1、卷宗移送制度改革之反思【摘要】 1996 年刑事訴訟法對卷宗移送制度的改革， 是在未充分考慮刑事訴訟制度之基本原理的情況下， 進行的一次失敗 的嘗試。不僅改革的預期效果未能實現， 而且還帶來很多在改革之初 始料不及的嚴重后果。但是，從理論研究角度看，此次改革又具有重 要的學術價值，它對于我國刑事訴訟法學研究以及今后的立法改革都 提供了許多重要啟示?！娟P鍵詞】訴訟模式；卷宗移送；起訴審查；系統化【正文】卷宗移送制度改革被認為是 1996 年刑事訴訟法修改的一個重大成 果。即通過新法第 150條之設立， 改當初的全案移送為僅僅移送起訴 書、證據目錄、證人名單、主要證據復印件或者照片。 新法甫一出臺

2、， 理論界和實務界均是一片褒獎之辭， 普遍的看法是將這一改革視為加 強庭審對抗性和實質性的重大舉措。 但十余年之后再回過頭來反思這 一改革，筆者認為，其中需要進一步探討的問題頗多。一、制度邏輯之前提1996 年修法對卷宗移送制度進行改革的時候，理論界幾乎眾口 一詞地認為， 全案移送制度的一個重大積弊是， 法官通過預先查閱檢 察官移送而來的卷宗材料， 了解控訴方的證據之后， 便會根據控方意 見和證據產生被告人有罪的預斷， 并傾向于追訴， 從而對法官本應具 有的中立性造成極為消極的影響 1（P 223）。這一論斷初看起來， 似乎可以言之成理， 特別是當我們考察過英美法系的刑事訴訟程序之 后，它簡直

3、就是一個不容質疑的真理。但是，如果我們把視野放得再 開闊一些就不難發現，真理并非絕對，在卷宗移送的制度安排上，也 并非存在惟一普適的方案。 所謂 “起訴狀一本主義 ”在當事人主義訴訟 之下，是一種合理的做法； 而全案移送則是職權主義訴訟模式的一個 合乎邏輯的選擇。 在環環相扣的訴訟程序中， 某一片段是由整體的制 度邏輯決定的，倘若只抓一點不及其余，很容易導致整套制度的 “人 格分裂”。法庭審判程序專為查明案件事實量身定做。 對于各國形形色色的 審判程序來說， 查明真實始終是一個共同的首要目的。 在這個問題上 各國出現差異， 原因并不在于價值目標上的分歧， 而在于對實現真實 之具體方法上的不同認

4、識。 誠然，大陸法系的 法律 家們歷來將查明 實體真實作為刑事訴訟的最終目的之一， 但美國最高法院同樣也將發 現真相描述為刑事司法系統的 “基礎性目標 ”。1 二者之所以在程序設 置上存在顯著差別， 是因為他們對于什么是實現這一目的的最有效方 法認識不一致。 在大陸法系國家， 法院主動依職權對所有對判決有重 要性之事實或證據加以調查，被認為是調查真相的一個必備條件 2 (P. 114115)。而英美法系傳統上則認為， 發現真實的最佳途徑 就是讓各方當事人挖掘有利于己方的事實； 它們會將所有事實公諸于 眾兩個各懷心腹的搜查者從相反的兩個方向出發，要比從中間一 點出發的公正的搜查更不容易出現遺漏。

5、 ”3( P. 5)臺灣 學者林鈺雄將上述兩種審判模式背后的訴訟理念分別概括為研討辯論觀”與訴訟競賽觀” 4(P. 249)。即以交叉詢問為典 型特征的對抗式訴訟模式仿佛一場辯論比賽， 而職權主義訴訟則更似 大學里的研討課程。 辯論賽的目標在于貫徹自己的主張， 駁倒對方論 點，是一種兩造對抗的關系。因此，它必然要求裁判者保持被動的姿 態，而且法官僅僅負責辯論過程中一些程序性爭議的裁判， 最終的實 體勝負則交給同樣處于被動地位的陪審團決定。 在這樣一種辯論賽式 的訴訟程序開始之前，法官查閱控方卷宗既無必要，也不應該。說他 不必要，是因為法官并不參與到實體決定的形成過程中去， 不需要考 慮在庭審過

