1、wto規(guī)則與中國反壟斷立法的制度回應 壟斷（monopoly）一詞源于拉丁文，始意為“單一的經營者”。雖然在古老的 自然 經濟 社會 對壟斷的認識程度遠不及今天，但壟斷 發(fā)展 至今在基本方向上仍未出該詞最初的意指。可以把壟斷理解為特定的 企業(yè) 或組織利用經濟、非經濟等多種手段，在日常經濟活動中對生產和市場實施排他性控制，事實上形成限制、阻礙競爭的狀態(tài)或行為。1890年，美國國會通過了第一部反托拉斯法謝爾曼法（sherman act）。之后，主要資本主義國家也紛紛推出相關立法；進而，在全世界日漸形成反壟斷立法的共識。現在，維護自由、公平之競爭仍不失為全球反壟斷立法和 wto 諸多規(guī)則的核心價值：

2、wto 反壟斷規(guī)則和各國反壟斷立法都共同地奠基于相同的經濟學原理即倘若一個企業(yè)在市場所占份額過大，該企業(yè)往往會高抬產品價格和減少市場供給從而 影響 消費者利益，需要主權國家通過制定反壟斷法等舉措來應對。世貿組織服務貿易總協(xié)定第8條明確反對妨礙競爭的壟斷企業(yè)的市場獨占。無論是一家還是幾家企業(yè)，只要形成市場瓜分或約定限價的控制就屬于該國反壟斷立法舉措的應對范圍。隨著我國市場經濟體制的逐步確立和加入 wto 過渡期的結束，對競爭規(guī)則的完善化要求將越來越迫切，對反壟斷法的需求也將愈來愈迫切。反壟斷法作為“經濟憲法”，是市場經濟的象征，是維護市場自由和公平競爭的基本 法律 ，這一共識使反壟斷法的地位無可

3、替代。一在全球經濟加速一體化和 wto 規(guī)則日益受重視的今天，一國反壟斷立法在保護本國利益、維護本國市場競爭秩序的同時，也就維護了國際經濟活動中的有序競爭。對我國來說，反對妨礙競爭的壟斷是完善我國市場經濟體制、應對全球經濟一體化挑戰(zhàn)的必要之舉。首先，產業(yè)結構調整是我國經濟體制改革的重要目標，其重要方向之一就是塑造競爭性的市場結構。通過反壟斷法在產業(yè)結構調整中推行競爭政策和制止反競爭行為，可以加快產業(yè)結構調整的進程，從而保護常態(tài)的競爭性市場結構。其次， 中國 加入世界貿易組織本身就意味著國內市場的擴大開放，意味著統(tǒng)一采納國際市場通行游戲規(guī)則，意味著必須存在國際慣例化的反壟斷規(guī)則。特別是，世貿組織

4、有關協(xié)定和文件中有許多競爭規(guī)則，必須在國內競爭政策和競爭法中得到體現和落實；同時，我國有關開放電信市場等行業(yè)的承諾都涉及到反壟斷，甚至主要是反壟斷 問題 ，有必要通過反壟斷立法兌現這類國際承諾。其三，反壟斷法也是維護我國國民經濟安全之所需。基于經濟發(fā)展水平的差異，外國企業(yè)特別是跨國公司往往具備較大的經濟規(guī)模、強勁的市場競爭力等優(yōu)勢，在失卻國內反壟斷法保護的情形之下，將無法遏制外來大公司憑借先天的優(yōu)勢市場力量實施反競爭的購并、濫用獨占地位等壟斷行為。而且，瓜分中國市場的國際卡特爾等反競爭行為也可能會愈演愈烈，沒有反壟斷法還無法有效地與國外反壟斷機構合作，遏制此類行為所帶來的巨大損害。 目前 ，對

