論通知對債權讓與效力的影響（碩士論文摘要）專業民商法學研究方向民法債權讓與是現代民商法的一項基本制度，其標的既可能是指名債權，也可能是指示債權或無記名債權。本文以指名債權普通民法債權的全部讓與作為研究對象，以邏輯分析為主軸，以社會學分析、文義分析等法律解釋方法為輔助，系統地論證了通知作為普通民法債權生效要件的必然、對抗要件的可行，以及通知在讓與人、受讓人、債務人、第三人等諸關系中作為保護債務人利益、平衡第三人利益的作用，并最終建構起“形式移轉債權”理論。全文由引言、正文和結語三個部分組成。引言交待了選題的意義、研究的范圍以及研究的方法，結語對全文進行了總結，并對權利變動模式的統一提出了構想。正文共分三章。第一章主要論述債權讓與的生效問題。在對三種典型的“物權變動模式”和“債權變動模式”進行考察和比較的過程中，筆者發現各國在債權讓與問題上由于對債權讓與合同和債權讓與不加區分、對通知的公信力和促進債權流通的信心不足等原因都拋棄了債權移轉的形式要求，轉而采用“合意移轉債權”模式。但“合意移轉債權”模式卻因不符債的本質、有違法律邏輯和社會情理而先天不足。事實上，判斷權利是否移轉的標準應是何種法律事實發生后受讓人能夠支配權利，或者說受讓人從此享有權利。在債權讓與制度中，這種法律事實無疑是通知，而通知在性質上則是準法律行為，應準用意思表示的規定。第二章主要論述通知對債務人利益保護問題。通過對自由主義和通知主義兩種立法例進行考察和分析，筆者評判了以“知悉”作為債權移轉實際生效要件立法例的弊端，論證了以通知作為債權移轉生效要件對債務人利益保護的必然性。在此基礎上，筆者認為，為保護債務人的利益，應嚴格適用公告通知、有條件的適用訴訟告知；無論讓與人還是受讓人為錯誤通知，都應發生表見讓與的效力，而不論債務人善意、惡意與否。第三章主要論述通知對第三人利益平衡問題。因債權讓與合同生效并不等于債權讓與生效，故在債權讓與生效之前，債權有被再次出讓的可能性，由此產生了債權多重讓與中的優先權問題。筆者在考察分析了債權多重讓與中的時間優先規則、通知優先規則和登記優先規則之后，認為在對第三人利益的平衡問題上，登記優先規則最具優勢，通知優先規則次之，時間優先規則最次。但在普通民法債權讓與上，登記優先規則在現階段卻存在交易成本高昂、社會認同度低等弊端，故不宜采用。而通知優先規則雖然在對抗第三人問題上的效果不如登記優先規則，但卻優于時間優先規則，故應為我國現階段立法所采。關鍵詞債權讓與通知效力STUDYONTHEVALIDITYOFNOTIFICATIONTOASSIGNMENTOFCREDITABSTRACTASSIGNMENTOFCREDITISABASICLEGALSYSTEMINMODERNCIVILANDCOMMERCIALLAWITSSIGNISTHESUBJECTOFCLAIMS,WHICHMAYBENAMED,ORMAYBEINDICATIVEORBEARERDEBTCLAIMSINTHISPAPER,NAMEDCLAIMSARETHECOREOFTHERESEARCHTHEAUTHORTAKESLOGICANALYSISASTHEMAINAXLE,LEGALEXPLANATION,SOCIOLOGICALANALYSIS,ANDMEANINGANALYSISASMETHODSTODOTHERESEARCHFIRSTLY,THEAUTHORSYSTEMATICALLYDEMONSTRATESTHATNOTIFICATIONISNECESSITYFORTHEEFFECTIVENESSOFASSIGNMENTOFCREDITANDTHEFEASIBILITYFORTHERESISTANCEREQUIREMENTTHENTHEAUTHORDISCUSSESTHEFUNCTIONOFNOTIFICATIONINPROTECTINGTHEINTERESTOFTHEDEBTORANDBALANCINGTHEINTERESTOFTHETHIRDPARTYAMONGTHEASSIGNOR,THEASSIGNEE,THEDEBTOR,ANDATHIRDPARTYANDEVENTUALLY,THETHEORYOF“THEFORMALISMOFASSIGNMENTOFCREDIT“ISBUILTTHEFULLTEXTISCOMPOSEDOFTHEFOREWORD,THEBODYANDTHEEPILOGUETHEFOREWORDEXPLAINSTHESIGNIFICANCEOFTHETOPIC,THESCOPEOFTHESTUDY,ANDRESEARCHMETHODSTHEEPILOGUEHASCARRIEDONTHESUMMARYTOTHEFULLTEXT,ANDPROPOSEDTHECONCEPTIONTOTHEPATTERNOFASSIGNMENTOFCREDITTHEMAINTEXTISDIVIDEDINTOTHREECHAPTERSCHAPTERONEMAINLYDISCUSSESTHEEFFECTIVENESSOFASSIGNMENTOFCREDITBYINSPECTINGANDCOMPARINGTHREETYPICALLEGALMODEOFTHESHIFTOFJUSINREMANDLEGALMODEOFTHEALTERATIONOFCREDIT,THEAUTHORFINDSOUTTHATMANYCOUNTRIESHAVENOTMADEADIFFERENCEBETWEENASSIGNMENTOFCREDITANDASSIGNMENTOFCONTRACTANDHAVEABANDONEDTHECREDITORSRIGHTSSHIFTINGFORMREQUESTASARESULTOFLACKOFCONFIDENCEINNOTIFICATIONEVENTUALLY,MOSTCOUNTRIESADOPTTHELEGALMODEOFCREDITTRANSFERBYAGREEMENTBUTTHEMODEISINCONSISTENTWITHTHENATUREOFDEBT,INVIOLATIONOFLEGALLOGICANDSOCIALSENSEINFACT,THESTANDARDOFJUDGMENTOFTHETRANSFEROFRIGHTSISTHEDISPOSALOFTHERIGHTSOFTHEASSIGNEEWHENSOMELEGALFACTSOCCURINTHELEGALSYSTEMOFASSIGNMENTOFCREDIT,THELEGALFACTSMUSTBENOTIFICATIONUNDOUBTEDLYANDNOTIFICATIONINNATUREISQUASILEGALACT,WHICHSHOULDBESTIPULATEDBYEXPRESSIONOFTHEMEANINGSCHAPTERTWOMAINLYDISCUSSESTHEFUNCTIONOFNOTIFICATIONONPROTECTIONOFTHEINTERESTSOFTHEDEBTORTHROUGHINSPECTIONANDANALYSISONTHELEGISLATIVEMODEOFTHELIBERALISMANDTHENOTIFICATIONDOCTRINE,THEAUTHORPOINTSOUTTHEDRAWBACKSTHAT“KNOWS“SHOULDBEAREQUIREMENTASTHETRANSFEROFTHECREDITSENTRYINTOFORCETHENTHEAUTHORPROVESTHEINEVITABILITYOFNOTIFICATIONTOBEAREQUIREMENTASTHETRANSFEROFTHECREDITSENTRYINTOFORCETOPROTECTDEBTORSINTERESTSBASEDONTHIS,THEAUTHORBELIEVESTHATFORTHEPROTECTIONOFTHEINTERESTSOFTHEDEBTOR,ANNOUNCEMENTNOTIFICATIONSHOULDBESTRICTLYAPPLIEDANDLAWSUITNOTIFICATIONCONDITIONALLYWHETHERTHEASSIGNORORTHEASSIGNEEFORTHEERRORNOTIFICATION,THESAMEEFFECTIVENESSWOULDCOME,REGARDLESSOFTHEDEBTORINGOODFAITHORMALICIOUSCHAPTERTHREEMAINLYDISCUSSESTHEFUNCTIONOFNOTIFICATIONONBALANCINGTHEINTERESTSOFTHETHIRDPARTYASWEKNOWTHATTHEEFFECTIVENESSOFASSIGNMENTOFCONTRACTDOESNOTMEANTHEEFFECTIVENESSOFASSIGNMENTOFCREDITSO,BEFORETHEASSIGNMENTOFCREDITBECOMESEFFECTIVE,THECREDITMAYPOSSIBLYBETRANSFERREDONCEMOREANDTHEQUESTIONOFPRIORITYOFMULTIASSIGNMENTARISESBYINSPECTIONANDANALYSISONTHERULEOFTIMEFIRST,THERULEOFNOTIFICATIONFIRSTANDTHERULEOFREGISTRATIONFIRSTINMULTIASSIGNMENT,THEAUTHORCLAIMSTHAT,TOBALANCETHEINTERESTSOFTHETHIRDPARTY,THERULEOFREGISTRATIONFIRSTISBESTANDTHERULEOFNOTIFICATIONFIRSTISSECONDANDTHERULEOFTIMEFIRSTWORSTBUT,FORASSIGNMENTOFCOMMONCIVILCREDIT,THERULEOFREGISTRATIONFIRSTHASITSDEFECTSINHIGHTRANSACTIONCOSTSANDITSSOCIALRECOGNITIONISLOW,SOITISNOTAGOODCHOICETHEBESTCHOICEISTHERULEOFNOTIFICATIONFIRSTANDITSHOULDBEADOPTEDBYLEGISLATIONOFOURCOUNTRYINPRESENTSTAGEKEYWORDSASSIGNMENTOFCREDIT,NOTIFICATION,VALIDITY目錄導言1一、問題的提出1二、研究的范圍1三、研究的方法2第一章債權讓與的生效2第一節比較法考察2一、物權形式主義物權變動模式下的債權讓與3二、債權意思主義物權變動模式下的債權讓與4三、債權形式主義物權變動模式下的債權讓與5第二節合意生效和形式生效6一、合意生效的缺陷分析7二、合同生效和讓與生效8三、合意生效和通知生效9第三節通知性質和讓與生效10一、有關讓與通知性質的學說10二、讓與通知性質學說的評價12小結13第二章通知和債務人利益的保護13第一節讓與對債務人生效的“形式”14一、自由主義和通知主義的區別14二、兩種主義的評析15第二節通知的形式和債務人利益的保護16一、公告是否有效通知17二、訴訟可否代替通知18第三節表見讓與和債務人利益的保護20一、受讓人通知和表見讓與20二、債權人善意和表見讓與23小結24第三章通知和第三人利益的平衡25第一節讓與對第三人對抗的“形式”25一、時間優先規則25二、通知優先規則25二、登記優先規則27第二節三種規則的評析28一、時間優先規則評析28二、通知優先規則評析30三、登記優先規則評析31小結31結語32論通知對債權讓與效力的影響導言一、問題的提出債權讓與制度是近現代民法的一項基本制度，其是債權移轉的下位概念，而債權移轉是債的變更的下位概念。債的變更包括債的主體變更、客體變更和內容變更。債的主體變更又包括債權移轉、債務承擔和債權債務的概括移轉。債權移轉之發生根據有依法律行為者，有依法律規定者，還有依國家行為者。1其1參見史尚寬著債法總論，中國政法大學出版社2000年版，第703頁。中依法律行為移轉債權者，包括依單方法律行為移轉債權和依雙方法律行為移轉債權。依雙方法律行為移轉債權者被稱為債權讓與，即債權讓與是指在保持債權同一性的前提下讓與人與受讓人通過雙方法律行為合同行為將債權移轉給受讓人的行為。我國合同法主要效仿歐陸各國立法例對債權讓與制度進行的規定。但遺憾的是，囿于客觀環境與主觀認識的原因，仍存在較多疏漏之處。如對債權讓與合同的生效時間、債權移轉至受讓人的時間、債權可否多重讓與及多重讓與債權時各受讓人的順位關系、讓與通知的性質和形式等均未作規定。這種立法狀況遠遠不能滿足解決債權讓與問題的實踐需要。鑒于債權讓與制度在現代經濟社會中的重要作用及我國學說對債權讓與制度的研究有待深化、立法上亟待完善的狀況，筆者選取債權讓與制度的核心讓與通知和讓與效力的關系問題作為本文的研究對象。債權讓與制度圍繞讓與合同展開，而讓與效力的解決則有賴于對權利變動模式的選擇。可以說解決了債權讓與的權利變動模式問題，債權讓與制度的所有問題都會迎刃而解。基此，本文以權利變動模式入手，探討讓與通知對債權讓與效力的影響等問題。二、研究的范圍債權依據表示債權人方法的不同和轉讓方式的不同，可以分為指名債權、指示債權和無記名債權三種。指示債權和無記名債權屬于證券化的債權，證券化債權讓與遵循著一些特殊的規則，主要由公司法、票據法和其他特別法來調整。限于篇幅及研究深度，本文僅以指名債權普通民法債權的全部讓與為研究對象。三、研究的方法法律問題的研究，既不能僅注重價值判斷而枉顧邏輯分析，也不能僅強調邏輯分析而忽視價值判斷。那種動不動就以“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯”等大詞言說的人并沒有真正把握科學的法學研究方法。事實上，科學的法學研究方法應兩者兼重，而不應厚此薄彼。