1、知識產權海關保護備案的準備與要求及存在的問題（北京高文律師事務所 商家泉律師） 一、什么是知識產權海關保護我們知道知識產權包括商標權、專利權、著作權（版權）、商業秘密、技術秘密、地理標志、植物新品種、商號權等等。知識產權保護分為司法保護、行政保護、刑事保護、海關保護四大類。具體來講，什么是知識產權的海關保護，海關保護哪些知識產權？簡單講，知識產權海關保護就是知識產權邊境保護，在貨物進出境時，對與貨物有關的知識產權實施保護，或者更簡單的講，就是海關對侵犯知識產權的進出口貨物進行查處。那么，是不是所有的商標、專利、版權、商業秘密、技術秘密等等知識產權都可以受到海關保護呢？不是，只有商標權、專利權、

2、版權，以及奧林匹克標志專有權，才受到海關保護。 二、知識產權海關保護的意義我們海關聘請了成龍作為海關形象大使，足以顯示國家對海關知識產權保護的重視。國家每當制定一個戰略或實施一個國家行為時，都有它背后的背景淵源。1、知識產權海關保護能夠制止壓價銷售、惡性競爭。我們很多協會的朋友肯定能夠理解，許多生產生產、銷售侵權商品的企業，無論是擅自傍名牌使用他人商標，還是非法使用法人專利，那么由于事先，這些侵權企業沒有任何品牌宣傳費用即廣告費，也沒有市場開發開拓費用，更沒有技術研發費用，加上侵權產品質量低劣，那么這些因素，最終導致侵權產品價格普遍低于正規合法產品。如果不加以海關保護，那么這些侵權產品就會大量

3、的搶奪正規合法產品的海外市場，從而使國外客戶、消費者坐收漁人之利，國內企業、國內老百姓，我們國家都是受害者。并且正規產品生產廠商很難行使法院訴訟、工商舉報、公安舉報等手段進行維權。因為，侵權企業往往是訂單生產、晚上加工、不需庫房，即產即裝即運，權利人無法進行調查取證。那么面對海外市場，唯一可以利用的，就是海關保護。2、知識產權海關保護能夠避免損害我國出口商品的國際信譽3、知識產權海關保護能夠提升外商來華投資的信心。在我國逐漸取消外商企業的稅收優惠后，能否具有穩定和完備的法律環境就成為外商來華投資需要考慮的一個重要因素。4、知識產權海關保護能夠穩定國內商品的對外營銷渠道經過多年的經營，我國許多知

4、名品牌都已經在國際市場建立了穩定的銷售渠道，有穩定的國外產品代理商，如不加以知識產權海關保護，那么久而久之，這種穩定的銷售渠道就會被破壞。因為正規產品和侵權產品的國外受眾也就是市場重合，但是銷售渠道不同，價格品質不同。舉個國內的例子，代理商掛羊頭賣狗肉現象，正規代理商、加盟商柜臺上擺的是正品，銷售出去的確是仿冒品。 可見，上述知識產權海關備案保護的意義和我們行業協會的職責基本重合，行業協會有什么職責？中華人民共和國反壟斷法有一句表述，我認為比較貼切：第十一條行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。 三、我國知識產權保護狀況已有很大改善，但較發達國家相比依然不足1

5、、年月日，全國海關開始實施知識產權海關保護條例以來，知識產權海關保護制度的建立時間已有十幾年的光景，我國的知識產權立法日趨完善成熟，政府2008年出臺知識產權戰略綱要加大知識產權保護力度2、一些發達國家把知識產權做為維護本國利益和經濟安全的一項戰略資源，因此不斷加強知識產權立法工作，擴大保護范圍，加大保護力度。一些企業將知識產權視為獲取市場競爭優勢的一種重要手段，這充分表現在他們強烈的保護意識和積極主動的實際行動上。與發達國家相比，我國企業的知識產權保護意識相對較弱。3、我國海關目前查處對象以商標侵權為主，以主動查處為主，海關總署公布的數字顯示，目前申請備案的知識產權總數：11255，其中：商