6、程中， 如何運用現有證據一步步證明案件事實， 這是律師 要考慮的問題。說他不應該，是因為在辯論比賽中，裁判者預先與任 何一方的單方面接觸在程序上都是不公正的。而在職權主義訴訟的 “研討辯論觀 ”看來，法庭審判是在法官主持 之下，對案件事實真相進行研討的過程。 盡管研討過程中也少不了辯 論，但是這種辯論不似對抗式法庭辯論那樣有著嚴格且固定的程序， 只要能讓參與研討的各方充分發表自己的意見即可。 在職權主義審判 模式中， 事實認定由職業法官負責， 而且法官不僅要對事實認定作出 最終結論，同時還要在判決中對得出該結論的理由予以充分論證， 這 一責任是對抗式訴訟中的陪審團所無須承擔的。 責任增強必然導

7、致權 力加大，因此，職權主義訴訟中的法官也同時享有法庭審判的主導權， 這種主導權不僅包括對抗式訴訟中法官維持庭審秩序的權力， 更為重 要的是決定證據調查之進程的權力 (而這一權力在對抗式訴訟中則掌 握在當事人的手中。 ）在這種權力格局之下，庭前的全案移送制度就 有了其必要性。 因為，法官所承擔的論證判決理由以及主導庭審進程 等重大責任的完成， 在相當程度上不得不依賴于庭前閱卷。 仿佛教授 在主持研討課程之前， 應當充分備課一樣， 法官在庭審之前也需要通 過卷宗對案件情況獲得相當程度的了解。那么，法官庭前閱卷究竟是否會形成先入為主之偏見， 從而影響 審判公正呢？這種可能性不能說沒有， 但是在職權

8、主義訴訟中， 其危 害不像在對抗式審判模式之下來得那么具有毀滅性。 因為在當事人主 導的對抗式訴訟中， 控辯雙方辯論機會的平等是審判公正的基石， 而 庭前閱卷恰恰直接摧毀了這一基石。 相反，職權主義訴訟并不以雙方 平等辯論為最主要考量因素， 而是以法官的澄清義務 1為原則，由法 官主導法庭調查程序。 與此相適應， 法律還設有多種機制防止法官職 權行使流于恣意。 比如，賦予控辯雙方的證據調查申請權以制衡法官 職權；要求法官于判決書內詳細論證其自由心證的過程； 通過設立事 實審的上訴審查機制對法官的事實認定予以制約等等。 諸如此類的種 種措施，使職權主義訴訟得以一直維持其法官職權調查的基本特征，

9、其他制度可以說均是直接或間接地圍繞這一基本特征而設。 在這樣一 套制度邏輯之下， 所謂全案移送制度的弊端基本上是不存在的， 即使 有，也已經被抵消了。相對于刑法而言，刑事訴訟法的體系性特征至為明顯。 “對一個 刑事案件， 刑法只不過適用其中有關幾個條文而已， 絕不至于有適用 刑法典之全部或大部分條文之情形發生； 然而，刑事訴訟法即使對一 個刑事案件，雖不至于動用全部條文，但仍難免動用大部分條文。而 且動用之方式系連續性、 有機性，而非個別性、 無機性。 ”5（ P2） 程序的各個具體環節之間盤根錯節， 最終往往形成一套特征鮮明且力 量強大的制度邏輯， 其中任何一個環節的設立與變動都不得不考慮該

10、 制度邏輯的因素。而 1996 年卷宗移送制度改革僅僅將目光集中于一 點，實為斷章取義之舉，不僅未實現改革的目的，還使得新舊制度之 間矛盾叢生。比如，在現行審判模式之下， 法官依然負有主導庭審進程的職責。 以往，法官可以通過庭前閱卷安排庭審中證據調查的具體進程。 我國 相關司法解釋歷來要求法官審理比較復雜的案件之前， 要先擬訂法庭 審理提綱。即使在卷宗移送制度改革之后，這一規定仍然存在。 （見 最高法院關于執行&It;中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的 解釋第 120條）但是僅憑檢察院根據刑事訴訟法 150 條移送過來的 部分材料，是否能夠擬訂出有效的審理提綱，是值得懷疑的?？傊?，當初

