1、 FIDIC合同與ICE合同 除FIDIC合同外，現(xiàn)在世界上使用范圍較廣的還有ICE合同條件(以下稱ICE合同)。ICE是英國土木工程師協(xié)會(huì)TheInstitutionofCivilEngineers的英文縮寫。ICE合同實(shí)際上是FIDIC合同的鼻祖，F(xiàn)IDIC合同是從ICE合同演變而來。其實(shí)香港土建工程就是采用了ICE合同的變形，或者可以說是ICE合同的本地化。 從歷史上看，F(xiàn)IDIC合同與ICE合同之間的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：FIDIC合同第一版是在1957年成型，1969年出第二版，1977年出第三版，1988年出第四版；ICE合同是1945年出第一版，1955年形成第四版，1973年出現(xiàn)為

2、大眾普遍接受的第五版ICE合同文本。而FIDIC合同的第三版就是以此為參考范本，臻至完善。可見，F(xiàn)IDIC合同的歷史是踩著ICE合同的腳印走出來的。因此，F(xiàn)IDIC和ICE所制定的通用標(biāo)準(zhǔn)合同條件格式在國際上均得到了廣泛應(yīng)用和普遍認(rèn)可。 要想在國際市場做工程承包，包括在國內(nèi)承包世界銀行、亞洲銀行等外資貸款的工程項(xiàng)目，必須對(duì)FIDIC和ICE這兩種合同條件都有了解。FIDIC合同內(nèi)容很多，不可能全都背住，但若想運(yùn)用自如，就應(yīng)該盡量把其中的關(guān)鍵性條款記下來。尤其對(duì)于合同的總體內(nèi)容、有關(guān)的主要概念、條款的相互關(guān)系以及怎樣實(shí)際操作和運(yùn)用等，必須做到融會(huì)貫通，絕不能知半解。因?yàn)檫@些內(nèi)容在項(xiàng)目實(shí)施過程中，

3、幾乎天天都要用到。FIDIC合同中的多數(shù)條款往往都會(huì)涉及到許多領(lǐng)域的知識(shí)，因此在解決問題時(shí)一定要對(duì)各個(gè)條款綜合考慮。1 / 9在國際工程承包項(xiàng)目的標(biāo)書里，“業(yè)主”的英文表達(dá)方式通常有三種：Employer，Client或Owner，另外還有一個(gè)很少見的用詞叫Promoter。ICE合同及FIDIC合同里采用的都是Employer一詞。盡管ICE合同與FIDIC合同的許多條款號(hào)相近或雷同，但兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別：ICE合同是親業(yè)主的，英文稱之為proEmployer，它側(cè)重于維護(hù)甲方業(yè)主的利益。FIDIC合同是親承包商的，英文稱之為proContractor，它維護(hù)乙方承包商的利益更多些。例如，

4、FIDIC合同比ICE合同多列出其特有的第69款，這項(xiàng)條款給承包商提供了一個(gè)很好的選擇，其中，第69.1(a)款對(duì)業(yè)主不遵照第60款及時(shí)支付工程驗(yàn)工計(jì)價(jià)款的行為有相當(dāng)嚴(yán)格的法律制約力。FIDIC合同第12款在很大程度上又把“不可預(yù)見的”“實(shí)際障礙”擴(kuò)大到可能包括惡劣天氣(1nclement Weather)的范圍，并且第11款中也有類似的說法。最有實(shí)際意義的是FIDIC合同第20.2款和第20.4(h)款中明確規(guī)定，業(yè)主要賠償承包商因受“自然力”而蒙受的損失。同樣，在處理與之相關(guān)的第655款所列特殊風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，業(yè)主還要對(duì)項(xiàng)目所在國以外發(fā)生的連帶風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。另外，F(xiàn)IDIC合同在第523款中，

5、對(duì)工程變更令限定了土10(1977年版)或土15(1988年版)的幅度，當(dāng)然給出這種限制對(duì)業(yè)主和承包商都是既有利也有弊。 司馬遷在貨殖列傳中說：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。說明自古以來，人對(duì)利益的依附性，利益對(duì)人的束縛性。在商業(yè)經(jīng)營中，君子不言利絕不可能，在國際工程承包的交往和具體操作上，業(yè)主與承包商不講經(jīng)濟(jì)關(guān)系也不現(xiàn)實(shí)。簽約雙方以自身利益為出發(fā)點(diǎn)，爭取維護(hù)應(yīng)有的正當(dāng)權(quán)益，這是可以理解的，正所謂：“君子愛財(cái)，取之有道”。經(jīng)常還會(huì)遇到這種情況：承包商總是盡量向業(yè)主推薦使用FIDIC合同成交，而作為業(yè)主或承包商在向外分包工程時(shí)，則極力主張采用ICE合同。“從業(yè)主處多拿錢，向分包商少

