1、論格式合同的效力 （一 ） 格式合同一詞與其他絕大多數法律概念一樣并非中國土壤的自生之物， 它是“舶來品 ”。各國 立法中，稱謂不一， 理解各異。 格式合同隨著規模經濟的興起而產生， 當一個經營者要與無 數個對象交易時，為了降低成本，提高效率， 經營者均將事先擬定的交易合同反復使用。隨 著我國社會主義市場經濟的迅速發展， 格式合同以其自身的價值與特征， 被廣泛應用于社會 經濟的各個領域， 促進了社會市場經濟的繁榮與發展， 但也給經濟的發展帶來了些許負面影 響。一、格式合同的概念與法律特征 關于格式合同的概念有不同的觀點， 德國法認為格式合同是 “一般交易條款或一般契約條款 ”。 在法國稱之為標

2、準合同或附從合同，在我國消費者權益保護法其稱之為格式合同， 合 同法稱之為格式條款。 對此問題學者中亦存在多種稱謂， 然大都傾向于幾種稱法同時并舉， 且早期多采 “標準合同 ”一語。首先，標準合同 “又譯為定式合同，附從合同，指由一方當事 人，有關團體或國家機關指定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的合同 ”1 或指 “由一方當事人依法通過固定形式提出涵蓋全部合同條款的要約，并由不特定的相對人 承諾而明確相互權利義務關系的協議”2或 指 “由一方當事人或政府部門，社會團體預先擬定條款或印制成固定格式， 另一方當事人只要在該合同上簽字、 蓋章，即告成立的一種合同。 ”3 盡管學界和各種

3、部門法上格式合同的稱謂不一，但并不能影響我們對此類合同的正確理解， 其實，內在本質與法律特征大同小異，概括起來大致有以下幾點：1、在格式合同中合同的擬訂者占有決定性的經濟政策、 身份優勢， 相對人處于弱勢地位。 “使 用人利用在經濟或其他方面的絕對優勢地位， 使其可以將預定的格式條款加于對方， 從而排 除雙方協商的可能性， ”5表 現在法律和事實上的壟斷。2、格式合同在應用上具有反復使用性的特點 有些學者認為 “反復使用 ”不能作為格式合同單獨的特征存在， 原因是有的格式條款僅使用一 次，并沒有被重復使用，而有的經過雙方當事人自由協商的普通條款，反而重復使用多次。 但筆者認為在實踐中我們并不排

4、除上述情況的存在， 未被反復使用的情況畢竟是少數， 我們 不能拿其特殊的、少數的情況來掩蓋它的普遍性。3、格式合同以書面明示為原則 格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制成書面的形式以便使用和當事人了解， 從而決定 是否接受。 這有別于一般合同既可以書面也可以用口頭形式的情況。 當然， 也存在某些格式 條款雖然沒有存在于合同文本中， 但是依據該行業的歷事規則或者慣例， 已經為雙方當事人 所認同。4、格式合同的要約具有廣泛性、持續性、細節性、承諾方的不特定性。 廣泛性是指， 合同要約總是向不特定的多數人發生的， 而非針對某一特定對象， 格式合同內 容為供多數合同之用的本質。 持續性是指要約總在較

5、長的時間內發生效力， 在合同制定者改 變其經營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。 細節性就是指該要約一般包括了合同的全 部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。5、格式合同具有不可修改性、穩定性、重復性 格式合同一經擬訂， 在相當長的時間內具有穩定性， 不能隨意修改， 欲與之締結合同的當事 人只有完全同意才能成為締結合同的一方當事人， 不能就合同條款討價還價。 當事人主動自 愿表示訂立格式合同的意思表示時，視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。6、格式合同的有關條款全部或部分的當事人一方預先擬訂， 具有預先制定性和單方決定性， 這一點不同于一般合同是雙方當事人共同協商擬訂的。

6、“一般合同的訂立過程一般要經過要 約、承諾兩個階段， 由當事人反復磋商達成合同條款， 這些合同條款產生在合同訂立前的情 況是不存在的。 4二、格式合同效力的判斷標準1、違反民法和合同法強行性規定的格式條款無效 “所謂民法和合同法強行性規定，是指不依賴于當事人意志而必須無條件適用的法律規范， 此類規范僅依法定事由的發生而適用，且內容不得以當事人意志改變或刪除?！?因 此，如果格式合同條款的內容違反了法律強制或者禁止性規定， 無論是否基于自由意思而訂立， 都 應該認定為無效。 “以強行性規制技術調整格式合同條款，使格式合同失卻效力，不僅表明 了法律對某些格式條款的堅決態度，同時也昭示了法律對社會生

7、活的一種干預?！?2、違反民法基本原則的格式條款無效?！坝捎诟袷胶贤瑮l款訂入合同并沒有雙方當事人的協商，即使存在不公平、不合理的內容， 相對人也無法提出異議，對此類合同條款，就應當依據民法基本原則，如 公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互利原則等作為判斷依據。”7在各國立法與司法實務中， 主要采取了三個民法基本原則作為判斷格式合同條款效力的依據， 即公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。（1）嚴禁權利濫用原則。所謂權利的濫用，系指權利人行使權利背離權利本旨或超越權利 界限之違法行為。法律對此行為予以否認或限制其效力， 即為禁止權利濫用原則。 我國民 法通則第 7 條規定，民