對讓與通知對債權讓與效力影響問題的研究也應如此。只有在“眼光流轉”中行進，才能真切把握通知對債權讓與效力影響問題的精髓。因此，在具體的研究方法選取上，本文在遵循體系化思考方法的同時，運用比較分析、社會學分析和文義分析等方法對讓與通知對債權讓與效力影響問題進行合理的、符合邏輯的闡述，以期促進該制度在我國進一步完善和發展。第一章債權讓與的生效債權讓與和債權讓與合同是兩個不同的概念。債權讓與，一般是指債權自其主體處移轉到受讓人之手的過程，是債權變動的一種形態；同時，它也是債權歸屬于受讓人的一種結果。而債權讓與合同則為引起債權讓與的一種雙方法律行為。2債權讓與雖然是由債權讓與合同所引起的一種法律后果，但債權讓與合同生效卻并不等于債權讓與效力發生，兩者應具有不同的生效要件。第一節比較法考察債權作為財產權之一種，其權利變動不僅有其特殊性，而且也與各國的物權變動立法模式密切相關。因此，研究債權讓與生效問題之前有必要先對各國物權變動模式有所了解。眾所周知，關于物權變動的立法例，最具代表性的是德國的物權形式主義、法國的債權意思主義和奧地利的債權形式主義。一、物權形式主義物權變動模式下的債權讓與在以德國及我國臺灣地區為代表的承認物權行為的法律體系中，原則上采取的是物權形式主義物權變動模式。即物權變動不僅需要當事人之間存在債權行為，還要求當事人之間存在獨立于債權行為的物權行為。3真正引起物權變動的是物權行為（即物權變動意思某種法定形式），債權行為不過是物權變動的原因。也就是說，在物權形式主義物權變動模式中，作為原因的債權行為和作2參見崔建遠主編合同法，法律出版社2007年第4版，第211頁。3如德國民法典第873條第1款有關“為轉讓土地所有權，為以某項權利對土地設定負擔，以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，權利人和相對人之間必須達成關于發生權利變更的合意，并且必須將權利的變更登記于土地登記簿，但法律另有規定的除外”的規定和第929條第1句有關“為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達成關于所有權應轉移的合意”的規定。參見陳衛佐譯注德國民法典，法律出版社2006年第2版，第322頁、第336337頁。為結果的物權行為是分離的。“在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，并承擔債權法上的義務；而在結果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發生排他性的后果”，4兩者各自在不同的領域發生作用。與原因行為和結果行為區分相適應，在債權讓與問題上，德國民法學者通說認為，在債權讓與中存在兩個合同一個是讓與人和受讓人之間就債權讓與簽訂的債權合同，僅僅產生讓與人負擔向受讓人轉移債權的債務，并不發生債權轉移的效果，該合同一般稱作基礎合同；另一個是讓與人和受讓人之間就債權讓與簽訂的處分債權的合同，它直接發生債權轉移的效果，該合同一般稱為債權讓與契約。由于債權讓與契約類似于產生物權變動效果的物權行為，但因其標的是債權而非有體物，因此又被稱為準物權行為或準物權契約。“惟因債權并無為其直接支配之標的物，其讓與毋庸如物權之須經交付或登記”，5只要讓與人與受讓人間有債權讓與之合意即為已足，不再需要為任何外在的履行行為。故“債權讓與合同與原因行為（讓與債權的約定）雖然在觀念上屬于各別獨立的存在，卻非謂債權讓與須在原因行為之外另行作出，而是可以看作是在同一個意思表示中包含了這兩者的內容”，6“契約生效之時，即履行完了之時，除對于債務人之生效，須經通知外，已別無履行之問題矣”。7綜上，在物權形式主義物權變動模式下，債權讓與的原因行為和結果行為相分離原因行為僅使讓與人負擔移轉債權的債務，債權并沒有實際移轉給受讓人；結果行為使得債權實際移轉給受讓人。但結果行為的生效與動產或不動產物權變動要求公示不同，其僅以讓與人和受讓人雙方就處分債權的讓與合同合意為已足，債權實際移轉于受讓人不需要額外的外部表征，債權是在債權讓與合同生效時即發生移轉的。其中債權讓與合同中的處分債權的意思表示相當于給付或要約，而接受讓與人處分債權的意思表示相當于受領或承諾。二、債權意思主義物權變動模式下的債權讓與債權意思主義物權變動模式，又稱意思主義物權變動模式，指“物權的變4孫憲忠著論物權法，法律出版社2008年修訂版，第39頁。5邱聰智著新訂民法債篇通則（下），中國政法大學出版社2004年版，第420頁。6韓世遠著合同法總論，法律出版社2008年第2版，第412頁。