6、標權備案：6649 著作權備案：518 ，專利權備案：4088。申請備案的外企占了相當的數量。我們國內的企業還沒有這方面的意識，這就需要發揮我們行業協會的作用。 四、加強知識產權海關保護，有效制止侵權商品進出口1、10萬只假“adidas”商標標牌在馬尾海關被查扣2007年3月23日，深圳市某貿易有限公司向馬尾海關申報出口模具、商標牌、編織袋等一批貨物，運抵國為坦桑尼亞。馬尾海關審單關員發現報關單存在較大侵權嫌疑。當天，查驗關員在集裝箱后部上側發現了一些未在海關總署備案的“fbc”商標標識牌后，立即對全部25袋商標牌進行徹查。果然發現了10萬只被“fbc”商標覆蓋的“adidas”商標標牌。經

7、阿迪達斯公司代表確認，這批標牌為假冒品。2、拱（gong）北海關扣留一馬來西亞籍旅客攜帶出境的仿造“福娃”鑰匙扣 前不久，拱北海關隸屬灣仔海關在珠海灣仔口岸旅檢現場出境通道查獲一馬來西亞籍旅客攜帶印有仿造“福娃”標識涉嫌侵犯2008北京奧運會專用標志的鑰匙扣300件。3、昆明海關在旅客行李中查獲侵權mp3播放器 昆明機場海關旅檢現場關員在對昆明至孟加拉達卡航班進行例行查驗時，在兩名外籍旅客的行李中共查獲涉嫌侵犯sony公司商標權的mp3、mp4播放器619臺。4、經美國耐克公司相關人士確認，北京海關查獲的31雙耐克鞋為假冒,屬侵權商品。 五、海關保護知識產權的兩種模式根據中華人民共和國國務院頒

8、布的知識產權海關保護條例，知識產權海關保護的內容包括：扣留即將進出口的侵權嫌疑貨物、對貨物的侵權狀況等進行調查、對侵權貨物的收發貨人進行處罰、沒收和處置侵權貨物等。其中，扣留侵權嫌疑貨物是知識產權海關保護中最重要的環節。目前海關在兩種情況下有權扣留侵權嫌疑貨物：（一）依申請扣留依申請扣留，是指知識產權權利人發現侵權嫌疑貨物即將進出口后向海關提出申請，海關根據知識產權權利人的申請扣留侵權嫌疑貨物。依申請扣留以下特征：(1) 知識產權權利人發現侵權嫌疑貨物后可以直接向口岸海關申請扣留，不必事先將其知識產權向海關總署備案；(2) 海關不負責對侵權嫌疑貨物的進出境進行監控；(3) 知識產權權利人應當向

9、海關提供相當于侵權嫌疑貨物價值的擔保；(4) 海關無權對貨物的侵權狀況進行調查。海關扣留侵權嫌疑貨物后，知識產權權利人應當向人民法院申請司法扣押。如果人民法院未能在海關扣留貨物后20個工作日內通知海關協助扣押，海關應當放行被扣留的貨物。我國海關依申請扣留侵權嫌疑貨物的模式與世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議中關于海關中止放行的規定基本一致。由于在依申請扣留模式下，海關不會主動采取制止侵權貨物進出口的措施，所以，依申請扣留模式也被稱作海關對知識產權的“被動保護”模式。（二）依職權扣留依職權扣留，是指海關在對進出口貨物的監管過程中，對其發現的侵犯知識產權的進出口貨物主動采取的扣留和調查處理的措施

10、。依職權扣留有以下特征：(1) 知識產權權利人應當事先將其知識產權向海關總署備案；(2) 海關發現涉嫌侵犯備案知識產權的進出口貨物，應當中止放行，并書面通知有關知識產權權利人；(3) 知識產權權利人要求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當在3個工作日內提出申請；(4) 知識產權權利人向海關提供的擔保最高不超過人民幣10萬元；擔保一般來講，現金、匯票、支票、銀行保函或其他海關認可的合法財產都可以。(5) 海關有權對貨物的侵權狀況進行調查和認定；對不能認定貨物侵權狀況的，海關應當通知知識產權權利人向人民法院申請司法扣押；(6) 海關對其認定侵權的貨物，有權予以沒收并對侵權貨物的收發貨人給予行政處罰。對構成

