1、建設工程專業(yè)分包合同(2014版)修訂說明關于2014版建設工程專業(yè)分包合同（示范文本）的起草說明十八屆三中全會確定了全面深化改革的指導思想，要求深化市場在資源配置中起決定性作用，并提出堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設的改革方向。為了適應新形勢下的法律法規(guī)和市場需要，規(guī)范和提升工程建設市場的施工管理活動，尤其是工程分包管理活動，并進一步明確承包人和分包人的權利義務，保護工程分包中各方主體的合法權益以及建設工程的質量、安全利益，在遵循法律法規(guī)的前提下，建設工程分包合同課題組結合國內(nèi)外建設工程分包市場的通行做法及最新發(fā)展趨勢，就2003版建設工程施工分包合同（示范文本）（以下簡稱“2003

2、版分包合同”）進行了修訂，起草了2014版建設工程專業(yè)分包合同（示范文本）（以下簡稱“2014版分包合同”），現(xiàn)就2014版分包合同起草情況作如下說明。一、2014版分包合同的修訂背景（一）2003版分包合同存在與新頒法律規(guī)范不相適應的問題2003年，原建設部和國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布了建設工程施工專業(yè)分包合同。2003版分包合同由協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分組成，共計38條。該文本自發(fā)布以來，在提高我國建設工程分包管理水平，規(guī)范承包人和分包人的施工活動，促進建設工程分包市場健康有序發(fā)展，防止和解決糾紛方面發(fā)揮了巨大作用。但是，自2003年至2013年，伴隨著我國工程建設市場的高速發(fā)展

3、，大量的工程建設法律規(guī)范得以頒布實施，如全國人大常委會于2011年4月對建筑法進行的修訂，國務院于2003年11月24日和2012年2月1日頒布實施的建設工程安全生產(chǎn)管理條例和招標投標法實施條例,原建設部于2004年2月3日頒布實施的房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法（124號令），財政部和原建設部于2004年10月20日頒布實施的建設工程價款結算暫行辦法和2005年1月12日頒布實施的建設工程質量保證金管理暫行辦法，原建設部分別于2003年、2008年和2013年頒布實施的建設工程工程量清單計價規(guī)范等法律規(guī)范。在此背景下，前述眾多法律規(guī)范的頒布實施對建設工程分包活動產(chǎn)生了重要的影響，

4、促進了工程分包市場的專業(yè)化和規(guī)范化。2003版分包合同顯然不能完全反映其要求，亦不能與現(xiàn)行法律法規(guī)進行有效銜接，甚至有些條款與前述法律規(guī)范存在矛盾之處。如2013年頒布實施的建設工程工程量清單計價規(guī)范將合同價格形式分為單價合同和總價合同，定義了暫估價和暫列金額等術語；而2003版分包合同中的合同價格形式仍然停留在固定價格、可調價格和成本加酬金，其中的眾多條文已經(jīng)無法適應工程計價模式發(fā)展的需要。此外，2012年2月1日頒布實施的招標投標法實施條例對屬于必須招標的建設工程的暫估價分包工程提出明確的要求，而2003版分包合同中缺少關于暫估價項目的規(guī)定。另外，修訂后的建筑法要求施工企業(yè)為勞動者辦理工傷

5、保險并且鼓勵企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，而2003版分包合同未提及工傷保險，且仍強制性約定分包人必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，顯然不能與現(xiàn)行法律有效銜接。（二）2003版分包合同與工程分包管理實踐活動不相適應的問題在近十年的建設工程分包市場的發(fā)展過程中，分包工程實踐中出現(xiàn)了一些新的問題，如以業(yè)主支付為前提的支付條款問題、違法分包問題、現(xiàn)場管理混亂問題、工期交叉管理問題、施工人員管理問題、民工工資支付問題、工傷保險問題等。前述問題在2003版分包合同中未能得到較好的規(guī)范，無法解決當前分包合同中出現(xiàn)的突出矛盾。（三）2003版分包合同與新版施工合同示范文本的銜接問題住房和

