

19、，就不再向銀行等協(xié)助執(zhí)行部門索要回執(zhí)等表明執(zhí)行工作的“重要證據(jù)”，為日后中止或發(fā)放債權憑證做好了準備。 執(zhí)行中止、發(fā)放債權憑證、委托執(zhí)行的案件，債權人更應重視，要知道很多法院前述三種案件一般都作結案處理，除個別案件外，基本上等于告訴債權人沒戲了。若此時債權人還不重視，后果可想而知。當然，執(zhí)行窮盡不能成為法院規(guī)避法定執(zhí)行職責的借口，在適用當事人舉證中應當注意克服申請人不舉證就不予執(zhí)行的錯誤傾向。現(xiàn)階段執(zhí)行財產(chǎn)的獲取途徑，主要還是人民法院依職權調查，這是由強制執(zhí)行工作的特性決定的。（二）、執(zhí)行風險較大的幾類案件應高度重視1、金融案件：債務人多為國有特困企業(yè)。例如，甲公司為一國有企業(yè)，有上千名職工。

20、但是在多年的經(jīng)營過程中，由于經(jīng)營管理不善，企業(yè)經(jīng)濟效益差，負債多，償付能力差，處于停產(chǎn)、瀕臨破產(chǎn)邊緣，企業(yè)職工工資發(fā)放困難，有多個債權人向其追債。此時，在穩(wěn)定壓倒一切的政策下，考慮到上千名職工的安置，無論是讓其破產(chǎn)還是讓其繼續(xù)經(jīng)營，乙公司的債權一般都很難實現(xiàn)。此時只能是暫緩執(zhí)行。2、賠償案件，賠償案件涉及的領域比較廣泛，案件的類型主要是交通肇事賠償案件和刑事附帶民事賠償案件。比如：在一刑事附帶民事案件中，犯罪人殺害了被害人，被害人家屬申請民事賠償。但是犯罪人已經(jīng)進入監(jiān)獄或者被處決，其家庭很多處于窮困潦倒、分崩離析的境地。從法律意義上來講，其父母也沒有義務為其已經(jīng)成年的兒子承擔賠償。這種情況下，

21、考慮到犯罪人妻子、子女的生活安定，屬于犯罪人的個人財產(chǎn)是極其有限的，被害人的民事賠償幾乎是不可能實現(xiàn)，若遇到流竄犯更是苦不堪言。 3、被執(zhí)行人在農(nóng)村。路途遙遠，被執(zhí)行人本來生活就很艱苦，有的靠外出打工避債，房屋變現(xiàn)較難。4、政府機關為被執(zhí)行人：政府機關的收入主要是財政撥款，財政部門對執(zhí)行人員的協(xié)助要求大多不予理會，預算外資金執(zhí)行人員又無從掌握，強制執(zhí)行措施不便實施。 5、“三費”案件，即贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件。這類案件主要涉及社會低收入人群。6、黨政機關及其原開辦的企業(yè)和公司的案件。由于這批案件的執(zhí)行直接涉及機關團體和地區(qū)、部門的重大經(jīng)濟利益，所以來自各方面的干擾很多，是受地方保護主義和部

22、門保護主義影響的重災區(qū)。7、改制、兼并企業(yè)案件執(zhí)行難。一些企業(yè)借改制、兼并之機，把國有資產(chǎn)私分、抽逃，使生效法律文書確定的義務難以執(zhí)行。有的在改制中把企業(yè)全部財產(chǎn)賣給職工，原企業(yè)無可供財產(chǎn)執(zhí)行。有的把企業(yè)一分為二，把債務留給原企業(yè)，債權歸到新的企業(yè)里，致使債務難以執(zhí)行。特別是涉及到國有特困企業(yè)，法院執(zhí)行采取措施時就可能引發(fā)上訪等不安定因素，致使執(zhí)行工作陷入困境。8、委托執(zhí)行案件。由于制度上設計的不盡合理、法院間互不信任，及其它主客觀的原因，執(zhí)行法院委托執(zhí)行出去的案件，一般會杳無音信，委托執(zhí)行的初衷不復存在，有的法院開始還執(zhí)行，遇到難度就甩手扔（委托）了出去的情況也是不能避免的。9、被執(zhí)行人為被

23、吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的案件。實踐中對這類案件執(zhí)行法院一般都裁定中止執(zhí)行，而這類案件一旦中止，往往是現(xiàn)實意義上的永久性中止，再恢復執(zhí)行很難。三、風險規(guī)避實務1、對于自然人債務類案件應提示起訴人（債權人）該債務是個人債務還是夫妻共同債務，是否應將債務人夫妻共同列為被告，從而盡量避免在執(zhí)行程序中追加此類當事人造成“兩次裁判”；有的債權人反映債務人已經(jīng)離婚，此時應咨詢專業(yè)人士作出專業(yè)判斷：當事人的離婚協(xié)議或者人民法院生效的裁判文書中對夫妻財產(chǎn)及債權債務負擔問題作出的處理決定，根據(jù)最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）第二十五條之規(guī)定，應視為內部約定，不能向外對抗其他的債權人，債權人仍有權就夫妻共同債

24、務向男女雙方主張權利。此規(guī)定有效遏制了假離婚真逃債情況的發(fā)生。2、對于起訴時已經(jīng)被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的案件，在訴前應審查股東出資是否到位，有無抽逃出資的情形，會計師事務所或金融機構在驗資過程中是否具有過錯，考慮是否列為共同被告，以便債權的順利實現(xiàn)。只是因為根據(jù)2002年2月9日生效的最高人民法院關于金融機構為企業(yè)出具不實或者虛假驗資報告資金證明如何承擔民事責任問題的通知的精神，在執(zhí)行階段，未經(jīng)審理，不得將金融機構、注冊會計師事務所追加為被執(zhí)行人。3、“審為執(zhí)始，執(zhí)乃終贏”，強化財產(chǎn)保全意識，應盡量采取財產(chǎn)保全措施。財產(chǎn)保全號稱“先執(zhí)行”、“小執(zhí)行”，實踐中表現(xiàn)：債權人申請財產(chǎn)保全意識比較薄弱（有的債權人請了律師，律師沒有告知債權人，有的律師怕加大自身工作量）；申請財產(chǎn)保全的比例占整個民事案件的10%左右，在審判環(huán)節(jié)采取訴訟保全措施的案件比例普遍較小。；申請保全的案件絕大多數(shù)促成了和解并得到履行，債權人撤訴，及早地收回了債權，小部分進入執(zhí)行程序也很好執(zhí)行，保全的實際效果很好。4、債權人應善待債權高度關注債務人的情況。對