11、犯罪的還應當向公安機關移送；(7) 對沒收的侵權貨物，海關有權依法進行處置。在依職權扣留模式下，海關有權主動采取制止侵權貨物進出口的措施，所以，依職權扣留模式也被稱作海關保護知識產權的“主動保護”模式。 六、加強知識產權海關保護的重要舉措-申請知識產權海關備案（主動保護）（一）知識產權海關備案的概念知識產權海關保護備案，是指知識產權權利人，按照知識產權海關保護條例的規定，將其知識產權的法律狀況、有關貨物的情況、知識產權合法使用情況和侵權貨物進出口情況以書面形式通知海關總署，以便海關在對進出口貨物的監管過程中能夠主動對有關知識產權實施保護。（二）可申請海關備案的知識產權 1、國家工商行政管理總局

12、商標局核準注冊的商標（服務商標除外）； 2、在世界知識產權組織注冊并延伸至我國的國際注冊商標（服務商標除外）； 3、國家知識產權局（包括原中國專利局）授予專利權的發明、外觀設計、實用新型專利； 4、保護文學和藝術作品的伯爾尼公約成員國的公民或者組織擁有的著作權和與著作權有關的權利。（三）海關備案申請人的資格只有知識產權權利人可以申請知識產權海關保護備案。這里“知識產權權利人”指我國商標法、專利法和著作權法中規定的商標注冊人、專利權人、著作權人和與著作權有關的權利人。 使用知識產權的被許可人不能以自己的名義申請知識產權備案，但是可以接受商標注冊人、專利權人、著作權人和與著作權有關的權利人的委托，

13、以其代理人的身份提出申請。這里有一個問題，就是知識產權共有人如何備案，比如一個商標是3個人共同注冊的，是三個人都必須提出還是一個人提出備案申請即可？那么只要有一個共有人提出其他共有人就沒必要再次提交。（四）備案所需提供資料1、申請人身份證明文件申請人為個人的，提供個人身份證件復印件（需在復印件上簽章）；申請人為公司的，提供營業執照復印件或其他注冊登記文件復印件（需在復印件上簽章），外文注冊證明應當提供中文譯本；2、權利證明文件申請商標備案： 商標注冊證復印件（需在復印件上簽章），發生變更、轉讓、續展情況的還要提供變更、轉讓、續展證明的復印件（需在復印件上簽章）；申請專利備案： 專利證書復印件（

14、需在復印件上簽章）；申請外觀設計專利還要提供外觀設計專利公告復印件（需在復印件上簽章）；實用新型專利要提供實用新型專利檢索報告復印件（需在復印件上簽章）。上述專利授權自公告之日起已超過 1 年的，還必須提交申請前6 個月內出具的專利登記簿副本原件；申請著作權備案： 提供登記機關簽發的著作權自愿登記證明復印件（需在復印件上簽章），著作權登記機關認證的作品照片；3、貨物及其包裝的照片或樣品；4、已知的侵犯知識產權貨物的制造商、進出口商、進出境地海關、主要特征、價格等。 （五）知識產權海關保護的期限為10年原來是7年，現在是10年。知識產權海關保護條例第十條：“ 知識產權海關保護備案自海關總署準予備

15、案之日起生效，有效期為年。知識產權有效的，知識產權權利人可以在知識產權海關保護備案有效期屆滿前個月內，向海關總署申請續展備案。每次續展備案的有效期為年。知識產權海關保護備案有效期屆滿而不申請續展或者知識產權不再受法律、行政法規保護的，知識產權海關保護備案隨即失效。 （六）知識產權海關備案申請書的主要內容和費用 知識產權海關備案實行“一權利一申請原則”，即一份備案申請書只能申請一項知識產權海關保護備案。主要內容包括：1、權利人的名稱、姓名、注冊地、國籍、有效聯系方式等；這里需要指出的是，名稱、姓名、國籍必須是全稱，不能使簡稱。有效聯系方式包括實際經營地址、電話、傳真等，能夠在海關第一時間有效聯系