5、反壟斷立法的國際協(xié)調迄今尚未型構出一個具有嚴格國際約束力的通行法律文件。因而，通過國內反壟斷立法明確其域外適用力，對維護國內市場的競爭秩序乃至全球的經貿秩序都是必要有加和利好顯見的。二目前，國內市場上的壟斷行為大致可分為經濟性壟斷和行政壟斷兩大類，細分還可分出行業(yè)壟斷第三種類型。經濟性壟斷在西方國家的表現較為常見，主要是指經營者在市場競爭中自發(fā)實施的壟斷行為。近年來引人注目的微軟公司案即是一個典型。目前，我國的經濟性壟斷主要表現為兩種形式：一是協(xié)議限制競爭行為。常見的主要是經營者以合同、協(xié)議、或協(xié)同行為等方式，操縱市場價格、劃分市場或者實施聯(lián)合抵制。二是以搭售或低價傾銷等方式濫用市場支配地位的

6、行為。這類經濟性壟斷的負面影響，已經開始在國民經濟生活中出現。行業(yè)壟斷可以理解為經濟行業(yè)主管部門運用其合法擁有的企業(yè)管理權等權力限制、阻礙其他行業(yè)部門或本行業(yè)其他經營主體從事同類市場經營活動，在限制競爭中實現壟斷。長期來，很大程度上因為行業(yè)壟斷的優(yōu)勢，造就了一批限制競爭的行業(yè)：銀行、證券、保險、電力、電信、煙草、石油等等。自1990年以來，各地工商行政管理機關至少已經查處了一萬多件壟斷行業(yè)強迫企業(yè)和消費者購買其商品和服務的限制競爭行為。諸如供電局強迫消費者購買其指定的電表，自來水公司強使消費者購買其指定的水表，液化氣公司強壓消費者購買其指定的灶具等等。可喜的是，我國已經開始對這些壟斷行業(yè)進行體

7、制改革，希望理順政府與壟斷性國企間的關系，引入新的企業(yè)在內的競爭者，打破行業(yè)壟斷既存的既得價格等反市場利益。行政壟斷或者叫行政性壟斷，可以理解為由政府及其所屬部門或其授權的組織濫用行政權力、濫施行政行為，從而排除、限制、妨礙企業(yè)間正常競爭的一種狀態(tài)和行為。行政壟斷實質上也是一種經濟壟斷，是以經濟為 內容 和目的的壟斷。它的特別之處主要在于：仰賴行政權力和行政行為的濫用來維系壟斷。前述行業(yè)壟斷可以認為是行政壟斷的一種表現形式。此外，行政性壟斷的表現形式還包括地區(qū)壟斷和其他利用行政權實施的壟斷。眼下，對我國發(fā)展市場經濟破壞最嚴重、阻礙最大的壟斷是行政壟斷。行政性壟斷由于行政權力的介入，使得它比經濟

8、性壟斷、行業(yè)壟斷對市場公平競爭的危害性更大，也更難遏止。不足為怪的是，無論在我國還是外國，無論在過去、現在還是將來，政府限制競爭的行為都是對競爭危害最甚的行為。這是古典經濟學派早已指出過的。行政性壟斷與經濟發(fā)展的程度無必然關聯(lián)，它輕易能使競爭對手失去競爭實力甚至形成沒有競爭對手的競爭強勢，這對市場有序競爭的破壞是根本性的。長期以來，不少壟斷性產業(yè)基本采取政企不分的國家壟斷體制，相應的政府主管機構既是行業(yè)的管理者又是經營者，壟斷利益和行政權力的二合一強化了壟斷勢力，型構出了典型的行政性壟斷。地方保護主義是我國行政壟斷的表現形式之一。近年來，見諸報端的典型案例日漸增多，態(tài)勢堪憂：如四川某地政府專門

9、發(fā)文要求該地農民購買價格高于外地化肥的該地農資公司經營的化肥。又如江西某市政府出臺傾斜性政策，規(guī)定當地企業(yè)只能在該市行政區(qū)域范圍內購買高價成品油。再如陜西某市為扶持本地企業(yè)，除要求轄區(qū)內企業(yè)只能銷售本地卷煙廠生產的卷煙外，對外地煙還以“走私”煙來嚴處。其他表現方式還有：以發(fā)布規(guī)定、通告等形式向外地商品收取各種名目的不合理費用；動輒設置許可證、準銷證等行政障礙來破壞自由競爭；行業(yè)主管部門動用行政權力強行對行業(yè)內企業(yè)實行拉郎配聯(lián)營；政府及其所屬部門強制本地企業(yè)聯(lián)合拒售、拒購外地產品等等。地方保護主義是我國社會主義市場經濟尚不完善的一種突出表現。地方保護這種狹隘地方利益膨脹的限制競爭惡行破壞了全國統(tǒng)