6、付錢”。這是總承包商的工作宗旨，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商會(huì)在合情、合理、合法的條件下努力做到這一點(diǎn)。作為承包商，要善于維護(hù)自己的利益，對(duì)業(yè)主爭取使用FIDIC合同，而對(duì)分布商卻要盡量采用ICE合同模式或ICE的分包合同，并不主動(dòng)推薦FIDIC版本的分包合同(英文正式名稱為FIDIC Conditions Of Subcontract for Works Of Civil Engineering Construction 1994)，這是值得注意的。國際工程承包市場是典型的買方市場，買方市場就是一切以維護(hù)出資人或付款人的利益為最終目的。 英聯(lián)邦的法律屬英國普通法體系，目前這些國家和地區(qū)的工程承包都是采

7、用ICE合同，或在此基礎(chǔ)上做些變通。由于FIDIC合同源于ICE合同，所以受英國法律體系的影響較大。它與ICE合同都屬于普通法(Common Law)體系，即判例法，英文為Case Law。判例法屬于由案例匯成的不成文法，英、美及英聯(lián)邦國家現(xiàn)行的都是判例法，因此這些國家對(duì)生效的典型判例非常重視。 而中國法律屬于大陸法(Continental Law)體系，即成文法。此法并非以案例為依據(jù)，而是按立法執(zhí)行，即凡事都要有明確的書面規(guī)定和條文，強(qiáng)調(diào)照章辦事，下面還分有民法、刑法和商法等。葡萄牙、意大利、荷蘭等國以及整拉丁美洲均使用大陸法，使用大陸法國家的承包商在熟悉FIDIC合同的運(yùn)作方式及法律基礎(chǔ)(

8、Jurisdictions)時(shí)，都需要一段適應(yīng)過程。普通法以遵循先例為原則，有些類似人們講的前車之鑒，強(qiáng)調(diào)以前的案例，有了它后邊的案子就如法炮制。其特點(diǎn)是沒有條文規(guī)定，并且商法完善。 以抵押貸款的拖欠為例，若借款人到時(shí)還不了錢，而過去也有過用抵押物還債的先例，就可以判定貸款人沒收借款人的抵押物作為償還。但是，由此可能導(dǎo)致不公現(xiàn)象，于是又引出平衡法(RulesofEquity)。例如，借款人用一棟50萬元的房子作為抵押物，向銀行借款20萬元，為期一年。當(dāng)初借錢時(shí)借款人有把握按時(shí)還錢，因此也沒過多地考慮房子的市值問題。然而一年后發(fā)生意外，借款人確實(shí)無力償還銀行貸款，銀行這時(shí)就把房子沒收了。但借款人

9、認(rèn)為自己吃了虧，用整棟房子去抵帳欠公平。因?yàn)榧幢阒Ц?萬元的年息，銀行至少還應(yīng)再退還他27萬元才算合理，為此他付諸法律行動(dòng)。最終法院判決把房子拍賣，賣得的40萬元現(xiàn)金還給銀行23萬元，剩余17萬元?dú)w借款人。這就形成了平衡法，而且該案例就法定的成為下次用普通法判案的先例依據(jù)。 因?yàn)镕IDIC合同和ICE合同都屬于普通法體系，所以過去發(fā)生過的案例對(duì)考慮問題相當(dāng)重要，可以說這些案例本身的集合就是法律，尤其是當(dāng)發(fā)生爭執(zhí)或仲裁時(shí)，只要以前有一個(gè)類似的案例，那么勝訴的把握就較弋。當(dāng)然，在普通法的條件下，每一個(gè)案件的情況都不盡相同，所以上次的解釋i這次可能又略有變化。而且，由于各人對(duì)條文字眼的理解存有差異，

10、其他人亦會(huì)就同一案例的字眼做出其他解釋。對(duì)此承包商必須要有充分的認(rèn)識(shí)。 另外，由于FIDIC合同是國際合同，因此其適用法律(ApplicableLaw)也不容忽視，這在FIDIC合同第51(b)款的特殊條件里有明確規(guī)定。 第51款語言和法律 b，法律為在(填入國家名稱，通常為項(xiàng)目實(shí)施所在國)生效的法律。當(dāng)矛盾激化到付諸仲裁時(shí)，合同所依據(jù)的適用法律就顯得格外重要了。例如，許多業(yè)主把一些本應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)在合同里轉(zhuǎn)嫁給了承包商，同時(shí)又規(guī)定項(xiàng)目所在國的法律對(duì)解釋合同有優(yōu)先權(quán)。而在大陸法體系的國家，既便根據(jù)FIDIC合同第69款，承包商有充分理由及有效權(quán)利與業(yè)主終止合同關(guān)系，但當(dāng)?shù)胤ㄔ嚎赡芤曤p方合同