16、的方式均可。2、知識產權的名稱、內容及相關信息。3、知識產權許可使用情況，即授權他人使用商標、專利、版權的情況。包括被許可企業的詳細名稱、許可期限、許可生產銷售范圍、許可使用的商品名稱等。不提交這些，有可能把授權生產的合作者查處，帶來不必要的麻煩。4、使用知識產權的貨物即商品類別、產地、進出口海關、進出口商、主要特征、大致價格。5、已知的侵權產品的生產商、銷售商、進出口商、進出境海關、主要特征、價格等。主要包括：法院認定侵權的生效判決、裁定；工商、版權行政部門認定侵權的行政處罰書等；海關曾經做出的相關行政處罰決定；權利人經調查取證，掌握的證據。 備案費用是800元一件，如沒有備案成功，會予以退

17、還，不同于商標注冊。并且，在10年有效期內申請續展、變更，不再繳納備案費，也不同于商標。6、變更的 情況：申請人名稱變更、代理人或聯系人變更、通訊地址電話傳真變更、授權許可使用變更 七、知識產權海關備案的作用申請知識產權海關備案非強制性，但對某些知識產權權利人而言，例如商標專用權權利人，備案與否有很大的差異，主要體現在：（一）是海關采取主動保護措施的前提條件。根據條例的規定，知識產權權利人如果事先沒有將其知識產權向海關備案，海關發現侵權貨物即將進出境，也沒有權力主動中止其進出口，也無權對侵權貨物進行調查處理；（二）有助于海關發現侵權貨物。盡管根據條例的規定，知識產權權利人在進行備案后，仍然需要

18、在發現侵權貨物即將進出境時向有關海關提出采取保護措施的申請，但是，從實踐看，海關能否發現侵權貨物，主要依賴于海關對有關貨物的查驗。由于知識產權權利人在備案時，需要提供有關知識產權的法律狀況、權利人的聯系方式、合法使用知識產權情況、侵權嫌疑貨物情況、有關圖片和照片等情況，使海關有可能在日常監管過程中發現侵權嫌疑貨物并主動予以扣留。所以，事先進行知識產權備案，可以使權利人的合法權益得到及時的保護；（三）知識產權權利人的經濟負擔較輕。根據海關總署有關知識產權海關保護條例的實施辦法規定，在海關依職權保護模式下，知識產權權利人向海關提供的擔保最高不超過人民幣10萬元。如果知識產權權利人事先未進行知識產權

19、備案，則不能享受上述待遇，必須提供與其要求扣留的貨物等值的擔保；（四）可以對侵權人產生震懾作用。由于海關對進出口侵權貨物予以沒收并給予進出口企業行政處罰，盡早進行知識產權備案，可以對那些過去毫無顧忌地進出口侵權貨物的企業產生警告和震懾作用，促使其自覺地尊重有關知識產權。此外，有些并非惡意出口侵權產品的企業也可能通過查詢備案，了解其承攬加工和出口的貨物是否可能構成侵權。 八、海關總署不予備案的情形1、提交的申請文件不全或無效；2、申請人不是知識產權權利人；3、知識產權不再受法律法規保護（1）超期：商標：10年未續展；發明專利過了20年，實用新型超過10年，著作權作者死亡50年（2）被撤銷或認定無

