1、勞動關系管理操作實務與法律風勞動關系管理操作實務與法律風險防范險防范相關勞動法律法規政策勞動就業、勞動保障和勞動爭議處理用人單位在招工用工及日常管理中應注意的事項相關勞動法律法規政策 一、勞動合同法（2008年1月1日起施行） 二、就業促進法（2008年1月1日起施行） 三、勞動爭議調解仲裁法（2008年5月1日實施） 四、勞動合同法實施條例（2008年9月18日實施） 五、社會保險法（2011年7月1日起施行）我國勞動法律的現狀總結我國勞動法律的現狀總結 1、勞動用工成本上升；2、勞動關系相對穩定，勞動合同簽訂的期限普遍延長；3、用人單位用工自主權受到了限制，民主管理意識得到加強；4、用工得

2、到了相對規范，勞動合同簽訂率、社會保險辦理率相對提高；5、勞動者的流動高度自由；6、限制了用人單位終止勞動合同的權利，無固定期限勞動合同簽訂率增加； 7、擴大了勞動者的即期解除權，部分主動辭職的職工也獲得了經濟補償金；8、裁員要照顧勞動者家庭狀況，優先留用無固定期限和家庭無其他就業人口職工，依法裁員受到限制；9、特殊群體得到了進一步保護，使得因工、因病、職業病、年老人員的利益得到了保障；10、法律風險無處不在，違法成本較大；11、勞動維權實行零成本。勞動就業 （一）招工、培訓，規章制度 （二）勞動合同訂立、變更、終止、解除和經濟補償 （三）工資、加班工資和其他工資及支付形式 勞動合同訂立、變更

3、、終止、解除和經濟勞動合同訂立、變更、終止、解除和經濟補償補償1 1、勞動合同的訂立、勞動合同的訂立（1）訂立勞動合同的基本原則： 合法原則；公平原則；平等原則；自愿原則；協商一致的原則；誠實信用原則。（2）勞動合同的期限勞動合同分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。 （3）勞動合同內容用人單位名稱、住所、法定代表人；勞動者的姓名、住址和居民身份證號碼；勞動合同期限；工作內容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業危害防護；法律、法規規定應納入勞動合同的其他事項。 競業協議（最多10年，最少2年）按原工資的80%、90%或100%來

4、作為競業限制的經濟補償金。若無支付以上經濟補償金，員工則無義務。 案例案例 王某于2007年5月進入上海某網絡科技有限公司（以下簡稱網絡公司）從事網絡研發工作，雙方經協商一致共同簽訂了一份為期3年的勞動合同，并約定了競業限制條款“不論任何事由導致勞動合同終止或解除，王某在離職后的兩年內都不得在中國境內自營或為他人經營與網絡公司有競爭的業務，相應的，網絡公司每月向王某支付1200元作為競業限制的經濟補償；如果王某違約則應承擔違約責任，違約金為5萬元?！?工作至2009年4月，王某因身體原因長期患病最終被用人單位以醫療期滿不能從事工作為由解除了勞動合同。離職后，王某一直在家繼續休養，在此期間單位一

5、直未向王某支付任何的競業限制經濟補償。2009年7月，王某病愈，此時王某想起了自己與網絡公司當初的約定，于是以快遞的形式發出一份催告通知要求公司向其支付競業限制補償金。網絡公司一直未予答復，2009年9月王某進入上海另外一家網絡開發公司。網絡公司得知后，要求王某立刻離職并愿意補發經濟補償金，王某拒絕。網絡公司遂將王某告上勞動仲裁，要求王某承擔違約責任。 仲裁裁決仲裁裁決 仲裁審理過程中，王某提出網絡公司一直未向其發放競業限制補償金，而且經過催告后仍未支付，要論違約也是公司違約在先，自己久病初愈，經濟十分拮據，選擇重新就業合法合情。網絡公司承認收到了催告通知，但卻認為公司并沒有違約，理由是競業限

6、制期限為2年，現在公司只是因資金劃轉問題暫時無法發放，但一定會在競業限制期限期滿前支付到位，王某不能因此而免除競業限制的義務。最終勞動仲裁裁決駁回了網絡公司的仲裁請求。 案例評析案例評析 商業秘密往往是現代企業的立足之本，面對日益激烈的市場競爭，很多企業都根據自身的發展采取了各種各樣的保密措施，而離職的競業限制就是其中經常使用的一種。離職的競業限制是用人單位與掌握商業秘密的勞動者在勞動合同中或以單獨的協議形式約定，在勞動關系解除或者終止后的一定期限內，勞動者不得到與原單位有競爭關系的其他用人單位處任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。 勞動合同法頒布施行后，對競業限制