7鄭玉波著民法債編總論，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年修訂2版，第433頁。動直接來源于債的效果LFFETDESOBLIGATIONS，無須踐行交付或登記”，8即物權的移轉是直接以合意實現的，無須任何公示手段。9學界通說認為法國民法和日本民法采用的就是債權意思主義物權變動模式。但法國民法和日本民法又有不同法國民法是以“留置權、解除訴權、特別優先權、善意取得制度、強制公示制度、相對效力原則、認證制度以及登記員責任制度等一系列配套措施”，10以最終在總體上實現當事人之間的利益平衡和維護交易安全的。而日本民法是采用非經交付或登記不得對抗第三人來限制債權意思主義物權變動的缺陷，11以實現當事人和第三人利益的平衡以及交易安全的保護的。法國民法和日本民法雖然在物權變動上以是否明定“對抗第三人”等問題有所區別，但無疑兩者在當事人意思表示一致即可發生物權變動上是相同的。相應地，在債權讓與問題上，兩國一致認為標的債權之移轉僅以當事人之間存在合法有效的債權合同為已足，無須任何形式的公示，即當事人之間的債權合同一經成立生效，標的債權即發生變動。但為了限制這種合意移轉債權的缺陷，法國民法和日本民法也都對這種移轉采取了限制措施，如法國民法規定，非向債務人送達讓與通知或債務人在公證文書中接受讓與，該合意轉讓對第三人不發生占有權利的效力。而日本民也規定，當事人之合意移轉債權非經通知、債務人承諾不得對抗債務人和善意第三人。12綜上，在采債權意思主義物權變動模式立法的國家無論是法國還是日本債權讓與和有體物的買賣等在法律構成上完全相同，即在債權讓與合同以外無須存在所謂的獨立的準物權行為，債權讓與合同經讓與人和受讓人雙方合意生效債權即發生移轉。8于海涌著法國不動產擔保物權研究兼論法國的物權變動模式，法律出版社2006年第2版，第271頁。9至于這種合意是債權合意還是物權合意，有不同見解。通說認為屬于債權合意。但李錫鶴教授認為，按債權意思主義模式，合同成立直接發生物權變動效力。因此，訂約行為是物權合意，而非債權合意。也就是說，法國法上并不存在債權合同，而僅存在物權合同。本文暫從通說見解。參見李錫鶴著民法原理論稿，法律出版社2009年版，第599600頁。10于海涌著法國不動產擔保物權研究兼論法國的物權變動模式，法律出版社2006年第2版，第290291頁。11日本民法典第177條規定，“關于不動產物權的取得、喪失及變更，非依不動產登記法平成162004年第123號法律及其他關于登記的法律規定登記，不能對抗第三人”。第178條規定，“關于動產物權的讓與，非交付其動產，不能對抗第三人”。參見渠濤編譯最新日本民法，法律出版社2006年版，第4243頁。12參見法國民法典第1690條、日本民法典第466條、第467條。三、債權形式主義物權變動模式下的債權讓與債權形式主義物權變動模式，又稱意思主義與登記或交付結合的物權變動模式，指“物權因法律行為發生變動時，當事人間除有債權合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式”。13其與物權形式主義的最大區別在于不承認在物權移轉過程中存在獨立的物權合意，認為物權變動系“債權之意思和公示兩者結合之產物”，“物權變動之效力受債權行為之影響；債權行為無效，可導致物權變動無效”。14也就是說，在此模式下，承認物權變動的區分原則，但不承認物權變動的抽象原則。通說認為該種模式為奧地利民法所首創，瑞士、韓國等從之。15我國學界通說也認為，我國“物權變動的規定，非采德國法物權形式主義，也不是法國、日本的債權意思主義，而是采納奧地利等國民法的債權形式主義”。16在債權形式主義物權變動模式下，債權移轉的方式類似于債權意思主義物權變動模式。17如根據瑞士聯邦債法典第164條、第165條、第167條有關“債權人可以不經債務人同意轉讓其債權”、“債權轉讓應當采用書面形式，否則無效。債權轉讓的承諾無需采用書面形式”、“在轉讓人或者受讓人通知其轉讓前，已向前任債權人付款或者連續轉讓時對一受讓人付款可以對抗其他人的更優權利的，債務有效解除”18等規定來看，債權應該是在讓與人為移轉債權的行為受讓人受讓標的債權的行為合意時移轉的。我國法律對債權移轉的效力發生問題未作明確規定，但學界通說也認為，債權讓與合同無登記、占有移轉的要求，讓與合同生效，債權立即移轉給受讓人，無需有形的履行行為，但在債務人未受通知前，對債務人不生效力。1913王軼著物權變動論，中國人民大學出版社2001年版，第31頁。