1、張明楷刑法觀點(diǎn)5959條司法考試法學(xué)張明楷刑法觀點(diǎn)5959條1 1、雖然習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但 它依然是人們?cè)诮忉尫缸飿?gòu)成要件和判斷違法 性、有責(zé)性時(shí)，必須考慮的因素。另外，當(dāng)存在 有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時(shí)，可能 以行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性為由，排除犯 罪的成立。2 2、向公司、企業(yè)或者其它單位的工作人 員（非國(guó)家工作人員）介紹賄賂的行為，沒(méi)有被 刑法規(guī)定為犯罪，因此，對(duì)這種行為只能以無(wú)罪 論處。資料僅供參考3 3、還有一些疑似特殊身份但并不是真正 的特殊身份的情形。例如，刑法第140140條的生產(chǎn) 者、銷售者、第159159條的公司發(fā)起人、股東等。 因?yàn)?/p>

2、，任何人都能夠直接從事生產(chǎn)、銷售活動(dòng)， 因而都能夠成為第140140條的生產(chǎn)者、銷售者。在 此意義上，任何人都能夠成為生產(chǎn)、銷售偽劣商 品罪的行為主體，并無(wú)特殊之處。但其它特殊身 份并非如此。以貪污罪為例，并不是任何人都能 夠成為依法從事公務(wù)、管理或者經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)， 因而并非任何人都能夠成為貪污罪的主體。另外, 強(qiáng)奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯， 因?yàn)閶D女也能夠成為強(qiáng)奸罪的正犯（共同正犯與 間接正犯）4 4、單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單 位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員實(shí)施的。因 此，單位內(nèi)部成員未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意 或者認(rèn)可而實(shí)施犯罪的，或者單位內(nèi)部成員實(shí)施 與其職務(wù)活動(dòng)無(wú)

3、關(guān)的犯罪行為的，都不屬于單位 犯罪。資料僅供參考5 5、過(guò)失犯罪應(yīng)當(dāng)與過(guò)失違法行為一樣， 成為作為義務(wù)的根據(jù)。既然刑法理論肯定過(guò)失違 法行為能夠成為作為義務(wù)的根據(jù)，那么，就沒(méi)有 理由否認(rèn)過(guò)失犯罪能夠成為作為義務(wù)的發(fā)生根 據(jù)。例如，甲的過(guò)失行為造成了乙輕傷，同時(shí)產(chǎn) 生了生命危險(xiǎn)時(shí)，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，甲的過(guò)失 行為造成乙重傷，同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)，甲故意 不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為不作為的 故意殺人罪。6 6、在自然意義的行為已經(jīng)結(jié)束，但法益 存在緊迫危險(xiǎn)的場(chǎng)合，也有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。例 如，對(duì)于已經(jīng)安置了定時(shí)炸彈的人，能夠經(jīng)過(guò)防 衛(wèi)行為迫使其說(shuō)出炸彈

4、的位置或者解除炸彈裝 置。7 7、刑法第2020條第3 3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi) 不存在防衛(wèi)限度與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。資料僅供參考8 8、同一被害對(duì)象才有犯意轉(zhuǎn)化問(wèn)題，如 果針對(duì)另一不同對(duì)象，則只能是另起犯意。例如, 甲以傷害故意舉刀砍乙，此時(shí)恰好仇人丙出現(xiàn)在 現(xiàn)場(chǎng)，甲轉(zhuǎn)而將丙殺死。甲的行為針對(duì)不同對(duì)象， 應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。甲為了搶劫普通財(cái)物，而對(duì)乙使用暴力， 在強(qiáng)取財(cái)物時(shí)，發(fā)現(xiàn)乙的提包內(nèi)不但有財(cái)物還有 qz,qz,就使用暴力僅奪取了 qzqz。甲的行為成立搶劫 罪中止和搶劫qzqz罪既遂（并罰）。9 9、甲、乙二人站在山頂，見(jiàn)山下有一老 人，甲對(duì)乙說(shuō)：“你說(shuō)將這塊石頭推下去能否砸 著那老頭？”乙說(shuō)：“能有那么巧？”于是二人合 力將一塊石頭滾下山，結(jié)果將老人砸死。甲、乙 二人是間接故意。在對(duì)結(jié)果的態(tài)度上，直接故意投了贊成票, 過(guò)失投了反對(duì)票，而間接故意投了棄權(quán)票。在間 接故意的場(chǎng)合，行為人或者對(duì)結(jié)果的發(fā)生與否漠 資料僅供參考不關(guān)心，或者內(nèi)心決定結(jié)果發(fā)生與否由決意實(shí)施 的客觀行為