6、城鄉(xiāng)建設部與國家工商行政管理總局已于2013年7月聯(lián)合發(fā)布了2013版建設工程施工合同（示范文本）。該示范文本承載的工程管理理念以及條文設計反映了我國工程建設施工合同的最新發(fā)展水平，反映了新時期工程建設施工合同管理的方向。而2003版分包合同是以1999版建設工程施工合同（示范文本）為核心的示范文本體系的組成部分，與2013版建設工程施工合同（示范文本）在體系上存在較大的差異，無法有效地銜接和使用。隨著2013版建設工程施工合同（示范文本）的頒布實施，有必要對2003版分包合同進行修訂，以便能夠形成新的統(tǒng)一有序的建設工程施工合同體系。總的來說，為了使分包合同能更好地適應建設工程法律環(huán)境、市場環(huán)

7、境以及滿足工程實踐的需要，指導建設工程分包實踐活動，提高分包工程的管理水平，住房和城鄉(xiāng)建設部于2013年啟動了對2003版分包合同進行修訂的工作。二、2014版分包合同的修訂工作在2014版分包合同修訂過程中，圍繞十八屆三中全會確定的指導思想，在條款內(nèi)容的安排上，除了繼續(xù)強調對建設工程安全、質量的嚴格監(jiān)管外，進一步突出了合同當事人在建設工程合同中的主體地位，以加強市場的自主作用，推動建設市場高效、公平以及可持續(xù)發(fā)展。到目前為止，2014版分包合同的修訂工作體現(xiàn)如下：（一）全面梳理法律規(guī)范，適應新形勢下的工程建設需要為推動2014版分包合同起草工作的順利進行，住房和城鄉(xiāng)建設部在2014年專門成立

8、了起草課題組。課題組全面梳理我國現(xiàn)行的與工程建設相關的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及各類規(guī)范性文件，特別是著重分析十余年來我國建設工程領域的立法成果，并充分體現(xiàn)在2014版分包合同中，如建筑法修訂條文、安全生產(chǎn)法、勞動合同法、勞動保障監(jiān)察條例、建設工程質量管理條例、建設工程安全生產(chǎn)管理條例、安全生產(chǎn)許可證條例、招標投標法實施條例、民用建筑節(jié)能條例、建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法、房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法、建設工程價款結算暫行辦法、建設工程質量檢測管理辦法、房屋建筑工程質量保修辦法、建設工程質量保證金管理暫行辦法、建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證管理規(guī)定以及建設工程工程量清單計價規(guī)范

9、等等。（二）以促進建筑行業(yè)長遠發(fā)展為目標，了解未來的建設管理方向，并據(jù)此合理安排承包人和分包人的權利義務。考慮到我國建筑業(yè)面臨的從業(yè)人員斷層問題，以及目前建設工程分包市場中存在的甲方指定分包、肢解發(fā)包、違法分包等問題，在2014版分包合同修訂中強化了總包管理的法定義務，尤其體現(xiàn)在建設工程質量、安全和工期的責任方面。課題組結合法律規(guī)范、政策導向以及市場的實際情況，據(jù)此合理安排了承包人和分包人的合同權利義務。（三）組織專題會議廣泛聽取總承包企業(yè)、分包企業(yè)在工程分包中面臨的主要問題，以及各省市行業(yè)主管機關在工程分包管理中面臨的主要問題，并向各界專家征求解決方案為了解我國工程分包活動中的主要問題和主要

10、矛盾并探討解決方案，確保有針對性解決工程分包市場中存在的問題，課題組專門組織了由建設行政主管部門、施工總承包企業(yè)、施工分包企業(yè)、行業(yè)協(xié)會專家、律師事務所等參加的研討會。通過征求各方專家的意見，結合工程實踐，深入地了解到當前專業(yè)工程分包中存在的主要問題和難題。課題組本著促進建設工程專業(yè)分包市場專業(yè)化、規(guī)范化、合法化的原則，貼近市場實踐，從解決問題角度，對2003版分包合同進行了修訂。（四）收集分析國內(nèi)外的分包合同示范文本，研究行業(yè)規(guī)律，吸收先進理念在2014版分包合同的修訂過程中，考慮到建設工程分包領域項目管理模式、管理理念以及計價模式等實際發(fā)展情況，搜集并分析了國內(nèi)外建設工程分包領域的常用文本