10、一市場的形成，直接有違世貿組織基本法律原則。市場是最公正的裁判者，有能力在企業(yè)個體利益與社會利益之間找到最為恰當的平衡點。而居于市場之外的行政權力以自身的好惡對其實施過多的干預即便是出于良好愿望往往也會適得其反。是故，行政壟斷應該而且必須納入反壟斷法的規(guī)制之中。道理很簡單，反壟斷法是制止具有反競爭后果的壟斷行為的法律，哪些行為應當納入反壟斷法的調整，不應以行為主體的區(qū)分來定奪，而要取決于行為的性質和實際后果。因此，在原則上，行政壟斷、經濟性壟斷、行業(yè)壟斷都要適用相同的法律規(guī)范。當前，世界上已有100多個國家制訂了反壟斷法，國際社會也越來越重視競爭政策和競爭立法，這是一種不逆的趨勢。當前，我國正

11、在積極融入全球經濟一體化和大力發(fā)展社會主義市場經濟，與大多數國家一樣，存在著反壟斷法的市場經濟土壤。隨著經濟全球化，競爭政策的國際協(xié)調已成迫切要求。盡管沒有明確界定，wto 的不少條款都包含著這一要求。以往一些形形色色的有礙公平競爭之本土措施如出口補貼、限制進口、歧視待遇等都已日漸為致力維護公平競爭和自由貿易的產業(yè)競爭政策之良性演進所替代，目的無非是要逐漸實現改善競爭環(huán)境、發(fā)揮企業(yè)正常功能的宗旨。具體地說，我國反壟斷立法既要大膽借鑒吸收國際通行規(guī)則，將濫用支配地位、壟斷協(xié)議、控制兼并等作為重要關注事項，又要結合國內的突出問題，把諸如行政壟斷等頑疾堅決納入其中，使公平競爭的社會主義市場經濟有序并

12、暢通地發(fā)展。三九屆全國人大四次會議于 2001年3月15日批準的中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要明確提出：“凡是對外資開放的領域，內資均可進入。依法保護各種所有制企業(yè)的合法權益。根據我國經濟和社會發(fā)展、結構調整的需要以及加入世界貿易組織的承諾，逐步降低關稅，有步驟地開放銀行、保險、電信、外貿、內貿、 旅游 等服務領域。適應加入世界貿易組織的要求，抓緊制定和完善相關涉外法律法規(guī)，提高涉外經濟工作依法行政的水平。”該綱要在很大程度上為我國反壟斷立法指明了制度建構的方向。在我國反壟斷立法的走向上，尚需立足國情同時大力借鑒國際主流立法并且為我所用。具體地說，壟斷除表現為實際控制市場的

13、壟斷狀態(tài)外，還大量表現在各類實質上限制競爭的壟斷行為。相應地，各國反壟斷法分別在結構與行為兩方面作出規(guī)制，其中，壟斷行為又是各國反壟斷法的共同規(guī)制對象。而壟斷狀態(tài)是否入法，在很大程度上，反映了一國反壟斷立法的國內需要，或嚴厲或溫和。比如，日本反壟斷法規(guī)定，壟斷狀態(tài)即為非法；歐盟國家的反壟斷法通常并不認為單純的壟斷狀態(tài)即為違法，而只有將這一優(yōu)勢地位濫用才構成違法；而美國對壟斷狀態(tài)的規(guī)制并無專門的法律依據，通常是由法院根據不同時期的經濟態(tài)勢予以認定，前后不盡一致。概括地說，全球反壟斷立法的主流走向，基本上介于嚴厲與溫和之間。這可以避免因嚴厲高壓而損及企業(yè)運作的高效率同時造就市場活動的過度競爭，另一