14高富平著物權法原論中國物權立法基本問題研究中卷，中國法制出版社2001年版，第616頁。15參見高富平著物權法原論中國物權立法基本問題研究中卷，中國法制出版社2001年版，第616頁。16梁慧星、陳華彬著物權法，法律出版社2007年第4版，第85頁。17學界關于瑞士是否承認物權行為理論是存在爭議的。因此，瑞士債法典中所規定的債權讓與合同是物權契約還是債權合同也不無爭議，受資料所限，本文暫從通說所謂瑞士不承認物權行為理論的見解。18吳兆祥等譯瑞士債法典，法律出版社2002年版，第34頁。19參見崔建遠主編合同法，法律出版社2007年第4版，第211頁；張廣興著債法總論，法律出版社1997年版，第235頁；郭明瑞、房紹坤著新合同法原理，中國人民大學出版社2000年版，第267頁。第二節合意生效和形式生效近現代法律傳統決定了我國屬于大陸法系國家中的德國支系，法律術語的選取及意義也大體上因襲德國民法，而德國民法是以講求邏輯嚴謹著稱于世的。“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯”的論斷或許在英美法系有市場，但在大陸法系尤其是德國支系各國，其僅能作為“法律的生命在于邏輯”的注腳。事實上，無論何種法系，對于法學而言，其生命都在于邏輯，而不在于經驗。20故以邏輯作為主線，以經驗作為評判尺度應是法學研究的內在要求。就債權讓與問題的研究，我們也應遵循這種要求。但遺憾的是，不僅其他國家沒有貫徹債權移轉于受讓人問題在邏輯上的要求，而且注重邏輯的德國也在此問題上拋棄了邏輯。一、合意生效的缺陷分析由前文可知，無論采取何種物權變動模式，就債權讓與生效問題，各國卻驚人地一致，都是以讓與人和受讓人合意為原則，而不需要再為任何其他的外在履行行為。該種規定是否合理，頗值考量。（一）合意生效與債之本質不符何謂債在羅馬，“債是法律關系，基于這種關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務”。21在現代民法，債一般指“特定當事人之間可以請求特定給付的權利義務關系”。22在這種權利義務關系中，享有權利的一方為債權人，負有義務的一方為債務人。債權人所享有的權利為債權，債務人所負擔的義務為債務。可見，無論在羅馬還是現代，債都是一種具有法律效力的關系。在這種關系中，債務人負擔給付義務，債權人享有請求、受領并保有給付的權利。其中受領并保有給付權為債之基本權能，請求權為債之救濟權能，救濟權能派生于基礎權能。只有兩權兼具，債權才是法律意義上的權利。23如20參見李錫鶴著民法原理論稿，法律出版社2009年版，第123125頁。21羅馬查士丁尼著法學總論法學階梯，張企泰譯，商務印書館1989年版，第158頁。22梁慧星主編中國民法典草案建議稿附理由債權總則編，法律出版社2006年版，第5頁。23無請求權權能的債權是否法律意義上的債權存在爭論。筆者認為，無請求權權能的債權并非法律上的權利，而僅為道德上的權利，無請求權權能約束的債務也并非法律上的債務，而是道德上的義務。法律之所以規定“給付系履行道德上義務者，不得請求返還”，是對“債已了，情未了”的社會主流道德的承認，以實現更多的社會正義。相同論述請參見王伯琦論自然債務，載鄭玉波主編民法債編論文選輯果承認債權讓與合同一旦有效成立債權即發生移轉，則因“債務人未經通知或對債權讓與事實未為知悉，該轉讓對債務人不發生效力”等規范的存在，24會出現受讓人享有無請求權債權的情況。受讓人既無請求權，那么其對債務人所享有的債權自不是法律上的權利，其向債務人所為的給付請求也非請求權之行使，不能發生訴訟時效中斷的法律后果。25在讓與人怠為通知的情況下，受讓人難道只能坐待其所受讓的債權罹于時效這不僅有違（法律）“權利必有救濟”的法律格言，而且有違債之本質。（二）合意生效存在邏輯矛盾如果合意即移轉債權的理論成立，則在讓與通知到達債務人前或讓與事實為債務人知悉前，受讓人應該已經是標的債權債權人，但依各國法律之規定，債務人此時卻不負向受讓人為給付的義務。債務人雖可向已經不是標的債權債權人的讓與人為給付以消滅自己的債務，但讓與人因不再是標的債權債權人，理應無受領之權利。這不符合法律邏輯。（三）合意生效有違社會情理如果合意即移轉債權的理論成立，則在讓與通知到達債務人前或讓與事實為債務人知悉前，讓與人因不是法律意義上的債權人，其自然也無受領并保有給付的債權基本權能，從而也喪失了無皮可附的救濟權能請求權，其既無權請求債務人履行債務，也不能因其請求產生訴訟時效中斷的法律后果，更缺乏受領債務人給付的法律理由。同理，在此期間，受讓人雖依立法例有受領并保有給付的債權基本權能，但卻因無請求權（實質是無債權）而只能坐待債務人自動履行。