11、改革的初衷是避免法官先入為主、 庭審流于形式的弊 端，但是由于未通盤考慮我國刑事訴訟程序之整體制度邏輯問題， 而 將改革中心置于卷宗移送環節， 可以說是既錯診了病因， 又開錯了藥 方。二、改革之實效眾所周知，我國現行卷宗移送制度并非真正意義上的 “起訴狀一本主義 ”，因為法律要求檢察院在提交起訴書的同時，還要移交 “證據 目錄、證人名單、主要證據的復印件、照片 ”。因此，學界通常將此 種制度稱為 “部分移送 ”。主流看法認為： “立法的這種選擇是符合我 國國情的。一方面，為了避免 先定后審 ，防止庭審走過場，保證程 序的公正性， 法律不再要求提起公訴時移送全部的卷證材料； 另一方 面，考慮到目

12、前我國法官的整體素質、 業務水平以及訴訟效率的問題， 法律又不禁止法官庭前對主要證據的接觸。 ”6（ P 167）上述主流 觀點背后的邏輯似乎是，檢察院在庭前向法院移送證據數量的多寡， 與法院產生預斷的可能性呈正比例關系，因此，盡管鑒于當前國情， 法律沒有建立徹底的 “起訴狀一本主義 ”，但與以往的全案移送相比， 這種“部分移送 ”的做法已經大大降低了法官先定后審的可能性。 但筆 者以為實際情況未必如此。須知，刑事訴訟法第 150 條所稱的“主要證據”無論怎樣 “主要”， 相對于全案證據而言， 亦無非是一些一鱗半爪的片段。 而且盡管六部 委規定（最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部、 國家

13、安全部、 司法部、 全國人大常委會法制工作委員會 關于刑事訴訟法實施中若 干問題的規定）第 36 條對“主要證據 ”的范圍做了原則性界定， 3 但同時又指出 “人民檢察院針對具體案件移送起訴時， 主要證據 由人 民檢察院根據以上規定確定。 ”不難想見，這些由檢察院選定的 “主要 證據”，必然是對控方指控最為有利的證據。試想，法官在庭前僅僅 接觸這些不完整的 “主要證據 ”，豈不是要比查閱全部案卷材料之后更 容易產生預斷？難道所謂 “主要證據 ”其實不正是控方一面之詞中的一面之詞嗎？可見，即使不考慮我在前文所講的基本制度邏輯問題， 單純從實 效性角度言， 由全案移送到目前部分移送之改革， 似乎不

14、僅無法實現 預定的改革目的， 反而離這個目的漸行漸遠。 揆諸各主要國家刑事訴 訟程序不難發現， 我國的部分移送制度實為一個不折不扣的異類。 這 種試圖在起訴狀一本主義與全案移送之間尋求中庸之道的結果， 非但 無法兼采二者之長，反倒有可能將二者弊端集于一身。為了進一步說明這一問題， 有必要對兩種不同的檢察官制度作一 簡單比較。在對抗式訴訟中，避免法庭受到任何一方當事人 “一面之 詞”的影響，是審判程序設置的一個重要考量因素，但這恰恰又是以 法律預先設置出了兩種針鋒相對的 “一面之詞 ”為前提的。詳言之，在 對抗式訴訟中，控辯雙方的主張歷來被視為關于案件事實的兩個完全 對立的版本，法庭審判即是讓這

15、兩個版本在中立且被動的裁判者面前 展開一場公平競爭。 這種 “對立兩極之間的平等對抗 ”是對抗式訴訟程 序的基本原理。 4在此訴訟模式之下， 被告人自不待言， 即便檢察官 也與民事訴訟原告人無根本性差異 檢察官即使持有對被告人有 利的證據， 原則上也并非必須告知被告人， 更無須于審判中提出該證 據7 (P. 488)。不難看出，對抗制訴訟中的檢察官提交到法庭的是 一種不折不扣的一面之詞。所謂起訴狀一本主義之必要性即在于此。但在職權主義訴訟中， 檢察官并非僅僅是與被告人對立的一方訴 訟當事人，除此之外，還負有其他重要職責。蓋歐陸各國創設檢察官 制度的初衷即是要 “以一受嚴格法律訓練及法律拘束之公