11、為政府托管合同，因而這種終止必須要先獲其批準(zhǔn)才能生效。此時(shí)適用法律的重要性就上升到與FIDIC合同并駕齊驅(qū)的地位，甚至還要高。 ICE合同的適用法律是普通法，盡管FIDIC合同原則上承襲了普通法作為其主體法律框架，但因?yàn)樗菄H性的合同，故對(duì)具體項(xiàng)目FIDIC合同要在特殊條款中注明：適用法律也許是項(xiàng)目所在國的法律；也許是編制標(biāo)書的咨詢工程師所在國的法律；如果是出口信貸項(xiàng)目，還可能是供貨商所在國的法律。 從理論上講，簽約雙方都有權(quán)選定項(xiàng)目合同的適用法律。但是，在國際工程承包中，由于業(yè)主處于買方地位，常見的是業(yè)主所在國的法律為最，終的適用法律，因而就出現(xiàn)了國家大法可以“覆蓋”合同法規(guī)的情況、這也可

12、能是影響項(xiàng)目結(jié)局的關(guān)鍵。不過，這樣有時(shí)就會(huì)出現(xiàn)項(xiàng)目適用法律與FIDIC合同的普通法框架相矛盾的情況，甚至可能出現(xiàn)法律真空，簽約時(shí)對(duì)此應(yīng)該特別小心，并要注意咨詢當(dāng)?shù)芈蓭煟犎∷麄兊姆梢庖姟＠纾籉IDIC合同第47款中所談的“延期賠償費(fèi)”(LiquidatedDamages)就是延用了源于普通法體系下的ICE合同里的法律術(shù)語，專門處理承包商不能按合同規(guī)定如期完工的情況。 第47款延期賠償費(fèi)1 如果承包商沒能按第48款規(guī)定的工程竣工期限完成整個(gè)工程，或未能在第43款規(guī)定的相應(yīng)時(shí)間內(nèi)完成任何區(qū)段(如果有區(qū)段)，則承包商應(yīng)向業(yè)主支付標(biāo)書附件中寫明的相應(yīng)金額(此金額是承包商為選種過失應(yīng)支付的唯下款項(xiàng))

13、作為該項(xiàng)違約的損；害賠償費(fèi)，而不是作為自相應(yīng)的竣工期限起，至整個(gè)工程或相應(yīng)區(qū)段的移交證書之日止之間的每日或不足一日的罰款，但上述延期賠償費(fèi)應(yīng)限制在投標(biāo)附件中注明的適當(dāng)?shù)南揞~內(nèi)。在不排斥采用其他賠償方法的前提下，業(yè)主可從應(yīng)支付或?qū)⒅Ц督o承包商的任何款項(xiàng)中扣除該項(xiàng)延期賠償費(fèi)。此延期賠償費(fèi)的支付或扣除不應(yīng)解除承包商對(duì)完成該項(xiàng)工程的義務(wù)或合同規(guī)定的承包商的任何其他義務(wù)和責(zé)任。 不過，這種費(fèi)用并不帶有懲罰性，只是一種延期損害賠償，其本質(zhì)是用金錢賠償因一方違約而給另一方造成的損失。其他法律體系里可能沒有LiquidatedDamages的等同詞，所以中文里有時(shí)就把它譯為“罰款”，但Liquidated D

14、amages的英文字面意思又與Penalties或Fines不一樣，這樣就導(dǎo)致不懂英文的人在概念理解上產(chǎn)生誤差。FIDIC合同第26款更強(qiáng)化了承包商必須守法經(jīng)營的概念，規(guī)定承包商不單要遵守項(xiàng)目所在國生效的法律，還要遵守項(xiàng)目可能延伸到的任何地區(qū)的法律，這種要求就絕不能僅限于合同第51(b)款規(guī)定的適用法律范圍了。當(dāng)項(xiàng)目出現(xiàn)分包或供貨在多個(gè)國家進(jìn)行的情況時(shí)，承包商對(duì)這些國家的相關(guān)法律、法規(guī)也都必須嚴(yán)格執(zhí)行。 第26款遵守法令、規(guī)章 承包商應(yīng)在一切方面，包括發(fā)出所有通知和繳納所有費(fèi)用，均應(yīng)遵守下列規(guī)定： a 與該工程的施工、竣工以及修補(bǔ)其任何缺陷有關(guān)的任何國家的或州的法規(guī)、法令或其他法令，或任何規(guī)章，或任何地方或其他正式合法當(dāng)局的實(shí)施細(xì)則：以及b 其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利受到或可能受到該工程以任何方式影響的公共團(tuán)體和公司的規(guī)章制度。 承包商應(yīng)保證業(yè)主免予承擔(dān)由于違反任何上述規(guī)定而承擔(dān)的任何罰款和責(zé)任。但業(yè)主應(yīng)負(fù)責(zé)獲得工程開工所需的任何規(guī)劃、區(qū)域劃分或其他類似的批準(zhǔn)，并應(yīng)根據(jù)第223款的規(guī)定對(duì)承包商給予保障。原則上講，F(xiàn)IDIC合同是其第51(b)款中規(guī)定的適用法律的子集，因此，承包商在履行合同規(guī)定義務(wù)的同時(shí)，還要受制于該條款的適用法律，而這種制約可以超出合同本