20、效。 九、知識產權海關備案中存在的問題（一） 權利人忽視備案，影響監管效果 知識產權海關保護實行自愿原則，而權利人進行知識產權海關備案是實施海關保護的重要前提。然而，長期以來一些企業卻忽視知識產權海關保護的申請，這種局面即使在我國加入wto后也沒有得到明顯改觀。 （二） 權利人消極維權，給海關執法帶來困難 去年，一家貿易公司向佛山海關申報出口汽車制動摩擦片一批，涉嫌侵犯已在海關總署備案的“toyota商標專用權。海關先后兩次與權利人的代理人聯系，但代理人明確表示放棄對該批汽車制動摩擦片的知識產權海關保護。 顯然，權利人放棄行使權利，最終使海關對嫌疑貨物無法確定侵權事實，涉嫌侵權貨物只能被放行。

21、此外，權利人在法定期限內不予回復，或與侵權嫌疑人私下和解等消極維權情況屢見不鮮。 究其原因，主要存在以下因素： 權利人與其代理人之間不協調，推責任。有的代理人在收到海關有關侵權貨物情況及提交擔保金的書面通知時，要求海關再以書面方式另行通知權利人在中國分支機構，但分支機構通常并非權利人在海關總署備案的代理人或指定聯系人，拖延了貨物侵權認定的時效，降低了鑒定工作效率。 權利人內部運作機制不暢。權利人往往不能在規定期限內向海關提交由權利人或其代理人出具的有效保護申請或鑒定材料，而只能提供由企業內設的辦理知識產權事務部門出具的文書材料，無法保證海關及時收集確定貨物侵權嫌疑的有力證據，影響了打擊力度和保

22、護實效。 權利人對“打假成本預估不足。有的權利人事先向海關舉報并提出知識產權保護申請時，要求非常迫切，而一旦海關采取了有效監控措施查獲了侵權貨物并通知權利人后，又常常因涉案貨物貨值較大、無力提交海關核定的擔保金而決定放棄其原先提出的保護申請。 （三）保護自己的同時，不侵犯他人的知識產權 海關產權知識保護是把“雙刃劍”。有關企業在扎緊“籬笆”，尋求自我保護的同時，也要自覺約束行為，切莫侵犯他人知識產權。 依照我國海關法規定，進出口侵犯我國法律、行政法規保護的知識產權的貨物，由海關依法沒收其侵權貨物，并處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。同時，海關企業分類管理辦法也明確指出，1年內有2次或3次

23、以上因進出口侵犯知識產權貨物而被海關行政處罰的，進出口企業將降至c或d類管理。 企業可以通過登陸海關總署網站查詢知識產權備案，了解其承攬加工和出口的貨物是否可能構成侵權，從而避免因非惡意侵權而被海關扣留貨物，遭受不必要的經濟損失。十、知識產權海關備案的特殊情況（一）、馳名商標的特殊海關備案保護 馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標，它比一般商標的特殊之處在于，可以跨類別保護，保護范圍擴大，不限定在相同或相類似商品上使用相同或近似的商標，也就是說，在不相同或不相類似商品上使用了相同或近似的商標也可能構成商標侵權。馳名商標的認定有行政認定和司法認定。那么被認定為馳名商標的海關備

24、案，在海關查處時是否能夠擴大保護范圍呢？也就是我海關備案的馳名商標使用在服裝上，但海關也可以查處化妝品？對此，目前還沒有法律法規予以規定。我認為，對于已經認定為馳名商標的，在海關備案中，應當予以注明，之后查處過程中可以進行跨商品類別查處扣留，對于沒有在海關備案中注明的，需要由權利人申請并提交商標馳名的相關文件，如法院判決書、商標局或商評委裁定書等，海關可將相關貨物予以查處、扣留。 （二）、保守商業秘密與知識產權海關保護 商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。即不能從公開渠道獲得，具有有用性價值性，權利人采取了相關保密措施，比如