7、的相關制度作出了更詳細的規定。 1.關于離職競業限制的主體。按照現行法律規定，離職競業限制的人員一般限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。如果勞動者不能接觸到商業秘密，即便簽訂了競業限制協議也是無效的。 2.離職競業限制范圍。離職競業限制的范圍一般分為兩類：一類是不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位處任職；另一類是勞動者不得自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品或同類業務。具體的競業限制的范圍可以由用人單位與勞動者自行約定，但是應當遵循合理性原則，約定諸如“一概不得從事同行業”的合同條款，很可能造成對勞動者擇業

8、權不合理的限制而被認定為無效條款。 3.離職競業限制地域。競業限制地域可以由用人單位與勞動者自行約定。同樣的，用人單位在約定過程中也應當遵循公平合理的原則，不得隨意擴大競業限制的地域范圍。 4.離職競業限制期限。競業限制是對勞動者擇業權的限制，在一定程度上阻礙勞動力自由流動，因此勞動合同法明確規定競業限制的期限最長不得超過兩年。在兩年范圍內，用人單位與勞動者可以自行約定。 5.勞動者違反競業限制的責任。勞動合同法允許用人單位約定由勞動者承擔違反競業限制義務的違約金。違約金的數額是雙方協商確定的，勞動者離職后如果違反競業限制的約定，應當承擔違約責任。（4 4）、勞動合同的變更、終止和解除）、勞動

9、合同的變更、終止和解除 1 1）、勞動合同的變更）、勞動合同的變更勞動合同的變更主要是指勞動合同履行期間，因客觀原因發生變化，致使勞動合同部分條款無法履行或履行困難的，雙方可以協商變更勞動合同條款，如合同期限、工作崗位、工作地點，勞動報酬或其他可以自行協商的有關權利與義務。勞動合同變更后，應重新簽訂勞動合同。 2 2）、勞動合同的終止、解除）、勞動合同的終止、解除勞動合同終止：勞動合同法第四十四條規定。 勞動合同解除：勞動合同的解除分為勞動者提出的解除和用人單位提出的解除；有過錯責任的解除和正常情況下的解除。勞動者有過錯責任的解除勞動合同，企業不支付濟補償金： （一）在試用期間被證明不符合錄用

10、條件的； （二）嚴重違反用人單位的規章制度的； （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責任的。用人單位依勞動法辭退員工之十種情形用人單位依勞動法辭退員工之十種情形 試用期辭退 嚴重違紀員工的辭退 嚴重失職、營私舞弊，給企業利益造成重大損害的員工 的辭退 違法兼職員工的辭退 欺詐、脅迫企業訂立勞動合同員工的辭退 被追究刑事責任員工的辭退 對患病或非因工負傷，在規定的醫療期

11、滿后不能從事原工作，也不能從事企業另行安排的工作員工的辭退 對不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作員工的辭退 對勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經企業和員工協商，未能就變更勞動合同內容達成協議有關員工的辭退 經濟性裁員 總結和提醒：總結和提醒： 在符合以上-其中任何一種情況下，企業可以依據勞動法立即解除勞動合同且不支付經濟補償金；在符合以上-其中任何一種情況下，企業可以依照勞動法解除勞動合同，但需要提前30天通知（或額外支付勞動者一個月工資）并同時支付解除勞動合同的經濟補償金；在符合的情況下，企業可以依據勞動法解除勞動合同但必須提前30天通知

12、及支付解除勞動合同經濟補償金。需要注意的是，在職員工符合勞動合同法第42條規定的情況下，企業禁止根據上述-的情況下單方解除勞動合同。 勞動合同法規定，解除或者終止勞動合同，用人單位應當為勞動者出具解除或終止勞動合同的證明，通常稱為離職證明。離職證明中應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限等信息的證明書。 勞動合同法第八十九條規定，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，如果用人單位無法法定理由或者約定理由，拒絕出具離職證明，給勞動者造成損失的，勞動者有權索賠。

13、（5 5）、經濟補償金的支付和標準）、經濟補償金的支付和標準1 1）、支付經濟補償金的情形）、支付經濟補償金的情形 、勞動者依據第三十八條規定解除勞動合同的。、用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同，并與勞動者協商一致的。、用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的。、用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的。、依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的。、用人單位終止勞動者固定期限勞動合同的。2 2）、支付經濟補償金的標準）、支付經濟補償金的標準 、對服務沒有滿周年的補償年限計算有所改變；、對高薪人群計算補償年限有所改變； 、經濟補償金計算標準有所改變。 經