14、方面，也可避免因溫和放縱而失之反壟斷立法保護市場競爭的應有之義。細覽全球范圍對濫用壟斷地位行為的立法規(guī)制，大致可厘出兩種類型：一是僅禁止和制裁濫用壟斷地位的行為，不干預壟斷地位本身，即使該地位是以不正當方式獲取的。歐盟的反壟斷法是一典型。二是嚴厲禁止以不正當方式獲取或者維系壟斷地位的行為，甚至允許采取分拆壟斷 企業(yè) 等制裁措施以根除壟斷之根基。美國是這一立法例最典型的國家。世所皆知的1983年美國政府為迫使電話費下降而解散 at&t 公司壟斷案以及司法部起訴微軟公司壟斷案，就是被美國政府視為以不正當方式維持壟斷地位的行為而遭分拆或起訴。而就數量而言，絕大多數國家采用的是第一種類型的立法例。我國

15、的反壟斷立法可考慮采取大多數國家的通行立法例，即只禁止濫用壟斷地位的行為，而不禁止壟斷狀態(tài)本身。其可取之處在于，只要具有壟斷地位的企業(yè)不濫用其壟斷地位， 法律 就不主動去干預。迄今，對壟斷狀態(tài)作出立法規(guī)制并予以傾斜的國家并不多（如德、日），不少國家對之未作明確規(guī)定而由執(zhí)法機構在實踐中根據實際情況酌情掌握。換言之，當前反壟斷立法的主流是關注市場經營企業(yè)的行為及其后果甚于經營企業(yè)規(guī)模之大小，淡化壟斷狀態(tài)并不會削減反壟斷立法的成效。具體到加入wto之后我國反壟斷法的立法模式和制度設計，需要有如下的制度回應。第一，我國最急缺的是綜合性的反壟斷法，尤其在當今100多個國家紛紛出臺反壟斷法的利好形勢下，越

16、早融入這一潮流就越早受益。盡管反不正當競爭法、產品質量法、商標法、價格法、招標投標法、電信條例等國內法律法規(guī)都或多或少帶有反壟斷色彩的規(guī)則，但只是在一定程度上減削壟斷 影響 ，尚不足以有效遏制市場壟斷并產出整體預期效果。原理很簡單，壟斷行為和不正當競爭行為是明顯有別的。競爭法從大的體系上可分為反壟斷法和反不正當競爭法兩大塊。反不正當競爭立法主要針對微觀市場管理，側重維護微觀市場的公平競爭秩序；而反壟斷立法則主要涉及競爭行為對宏觀市場的負面影響，側重維護宏觀市場的自由、有序的競爭秩序。反壟斷法以競爭狀態(tài)的公平為基本價值取向，目的就是要抑制、減少乃至消除限制競爭行為，它與反不正當競爭法共同承擔著創(chuàng)

17、造公平的競爭環(huán)境、恢復被扭曲了的公平競爭機制的任務。這一二分的背后內涵了市場 經濟 活動中競爭法兩大體系宗旨、作用、調整方式乃至救濟方式的必要和有益的分野。就目的而言，反壟斷法是為了防止競爭不足，反不正當競爭則立足于制止、消除惡性競爭的影響。就作用而論，反壟斷法主要是維護宏觀利益和動態(tài)的交易安全，反不正當競爭法則著眼于靜態(tài)的財產權益和個體合法權益的保護。就調整方式來說，反壟斷法不同于反不正當競爭法主要針對具體行為而代之以鮮明的政策性特點。就救濟方式來論，反壟斷法重在事先的行政主導而反不正當競爭法則主要依賴事后的民事救濟手段。相比之下，壟斷與限制競爭之間的關系更為密切；并且，在實踐中，限制競爭行