在讓與人和受讓人都對債務人無請求權的情況下，難道債務人的債務因債權讓與合同的有效成立竟然消滅了這一結論顯然于理不通。再者，債權二重讓與、多重讓與的情況在實踐中時有發生，由此產生的權利沖突也為多數國家所肯認。如果合意即發生債權移轉，則后續受讓者因時間在后，不可能受讓債權，諸多解決權利沖突的規則也沒有任何存在的必要。實際上，因債（上冊），五南圖書出版公司1984年版，第490508頁；李錫鶴著民法原理論稿，法律出版社2009年版，第191193頁。24詳見下文。25史尚寬著債法總論，中國政法大學出版社2001年版，第728頁。權不具有排他性，并因應民法調配資源并使“資源利用最大化”的原則，債權應可二次、多次讓與。故那種認為合意即移轉債權的理論不僅在理論上難以自圓其說，而且也有害于實踐，與社會情理不符。二、合同生效和讓與生效合意即移轉債權學說和立法之不當已如前述。按合意即移轉債權者的理論，“債權讓與合同一旦有效成立，債權即移轉于受讓人，債權讓與合同的成立、履行及其法律效力同時發生”，“有處分權的讓與人與受讓人達成讓與的合意，便成立債權讓與合同，原則上同時發生效力，債權即行轉移，不再有履行的問題”。26可見，“合意即移轉債權”說實質是認為債權移轉無須外在有形的履行行為。這不僅混淆了合同生效和合同履行之間的界限，27把意圖的債權讓與（ATTEMPTEDORPURPORTEDASSIGNMENT）當作有效的債權讓與（EFFECTIVESSIGNMENT），28而且也將形式的要求從債權移轉中剔除。實際上，債權讓與合同和其他諾成性合同一樣，在當事人意思表示一致時成立，在符合法律精神時有效，在相應法律事實發生（如停止條件成就或始期屆至）時生效，在適當履行時權利變動發生。申言之，債權讓與合同成立是指讓與人和受讓人就債權轉讓、受讓的效果意思合致；債權讓與合同有效是法律對讓與人、受讓人效果意思予以積極評價，許可其效果意思；債權讓與合同生效是讓與人、受讓人的效果意思初步實現，當事人得以自己的行為實現最終效果意思；債權讓與合同的適當履行是轉讓人、受讓人的效果意思最終實現，受讓人實際取得了標的債權。如此，債權讓與合同生效所發生的應只是拘束讓與人和受讓人的債的效力，即債權的出讓人負有將其享有的標的債權移轉于受讓人的債務，而債權受讓人則負有請求債權出讓人向其移轉標的債權的債權；讓與合同的適當履行才導致債權讓與效力的發生。而讓與合同的適當履行，并不是在債權讓與問題上拋棄了形式主義的世界各國立法，而應是通知。29因為只26韓世遠著合同法總論，法律出版社2008年第2版，第412頁、第418頁。27需要明確的是，德國法是以債權讓與契約作為基礎行為也就是本文所述的債權讓與合同的履行行為的，故德國法是嚴格區分兩者的，但德國法并沒有將“形式”作為債權讓與契約的生效要件是其不足之處。28美范斯沃思著美國合同法，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第703頁。29除了通知以外，尚有將登記或債務人對債權讓與相關事實的知悉作為債權讓與對債務人生效的立法例，但筆者認為登記于第三人之保護而言是其利處，但對于債務人的保護則有不周之處，故不應采之；而債務有在債務人受領通知時債權讓與效力發生，才能在彌補上述各種缺陷的情況下，實現各方當事人的利益平衡；也才能使受讓人所受領的債權真正拘束債務人。三、合意生效和通知生效前已述及，我國采用的是大陸法系中德國支系的概念體系，而無論德國、我國臺灣地區還是奧地利、瑞士，都是這個支系的成員。而在此支系中，與法國等國不同，其不僅注重意思，也注重形式，形意并重是這個支系的特點。如德國等國的物權形式主義物權變動模式其實可以表述為債權行為移轉意思交付或登記組合；奧地利等國的債權形式主義物權變動模式可以表述為債權行為登記或交付組合。既然形式在德國支系各國如此重要，可為何各國在債權讓與問題上獨獨棄形式如敝屣呢據筆者所見，各國不采用通知作為債權移轉形式的原因大體有二其一，通知不具有社會公信力。在物權變動中，交付或登記的結果是受讓人占有標的物或其權利被記載于登記薄。占有或登記薄的記載具有公示性，由公示而產生社會公信力，從而使得交易安全得以保障。而通知顯然很難具有占有或登記薄記載的公示作用，也難以保障交易的安全，故通知難以作為債權變動的形式。其二，通知可能會阻礙債權的自由流通。各國怕采用通知這種形式會使得秘密讓與的存活空間有限、再次讓與的手續繁難，從而使得債權的流通性大減。上述兩點理由其實并不能成立。就通知不具有社會公信力問題，筆者基本持贊同意見，通知尤其是口頭通知確實不具有社會公信力，或者社會公信力極低。