8、事活動不得損害社會公共利益；第 58 條規定，惡意串通，損害國 家、集體或者第三人利益的民事行為無效。這些規定在我國確立了禁止權利濫用原則。（2）、公序良俗原則， 即公共秩序和善良風俗。 公共秩序和善良風俗原則是行使民事權利和 從事民事行為的基本指導原則， 對于合同中違反公序良俗的內容， 各國法律均認為無效。 我 國合同法第 7 條規定： “當事人訂立合同、履行合同應當遵守法律、行政法規，尊重社 會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。 ”這實際上包括了公序良俗原則。所 以，格式合同條款的內容如果違反公共秩序， 應當認定為無效， 從而不發生拘束合同相對人 的效力。（3）誠實信用原則，我

9、國民法通則第6 條規定： “當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則。 ”合同法第 6 條也明確規定： “當事人在行使權利、履行義務時應當遵循 誠實信用的原則，不得有欺詐行為。 ”誠實信用原則是現代民法最基本的指導原則； 在對格式合同條款的效力進行規范時， 首先就 應當考慮如何借規范格式合同條款的內容， 以維護合同當事人間利益之均衡， 從而保障合同 正義。 在民法的基本原則中， 可以維護合同當事人利益的均衡為優先目的者， 當屬誠實信用 原則。三、合同效力的審查 格式合同的效力審查， 除了審查格式合同條款有無違反民法的基本原則與審查有無違反民法 和合同法等強行性規定之外，還要認真進行如下審查

10、： 1、格式合同首先應符合一般合同的所有效力要件我國合同法第八條規定： “依法成立的合同，對當事人具有法律約束力 ”。這一規定表明合同 一但被確認有效，即產生強烈的約束力， 非經法定主體依法定程序不得撤銷、變更、當事人 必須遵循合同，否則要承擔違約責任。依據民法通則關于民事行為效力的規定和合同 法關于合同效力規定，合同效力要件一般包括：一、締約人應具有相應的行為能力；二、 締約人意思表示真實； 三、不違反法律和行政法規的強制性規定和不得損害第三方利益； 四、 合同必須具備法定的形式。 這些是除涉及身份關系合同外一切合同均應符合的效力要件， 若 審查發現格式合同有上述效力要件的欠缺，則當然無效。

11、對第一項締約人應具有相應的行為能力即當事人締約時具有相應的締約能力的要件在司法 實踐中比較容易查明， 合同法第 9 條規定，當事人訂立合同，應具有相應的民事權利能 力和民事行為能力。 限制行為能力人從事與其年齡、 智力狀況相應的民事活動。 無民事行為 能力人從事民事活動須由監護人代理， 通常情況下， 他不能成為格式合同主體， 除非無行為 能力人訂立的自己純獲利益的合同和與其智力、 年齡相適應的滿足其日常學習、 生活的合同， 如接受贈與的合同、購買文具的合同無須追認當然有效。第三項， 關于不違反法律和行政法規的強制性規定， 在本文的第二大部分格式合同效力判斷 標準里做有詳細論述，因此不再重復論述

12、。第四項， 合同必須具備法定的形式， 一般合同有口頭與書面兩種形式， 格式合同作為現實中 普遍使用的特殊合同， 一般是用明確的書面形式表述出來。 格式合同多是由提供商品或勞務 的一方印制書面的形式以使用和當事人了解， “在實踐中并非能夠排除非書面形式的格式合 同，但有一些學者認為美容、美法合同就是一例,也有學者認為以美容、美法合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實是欠缺說明力的. ”8在實際生活中，特別是在一些不是很正規或上檔次的美容、 美法店中進行消費是可以進行討價還價的， 以最后形成協議， 所以美容、 美發合同在這方面法律證明力不足。2、對締約人意思表示的審查 合同是平等主體間設定民事權

13、利義務的協議， 但通過合同這種形式的民事行為卻不一定是表 述了主體的真實意思， 即 “合同的非即意思表示真實的。 ”意思表示由內心意志和外部行為兩 部分構組成，二者表達一致的表示意思時，意思表示真實。 “意思表示真實是指締約人在自 由的狀況下作出與內心意志一致的行為表示，即行為真實地表達意志。 ”5意 思表示由內心 意志與外部行為兩部分構成， 內心意志是看不見摸不著的， 他人無法予以控制， 因而意志總 是自由的， 而外部行為就不一樣， 它要受到外部因素的制約， 當行為表達的意思與意志所表 達的意思意志時， 意思表示就可以說是真實的。 當行為表達的意思與意志所表達的意思不一 致時，意思表達就不是真實的。審查真實意思表示的方法為： 外部行為表達的意思指向的是一種現實狀態， 即通過這一行為 在客觀上能達到什么目的，起到是什么效果，而內心意志所包含的意思是指向的一種愿望、 希望。對于外部的行為是比較容易查明的， 可以通過合同書面內容或者履行的事實等予以查 明，而作為主觀想法的內心意志就不那么容易查明了， 但查明它卻是判定意思表示真實的關 鍵。從我國法律的規定看， 是采用了排除的方法解決這一問題， 即只要沒有影響意思表示真 實的