11、，如天津市建設工程施工專業(yè)分包合同、黑龍江省建設工程施工專業(yè)分包合同、深圳市建設工程施工專業(yè)分包合同和FIDIC土木工程施工分包合同條件等，同時還收集了眾多總承包企業(yè)自行實踐的分包合同文本。在充分借鑒各類示范文本先進理念的基礎上，結合建設工程領域實踐需要，完成了2014版分包合同的修訂工作。三、關于2014版分包合同的主要特點（一）2014版分包合同反映了現(xiàn)行工程法律規(guī)范的要求為使2014版分包合同發(fā)揮較好的管理和引導作用，課題組將法律法規(guī)中的先進理念和具體規(guī)定轉化為合同條款，以促進法律法規(guī)的貫徹實施，同時引導專業(yè)分包工程實踐的發(fā)展方向。比如：1.根據(jù)2013版建設工程工程量清單計價規(guī)范和建設

12、工程價款結算暫行辦法等規(guī)范，將合同價格形式設置為總價合同和單價合同，并予以分別約定。該種約定不僅符合現(xiàn)行法律法規(guī)及國家標準的要求，而且符合專業(yè)分包工程的實踐，通過相關條款的履行更能夠達到引導專業(yè)分包工程實踐的作用。2.為了更好的落實房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法中關于禁止轉包和再分包的規(guī)定，專門設置了“不得轉包和再分包”條款，將前述法規(guī)中的原則性規(guī)定轉化成可量化、可執(zhí)行的管理手段，以杜絕分包工程轉包和再分包現(xiàn)象。3. 根據(jù)建設工程質量保證金管理暫行辦法，在分包合同中引入缺陷責任期術語，與質量保修期相銜接，便于解決工程質量保證金久拖不退的問題。4.根據(jù)修訂后的建筑法，在保險條款中明確

13、約定分包人為其雇員辦理工傷保險的義務。（二）承繼2013版建設工程施工合同（示范文本）的先進理念2014版分包合同的內(nèi)容充分承繼了2013版建設工程施工合同（示范文本）的編制思想和先進理念。此外，2014版分包合同在體例上延用了合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款的模式，其合同要素的展開順序也借鑒了2013版建設工程施工合同（示范文本）的合同要素安排順序，以方便統(tǒng)一使用。主要表現(xiàn)在：1.重視示范文本指導作用，同時尊重分包合同當事人的意思自治2014版分包合同突出了對建設工程安全與質量的嚴格要求，并強化了合同當事人在分包合同管理過程中的安全、質量義務和責任。同時，2014版分包合同充分考慮了專

14、業(yè)分包工程項目專業(yè)性強和管理復雜的特點，在合同條款的設置上，對于承包人和分包人雙方的權利義務進行妥善的安排，積極引導雙方按照現(xiàn)行法律法規(guī)及合同的規(guī)定，合法行使各項權利，切實履行各項義務。此外，考慮到專業(yè)分包工程項目的特殊性和專業(yè)性，在條款的具體內(nèi)容安排上給合同當事人預留了充分的協(xié)商空間，雙方當事人可以根據(jù)工程項目的特點，在專用合同條款中對通用合同條款進行有針對性地補充和完善，兼顧效率和公平。2.詞語定義最大限度的與2013版建設工程施工合同（示范文本）保持一致為了使2014版分包合同能夠與2013版建設工程施工合同（示范文本）配套使用，前述兩個文本應在內(nèi)容上相互銜接并形成相互關聯(lián)的體系。為此，

15、在2014版分包合同的詞語定義部分，對于2013版建設工程施工合同（示范文本）的成果給予了最大限度的沿襲。 （三）解決當前專業(yè)工程分包領域的常見問題當前專業(yè)分包工程領域中的主要問題包括以業(yè)主支付為前提的工程款支付問題、掛靠問題、交叉作業(yè)問題、施工人員管理問題、民工工資支付問題等等。2014版分包合同為解決前述問題專門設計了相應條款，比如：1.以業(yè)主支付為前提的工程款支付問題是困擾總包與分包企業(yè)合同支付的主要難題。為解決該問題，2014版分包合同沒有將業(yè)主支付設置為承包人向分包人支付分包合同價款的條件，保持了分包工程款價款結算和支付的獨立性。2.掛靠問題是承包合同中常見的問題，分包合同也不例外。