25、簽訂保密協議、電腦加密、保險柜加鎖等。一般來講，客戶名單、客戶的名稱、地址、聯系方式、價格策略、產品配方、制作工藝、制作方法等經營信息和技術信息，都構成商業秘密。那么海關在查處過程中，十分有可能獲得上述信息，如銷售對象、正常廠家價格情況、數量、貨物主要特征、知識產權鑒別方法、產品的防偽技術等。那么對于這些有可能構成商業秘密的信息，海關能否向對方透漏？我認為，生產單位、發貨單位、貨物名稱和使用知識產權的情況，主要是使用商標的情況，使用什么商標，可以提供給權利人，對于數量，認為有必要時也可以提供，但是對于運抵國、收貨單位信息、單價等不宜告知，或不宜直接向權利人提供，而是在有關人民法院、公案等司法、

26、行政部門取證時，予以配合。 （三）、平行進口與知識產權海關保護 平行進口又稱灰色市場進口，是指一項知識產權在兩個國家同時受到法律保護，一國進口商未經知識產權持有人授權，從另一國知識產權所有人手中進口并銷售受該國知識產權法律保護的商品。無論是專利、版權，還是商標權都存在著平行進口。以商標權為例，nike注冊商標持有人耐克公司在泰國（出口國）生產并銷售帶有注冊商標的商品后，中國貿易公司（進口商）擅自將該商品進口到另一國中國（進口國），而耐克公司或耐克的商標被許可人也在中國取得nike商標專用權。在平行進口中，涉及多種利益，包括商標權人、進口商、消費者的利益和進口國市場秩序。那么，這種情況下海關是否

27、有權進行查處呢？一般而言，經商標權利人許可將帶有其商標的商品投放到一定區域市場后，在該區域內的任何轉售行為應當不再構成侵犯商標權。我國商標法也規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但是，具體到出口進口而言，各國規定各不相同。美國認為平行進口為侵犯商標權，而韓國則不認為平行進口構成商標侵權。我國也有地方法院判決此類為商標侵權。但，至今沒有法規明確，在這種情況下，我認為，海關不應主動以職權對平行進口予以查處，而是依據權利人的申請予以查處。 （四）、非商業性侵權貨物的有限豁免 在實施知識產權海關保護的國家，通常都將侵犯知識產權的進出境

28、貨物規定為禁止進出境貨物，同時對攜帶、郵寄進出境的少量非商業性侵權物品采用有限豁免，不以侵權貨物查處。我國知識產權海關保護工作也遵循這一原則，知識產權保護條例28條規定：“個人攜帶或郵寄進出境的物品，超出自用、合理數量，并侵犯本條例第2條規定的知識產權的，由海關予以沒收”也就是說，自用、合理數量范圍內的侵權物品，可以不以侵權查處沒收。這也很好理解，比如一個大哥全身假名牌，包括內衣內褲服裝鞋襪，有一天要出國，出關時，海關稽查小姐發現這大哥全身假名牌情況，說，脫下全身衣物，包括內褲，海關沒收，凈身出國。這不現實，也不合情合理。 十一、正確認識行業協會在企業知識產權海關保護中的作用我們知道，行業協會

29、總體來說有三大作用，提供服務、反映訴求、規范行為。1.提供服務。首先為企業服務，積極組織市場開拓，發布市場信息，開展行業培訓、交流、咨詢、展覽展銷等活動。其次，為政府服務，行業協會要協助政府部門開展行業調查、決策咨詢及產業政策制訂，更重要的是，應當逐漸參與到行業立法等活動中，所以，行業協會必須專門設立法務部門，研究行業相關法律，比如食品工業協會你要研究食品安全法、反壟斷法、反不正當競爭法等等系列法規。那么提到食品安全法，目前有個十分有意思的情況，就是明星代言食品。 前兩天全國人大剛剛通過對食品安全法修改，規定：社會團體或其他組織、個人在廣告中向推薦不符合食品安全標準的食品而使消費者合法權益受到損害的，應與食品生產經營者承擔連帶責任。現在爭議很大，因為食品企業是工商部門批準設立、國家質檢或衛生部門批準，設立人的股東承擔在投資范圍內的有限責任，電視臺進行廣告播放，而最終卻明星承擔無限連帶責任。也就是說1000拿出200萬設立一個有限責任公司，工商、質檢部門批準成立，800萬請明星代言，中央電視