16、正客觀的官 署，控制警察活動的合法性， 擺脫警察國家的夢魘 ”；并且使檢察官 “作 為法律的守護人， 使客觀的法意旨貫通整個刑事訴訟程序， 而所謂的 客觀法意旨，除了追訴犯罪之外，更重要的是保障民權。 ”(8P102) 因此，歐陸職權主義訴訟中的檢察官在承擔控訴職能的同時， 還肩負 客觀性義務。所謂客觀性義務， 即檢察官應當本于職權對有利及不利 被告人的事項一律加以注意8 (p. 158)。我國刑事訴訟法第43條 規定全面收集證據原則即淵源于此。 在此種訴訟結構中， 對立兩極的 前提預設是不存在的。 檢察官絕非單純執行控訴職能， 法律要求其依 據法律規定， 秉承一種客觀的姿態行使職權。 這種客

17、觀性義務盡管從 實證角度講，并不足以完全排除檢察官從追訴立場出發而可能產生的 偏見，但是與英美法系檢察官僅僅提供一面之詞的情況相比， 畢竟大 相徑庭。因此， 職權主義訴訟制度對于法官在庭前接觸控方卷宗，并 未作出如起訴狀一本主義那般激烈的反應， 相反，全案移送成為職權 主義訴訟的傳統。我國刑事訴訟程序以職權主義為根基， 其中，檢察機關應當擔負 的法定性義務、客觀性義務較諸大陸法系國家的同行尤甚，因此，單 從制度基本原理的層面看， 卷宗移送制度改革似有無病呻吟之嫌。 當 然，紙面上的法律與實踐中的法律畢竟是兩回事， 幾乎在任何一國職 權主義訴訟程序中， 檢察官履行其客觀性義務都未能達到盡善盡美的

18、 程度，其原因大都在于其從控訴職能出發所產生的偏見。 但正確的解 決之道， 并非不顧現實地轉向起訴狀一本主義， 而是應當在現行制度 框架之內，將上述弊端減至最小。三、改革之附帶性后果美國學者達馬斯卡在討論程序法的移植問題時指出， 在制度移植 的過程中如果忽略了各項制度之間的聯系， 將很可能造成某些意料不 到的結果， “即使其中有一些屬于令人驚喜的意外收獲，但也有一些 將是人們非常不愿意見到的。 ”5我 國卷宗移送制度改革被達馬斯卡 不幸言中。此次改革不僅由于沒有充分考慮與現存制度基本原理的適 應性問題， 而未能實現改革目的， 而且還附帶產生了一系列為改革之 初始料不及的不利后果。其中，尤以起訴

19、審查功能的喪失最為致命。所謂起訴審查程序， 即賦予法院審查檢察官起訴處分權限之制度 9 (P. 95)。德國刑事訴訟中，起訴審查程序被稱為 中間程序”由 一獨立的法官或由法官們組成的委員會， 以不公開的審理方式， 決定 對案件再行偵查的合法性及必要性， 并且盡量避免使得當事人受到不 平等的審判程序 2(P. 377)。作為設在起訴之后和開庭審理之間的 一個程序，起訴審查程序所審查的對象主要包括兩個方面。第一，控 方提供的證據是否已經達到法定的證明標準， 第二，訴訟要件是否齊 備。起訴審查程序無論在英美法系還是大陸法系刑事訴訟中， 均為一 個重要的程序階段， 只是具體的程序設置存在明顯區別。 起訴審查程 序的目的概括言之是為了防止檢察官 “濫訴”。 “濫訴”的后果主要有以 下三個方面。第一，使被告人遭受不必要的訴累。第二，徒增訴訟成 本而無收益。第三，在職權主義訴訟中，由于法官承擔依職權調查的 職責，若檢察官指控證據尚未充足而濫行起訴的話， 法院必然要更為 積極主動地實施調查， 最終可能使控審分離的訴訟結構流于形式