16、為解決該問題，2014版分包合同從掛靠行為特點入手，要求分包人必須設立管理分包工程的項目管理機構，并對分包人主要現(xiàn)場管理人員的勞動關系和社會保險關系等方面作出具體要求，以確保項目管理機構組成人員為分包人的雇員。同時，通過分包人項目經(jīng)理及主要管理人員鎖定、分包人擅自更換分包人項目經(jīng)理及主要施工人員違約責任等條款，保證分包人實際施工管理人員與合同文件中載明的人員保持一致。3.在分包合同履行中，因各種因素導致的交叉作業(yè)管理是比較常見的施工管理問題，且極易引起工期延誤和質量、安全事件，因此在不同的分包人之間以及分包人與承包人之間的責任界定成為必須予以規(guī)范的問題。為此，2014版分包合同專門設置了“交叉

17、作業(yè)中的工期管理”等條款，明確約定了承包人和分包人在交叉作業(yè)過程中的權利義務。4.民工工資支付問題是一個具有普遍影響的社會問題。當前對于民工負有支付義務的主體主要是專業(yè)工程分包人和勞務分包人。通過在合同示范文本中設置相關條款對于解決民工工資拖欠問題具有重要意義。為此，2014版分包合同專門設置了“保障支付”條款。（四）基于對未來建設工程市場發(fā)展方向的展望，合理安排承包人和分包人的權利義務進一步加強總包的管理責任是建設工程市場健康發(fā)展的總體要求，也是行政機關進行建設工程監(jiān)管的重要方面。為了體現(xiàn)行政管理機關對于分包合同當事人的管理要求，2014版分包合同對于承包人和分包人的合同權利義務進行了適當?shù)?/p>

18、調整，在合理的限度內(nèi)強調了承包人的總包管理義務。比如關于分包工程工期管理事宜，2014版分包合同就加強了承包人的總包管理責任；2014版分包合同明確約定：“承包人應嚴格按總包工程施工組織計劃對分包工程及其他工程的工期進行管理，并按分包工程施工組織計劃向分包人提供正常施工所需的施工條件。發(fā)生影響分包工程正常施工的情況，承包人應在前述情況發(fā)生時通知分包人，分包人應立即調整施工組織計劃并取得承包人批準；因此產(chǎn)生的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔。分包人應按經(jīng)批準的施工組織計劃組織分包工程的施工，在施工過程中應配合其他工程的施工，不得給其他工程的施工造成阻礙。因分包工程施工影響其他工程正常施工的，分

19、包人應立即通知承包人，調整施工組織設計并取得承包人批準；因此產(chǎn)生的費用和（或）延誤的工期由分包人承擔。” 四、需要解決的問題盡管2014版分包合同討論稿已經(jīng)初步形成，但仍有部分爭論較大的問題需要進一步研究，現(xiàn)將該等問題提出，請相關單位和有關專家提出寶貴意見和建議。（一）分包合同與總包合同的獨立性界面的確定分包合同的訂立、履行以及終止均與總包合同密切相關，總包合同訂立和履行的眾多因素將極大的影響分包合同的履約質量和效果。論其性質，總包合同和分包合同均屬于建設工程施工合同，且具有相當?shù)墓残裕职说牧x務大部分均來自于總包合同的約定。存在爭議的是分包合同體例與條文是否可以借用總包合同，即總包合同已經(jīng)

20、具體約定的有關事項，分包合同是否有必要進行單獨全面的約定。比如，2013版建設工程施工合同（示范文本）對于“化石文物”進行了明確約定，在分包合同中是否再次對化石文物進行全面的約定，還是借助總包合同，直接采用類似“分包人按總包合同相關條款的約定執(zhí)行”的語句概括約定。主張應完全“借力”總包合同的專家認為，“借力”總包合同有利于縮減分包合同體量，同時可以避免總包合同和分包合同對同一事項約定不一致的風險，降低承包人因總包合同和分包合同約定不一致而可能承擔的風險。主張應保持分包合同獨立性的專家認為，大量“借力”條款的使用必然使分包合同完全依附于總包合同，分包合同喪失其作為合同的“獨立性”，直接援引分包合