14、濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 2008年1月1日存續的勞動合同在2008年1月1日后解除或終止，應當支付經濟補償的，經濟補償年限自2008年1月1日起計算；2008年1月1日前按照當時有關規定，公司應當向員工支

15、付經濟補償的，按照當時有關規定執行。例一： 員工小張2006年4月1日到公司任職，2008年3月31日勞動合同期滿后，公司不再與小張續簽合同。 其經濟補償金計算如下： 小張合同終止前12個月平均工資為2000元 經濟補償金 = 2000 * 0.5 = 1000元- 員工小李2007年3月1日到公司任職，2009年2月28日勞動合同期滿后，公司不再與小李續簽合同。 其經濟補償金計算如下： 小李合同終止前12個月平均工資為2000元 經濟補償金 = 2000 * 1.5 = 3000元例二： 員工小王2006年4月1日到公司任職，2008年8月1日公司因故與其提前解除勞動合同。 其經濟補償金計算

16、如下： 小王解除合同前12個月平均工資為2000元 經濟補償金 = 2000 * 3 = 6000元例四： 員工小趙2000年2月1日到公司任職，因故于2008年9月1日與公司協商一致解除合同，其經濟補償金計算如下。 1)小趙2007年和2008年的月平均分別為8000元/8500元。 2)2008年社會平均工資2000元。 3)2008年前的補償金為8000元*8=64000元。 4)2008年的補償金為2000元*3*1=6000元。 5)補償金總額64000+6000=70000元。 6)公司依國家規定將補償金代上稅后發放給當事人。二、勞動保障二、勞動保障（一）社會保險（一）社會保險 目

17、前我國的社會保險主要有：基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等五個險種。1 1、基本養老保險、基本養老保險 （1）參加基本養老保險的主體及繳費主體（2）基本養老保險基金及賬戶（3）政府的責任（4）個人賬戶管理 （5）基本養老金（6）職工死亡或致殘時的養老金處理2 2、基本醫療保險、基本醫療保險 （1）參加基本醫療保險的主體及繳費主體（2）城鎮居民醫療保險制度 （3）醫療費用的結算（4）不做醫療費用結算的情形 （5）醫療保險的續繳及轉移3 3、失業保險、失業保險（1）參加失業保險的主體及繳費主體 （2）領取失業金的條件 （3）失業保險待遇 （4）失業人員死亡的處理 （5）失業

18、保險待遇停止 4 4、工傷、工傷（1）參加工傷保險的主體及繳費主體 （2）工傷保險費率及基數 （3）工傷及不認定工傷的情形 （4）由工傷保險基金支付的工傷待遇 （6）未繳交工傷保險的處理 （7）第三方引起工傷的處理 （8）工傷待遇的停止5 5、生育保險、生育保險（1）參加生育保險的主體及繳費主體 （2）生育保險待遇案例1上班時在電梯內被燙傷算不算在工作場所內受傷？ 趙某是醫院內科醫生，上班時間是7:30分，內科在門診大樓的6樓。2008年8月11日7:20分，趙某乘電梯到內科上班，進入電梯后，因人員擁擠，趙某被一暖瓶熱水燙傷雙足面。趙某已進入院區，還未到達內科，而是在1樓電梯內被燙傷，其是否屬

19、于在工作場所內受傷？工作場所應當從廣義上還是狹義上去理解？分析 “場所”不是一個法律概念，沒有法律的嚴格限定。一般而言，“工作場所內”也就是指“工作的處所或地方”。由于工作的范圍比較廣泛，且不完全固定，因此只要是工作可能到達的地方都可以認為是工作場所。國際勞工組織1981年職業安全和衛生及工作環境公約（第155號）規定，工作場所是指覆蓋工人因工作而需在場或前往，并在雇主直接或間接控制之下的一切地點。 本例中，院區1樓電梯，是趙某從事工作需要經過的地方，也是 用人單位應予控制的地方，勞動者在此處遭受意外傷害，用人單位應當承擔責任，故應將此地作為工作場所案例2-員工食堂吃早餐突發暈倒身亡能否認定為

20、工傷？ 麥強生前是某公司的員工，2010年5月10日8時左右，麥強回公司打完考勤卡后，到公司二樓的食堂吃早餐，不料在用餐時，他突發疾病暈倒，隨即被送往醫院，經搶救無效當日上午死亡。 麥強的家屬隨后向該公司所在的區人社局提出工傷認定申請，經過調查，同年11月，區人社局作出工傷認定決定書，認為死者在打完考勤卡上班后進餐時突然暈倒身亡的情形，符合工傷保險條例“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或在48小時內經搶救無效死亡的”視同工傷的規定。 該公司對此不服，向所在市人社局提起行政復議，后被告知維持原決定。該公司仍不服，向區法院提起行政訴訟。后市中院終審判決，認定麥強的死亡構成工傷。 根據工傷保險條例