18、為與壟斷行為常常相伴而生，難以完全分開。是故，各國業(yè)已出臺的有關反對壟斷保護公平交易的立法例大多采二分法，分立反壟斷法和反不正當競爭法。例如，發(fā)達國家?guī)缀醵疾捎梅至⒎ā．斎唬灿猩贁祰液偷貐^(qū)采二合一立法模式的，典型的是匈牙利和 臺灣 地區(qū)。其次，國內與反壟斷相關的法律規(guī)范從總體上明顯失之共同的基礎性、龍頭性規(guī)定，難以形成遏制壟斷行為的合力，也容易使執(zhí)法工作多頭并舉，不能產生預期的整體執(zhí)法效應。再次，總的說來，國內法律法規(guī)中帶有反壟斷色彩的規(guī)則操作性欠佳，有威力的規(guī)則甚缺。雖然，能夠援引國內法中的反壟斷規(guī)則，比如反不正當競爭法第6、7、15條針對反壟斷的規(guī)定和價格法第 14 條禁止卡特爾協(xié)議的

19、規(guī)定。但是，我國反壟斷法存在對行政性限制競爭行為的制裁乏缺。一方面，反不正當競爭法等立法對行政壟斷作出了禁止性規(guī)定，這是可圈可點的，但在缺乏一個權威的統(tǒng)一執(zhí)法機關之情形下，難以寄望能對行政壟斷起到多大糾偏作用。并且，執(zhí)法機關不盡統(tǒng)一，工商行政管理機關、物價管理機關以及其他綜合性經濟部門和行業(yè)主管部門等都是管理部門，多頭的執(zhí)法者使得權利享有者往往從部門利益出發(fā)，在追究執(zhí)法責任時難免扯皮，莫衷一是。第二，立法要設置專門負責機構并賦予其充分職權。綜觀國外立法例，在設立專門機構負責執(zhí)行反壟斷法事項上是比較一致的，但在具體的體制設計上卻無固定模式。相應地，我國立法上如何設置反壟斷執(zhí)法機構及其職責也需要根

20、據具體情況來設定，但在設立專職機構和予以立法突出上是不容置疑的。理由在于，反壟斷法作為經濟憲法有別于民商法的重要之處就體現在這一執(zhí)法機構設置之上。民商法通常只要規(guī)定實體權利義務和相應責任并在違法情形出現時予以民事救濟即可，無須規(guī)定專門執(zhí)法機構。而反壟斷法體現的是國家對市場經濟的積極干預，除依靠當事人的自覺遵守和民事救濟，必須要有專門機構專行執(zhí)法以補民事救濟之不濟。在機構設置數量的國外立法例上，有單一機構和復數機構之別。兩種體制設置各有所長。相對來說，單一的反壟斷執(zhí)法機構使執(zhí)法權集中，運作簡便，效率也高。特別是，與反不正當競爭法相比，反壟斷法更注重維護宏觀的經濟秩序和防止市場競爭之不足，偏重于事

21、前管制，具有政策性和行政主導性特點，因此，統(tǒng)一的專門行政執(zhí)法機關更易見成效。因此，反壟斷法專門機構如要設立，就需具有相當的地位與權威，并盡可能集中于單一主體。在專門機構的性質與隸屬關系上，現有的立法例也不盡一致。一些國家的反壟斷執(zhí)法機構具有準司法性，如美國的聯(lián)邦貿易委員會、日本的公正交易委員會除享有一般行政權外，還享有準司法權和準立法權，并且裁決案件的程序也基本相同于法院部門。而大多數歐洲國家則采用純行政機關作為反壟斷負責機構。典型的是分別隸屬所屬國商業(yè)部長和經濟部長的英國的公平貿易辦公室和德國卡特爾局。結合我國的實際情況，我國的立法制度設計適宜采取歐陸純行政機關模式，但應相應提升專門機構的位階，不宜層層分設。雖然，各國立法例在反壟斷執(zhí)法機構的設置上，并不一致，但是，在反壟斷執(zhí)法機構的獨立自主、位高權重、人員專家化等要項上，則形成制度上的趨同回應。從各國反壟斷執(zhí)法機構擁有的權力來看，常見的有調查、檢查、審批、處罰、作出裁決及制定規(guī)章等權力。值得我國立法借鑒的是，在設置反壟斷執(zhí)法機構時，必須賦予其相當的權力，擇其要略論如下。一是調查檢查權。反壟斷執(zhí)法機構對市場競爭行為進行調查了解和檢查監(jiān)督，是行使其職權首先需要擁有的權力。二是審批權即對企業(yè)間兼并、控股