21、同條款根本無法解決分包工程中的有關問題，必須用總包合同和分包合同共同解決問題，此與我國工程實踐不符。另外，在總包合同對相關條款沒有明確規(guī)定時，如果分包合同“借力”總包合同，直接結果是分包合同當事人對于相關事項沒有約定。課題組在充分考慮兩種觀點后傾向于保持分包合同的獨立性,但是對于隱蔽工程驗收、樣品及試車等事項可以援引總包合同約定。理由如下：雖然分包合同在一定程度上依附于總包合同，但是分包合同仍然是獨立存在的合同；分包合同作為承包人和分包人之間權利義務的載體，應該盡量明確約定合同當事人的權利義務，以便在分包工程建設過程中發(fā)揮指導作用。同時，考慮到總包合同通常均會約定隱蔽工程驗收、樣品及試車等事項

22、，而且該內(nèi)容與分包合同中的隱蔽工程驗收、樣品及試車等內(nèi)容具有同一指向，總包合同與分包合同對前述內(nèi)容約定不一致會給分包工程建設造成混亂，因此應確保總包合同與分包合同對該內(nèi)容約定一致；故對該內(nèi)容，可以援引總包合同的約定。（二）是否在分包合同中安排暫估價條款考慮到精裝修等專業(yè)分包合同價格中經(jīng)常出現(xiàn)暫估價材料或設備的情況，課題組在前兩稿的分包合同示范文本中安排了暫估價條款。在向總包單位、分包單位以及各省市建設主管部門征求意見時，大多數(shù)施工單位和各省市建設主管部門均對暫估價條款提出異議，認為不應在專業(yè)分包合同中再安排暫估價條款；理由為：（1）專業(yè)分包合同中暫估價材料或設備并不常見；（2）不應鼓勵承包人在

23、進行專業(yè)分包時保留暫估價材料或設備；（3）招標投標法實施條例第29條規(guī)定的“暫估價”的定義為“前款所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額”，因此，暫估價應是總承包合同價格中的一種價格形式。課題組最終采納了前述修改意見，刪除了暫估價條款；但是，課題組依然認為，根據(jù)2013建設工程工程量清單計價規(guī)范對暫估價的定義“招標人在工程量清單提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價以及專業(yè)工程的金額”，暫估價是可以用于專業(yè)分包合同的。（三）在明確分包人索賠期限的情況下，同時明確承包人的索賠期限是否合適主張應明確約定承包人索賠期限的

24、專家認為，合同當事人的權利義務應該對等，且承包人也是有經(jīng)驗的專業(yè)單位，理應有能力識別和判斷索賠事件的發(fā)生和索賠事件的后果。主張不限定承包人索賠期限的專家認為，雖然承包人是有經(jīng)驗的專業(yè)單位，但是分包合同中的承包人索賠同時包含了發(fā)包人就分包工程可能提出的索賠，而發(fā)包人不是專業(yè)主體，沒有識別和判斷索賠事件及其后果的專業(yè)能力。在限定承包人索賠期限的情況下，在發(fā)包人逾期向承包人提出有關分包工程的索賠事項時，承包人將面臨索賠無門的境況。課題組傾向于后者的觀點，因此在分包合同討論稿中，暫時沒有明確約定承包人的索賠期限。（四）其他問題1是否列明安全文明施工費：有部分省市建設主管機關和施工單位提出分包合同的安全

25、文明施工費的要求不同，有的地區(qū)包干使用；有的分包工程為成活價，其合同總價或單價中已綜合考慮了安全文明施工費，單獨列項比較麻煩。因此建議不在協(xié)議書簽約合同價條款中列明。課題組考慮主管部門對于安全文明施工費有較多明確的規(guī)定，為了保證安全文明施工費的專款專用和按時支付，目前仍在協(xié)議書簽約合同價條款中列明了安全文明施工費。2.是否將總包合同和招標文件作為合同文件組成部分：有部分省市建設主管機關和總包單位提出把招標文件和總包合同作為合同文件的組成部分。課題組考慮到分包合同與總包合同是各自獨立的合同，總包合同也不約定分包人的權利義務，不宜將總包合同作為分包合同的一部分，可以在分包合同中約定分包人應遵守總包合同中約定的承包人的特定義務。3.是否要求分包人項目經(jīng)理不得同時擔任其