21、的相關固定，在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的，視同工傷。至于員工在公司食堂吃早餐是否屬于在“工作崗位”，應視具體情況而論，關鍵是吃早餐時間是否屬于上班時間。 麥強死亡當日按考勤規定，按時打卡上班后來到公司附設的食堂吃早餐，進食早餐是職工的正常生理需要，也是在上班時間進行的。該公司在上班時間內為勞動者提供早餐供應，其主要目的亦在與為勞動者更好、更方便的從事生產勞動提供福利保障，進食是為工作進行準備活動與工作之間除存在時間上的順延，亦存在必然的因果關系，不應割裂開來認定。 對工傷保險條例第十五條規定的“工作崗位”的界定，不應僅限于勞動者日常的、固定的工作地點，還

22、應當包括滿足勞動者生理需要的工作場所內的附屬建筑范圍。根據工傷保險條例的相關規定，工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或收尾性工作受到事故傷害的，應當認定為工傷。（二）工作時間、休息休假（二）工作時間、休息休假 1 1、工作時間制度：、工作時間制度：（標準工時工作制；綜合計算工時工作制；不定時工作制） （1 1）標準工時工作制的計算）標準工時工作制的計算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節假日）250天季工作日：250天4季62.5天/季月工作日：250天12月20.83天/月工作小時數的計算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時。 （2 2）綜合計算工時工作制）

23、綜合計算工時工作制 綜合計算工時工作制，是指針對工作性質，需連續作業或受季節及自然條件限制的企業的部分崗位，采用以周、月、年等為周期，綜合計算工作時間的一種工時制度，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。（3 3）不定時工作制）不定時工作制 不定時工作制，是針對因生產特點，工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業的職工所采用的一種工時制度。 2 2、休息休假、休息休假除了正常的休息日、節假日、年休假外，對不同人群還有不同的假期規定。 （1）女職工休息休假 （2）其他假期三、勞動爭議處理三、勞動爭議處理（一）勞動爭議處理制度（一）勞動爭議處理制

24、度 1 1、勞動爭議處理、勞動爭議處理制度的建立制度的建立。2 2、勞動爭議處理、勞動爭議處理制度的中止制度的中止。 3 3、勞動爭議處理、勞動爭議處理制度的恢復制度的恢復。4 4、勞動爭議處理、勞動爭議處理制度的發展制度的發展。（二）勞動爭議處理的受案范圍（二）勞動爭議處理的受案范圍 根據勞動爭議調解仲裁法第二條規定，中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：、因確認勞動關系發生的爭議；、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；、因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；、因勞動報酬、工傷醫療費、

25、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；、法律、法規規定的其他勞動爭議。（三）易發勞動爭議的類型（三）易發勞動爭議的類型1 1、因勞動關系發生的爭議、因勞動關系發生的爭議 勞動爭議處理是解決勞動關系中雙方的權利與義務，因此確認雙方是否存在勞動關系，對解決好雙方紛爭的前提條件，因此，調解仲裁法也把勞動關系確認列入勞動仲裁的受理范圍。2 2、因訂立勞動合同引發的爭議、因訂立勞動合同引發的爭議 1）、用人單位未簽訂勞動合同的情形2）、勞動者不愿意簽訂勞動合同的情形3）、用工前訂立勞動合同的處理4）、不簽訂無固定期限勞動合同的處理 3 3、因履行勞動合同發生的爭議、因履行勞動合同發生的爭議 勞動合同法第27條

26、，用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。 4 4、因變更勞動合同發生的爭議、因變更勞動合同發生的爭議 勞動合同法第三十五條，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。 5 5、因解除勞動合同引發的爭議、因解除勞動合同引發的爭議 根據勞動合同法第四十八條規定，用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可以選擇繼續履行勞動合同；也可以要求用人單位按照經濟補償標準的2倍支付賠償金。 6 6、因經濟補償金引發的爭議、因經濟補償金引發的爭議 用人單位有過錯的，勞動者提出解除勞動合同，用人單位要支付經濟補償金；勞動者沒有過錯，用人單位提出解除勞動合同的，也要給付勞動者經濟補償金。勞動合同期滿用人單位不與勞動者續簽勞動合同的，用人單位也要支付勞動者經