但權利之變動與否，并不是以社會公信力之有無作為判斷標準的。如在占有改定、返還請求權讓與等擬制交付情形，雖不具有社會公信力，但權利卻依然變動。事實上，權利變動的判斷依據應是受讓人能否支配權利。在物權，交付或登記等形式和原因行為或移轉意思相結合是作為受讓人可以支配標的物的外部表征的，受讓人取得標的物所有權或他物權的根本原因是受讓人從此可以將自己的意志貫徹于標的物中，也就是說其可以支配標的物；在債權，雖然債務人之人身不可支配，但受讓人如可依法以支配自己行為的方式達到實現債權的目的，受讓人即享有債權。而受讓人依法支配自己的行為達到實現債人知悉這種主觀判斷由于先天的缺陷也并不適于作債權讓與的生效要件，下文將進行詳細評述，此處從略。權目的也就是其行使請求權的過程。也就是說，受讓人是否享有向債務人請求履行給付的權利是判斷債權移轉的標準。這也是歐洲合同法原則為什么將債權讓與稱作請求權轉讓的原因。30事實上，即使法律明定讓與人和受讓人合意債權即移轉于受讓人，但在未通知債務人債權讓與事實之前，受讓人因無請求債務人履行債務之權，故實際上受讓人并未取得債權。可以說，在此點上，國家制定法也無法違反法律邏輯另外，權利之變動，雖然不以公信力之有無作為判斷基準，但在同等條件下卻宜選取社會公信力較高的形式來表彰。顯然，有形的通知在此點上勝于無形的合意與主觀的知悉。就通知可能會阻礙債權流通問題，各國的認知也完全是有誤的。在通知生效情形，債權也依然可以進行秘密讓與、連續讓與，甚至也完全可以像合意生效情形一樣，僅為一次通知即可對債務人生效。綜上，在債權讓與問題上，采用通知形式移轉，不僅符合德國支系各國在權利變動上的形式主義，而且符合法律邏輯、有利于彌補合意移轉的種種缺陷，故應采之。第三節通知性質和讓與生效根據上文分析，債權讓與需要具備一定的“形式”，只有“形意”具備，債權讓與效力才真正發生，故有必要對“形式”的性質加以研究。因債權讓與的“形式”通常情況下為通知，且我國合同法又明定以通知作為“形式”，故本節僅就讓與通知的性質問題展開討論。一、有關讓與通知性質的學說讓與通知的性質問題，是指其歸類問題，而不是效果問題，故那種認為讓與通知的性質是債權讓與合同的生效要件或對抗債務人要件的說法是倒果為因的理論，在先天上就存在不足。所謂的“債權讓與合同生效要件說”，指債權讓與合同是涉他合同，在債權讓與合同成立后通知到達債務人前，因法律規定債務人不受該合同的約束，故30見歐洲合同法原則第11章標題。參見朱巖譯歐洲合同法原則（第三部分），載梁慧星主編民商法論叢（第三十卷），法律出版社2004年版，第654頁。不能認為讓與合同已經發生法律效力。只有當讓與通知到達債務人時，讓與合同才真正生效。31該說實質上犯了混淆合同有效、生效與履行之間的界限的錯誤。正如前文所述，合同有效不等于合同生效，更不等于合同目的實現。合同的有效只是法律對當事人效果意思的許可，合同的生效也僅是當事人效果意思的初步實現，故無論合同的有效還是生效，都并不必然意味著當事人的最終效果意思合同目的已經實現。合同生效，僅在合同當事人之間產生預期的拘束力。至于合同目的是否實現，則有賴于合同的履行。故就效果而言，讓與通知也并非讓與合同的有效要件或生效要件。無論債務人是否受領通知，都對讓與合同的效力不產生影響。該說實際上是“混淆了債權讓與合同的成立生效問題和債權讓與對債務人產生拘束力的問題”。32“債權讓與合同生效要件說”不僅在邏輯上走入歧途，而且在實踐中也使得當事人之間的利益失衡。因為根據該說，讓與人惡意不為讓與通知或多次讓與債權時，未實際受讓債權的受讓人并不能向讓與人主張違約責任，而僅能依締約過失責任主張賠償。所謂的“對抗債務人要件說”，指通知并不是債權讓與的構成要件，是否通知并不影響債權的讓與，一旦相對人之間達成債權讓與協議，該協議即在相對人之間發生效力，債權已經移轉，但未經通知，不得對抗債務人。33該說實質上誤用了對抗的意義。在現代民法中，對抗是與權利公示和權利沖突相聯系的，其意義在于維護交易安全，以確保訟爭之“物”為最符合公示要求之當事人獲得。但在債權讓與制度中，因只存在受讓人能否向債務人請求履行問題，而不存在兩者權利相競的沖突問題。為維持法律用語的嚴謹性，不宜在債務人問題上采用對抗的表述。事實上，讓與通知并非對抗債務人的要件，而是對抗第三人的要件。即在債權二重讓與、多重讓與的情況下，“通知在先，權利在先”。在除去上述兩種明顯有誤的關于讓與通知性質的學說之后，學界關于讓與通知的性質大致有如下兩種理解其一，準法律行為說。持該說者認為，讓與通知是讓與人或受讓人將債權讓與的事實告知債務人的行為，性質為觀念通知，而觀念通知的性質為準法律行為，準用意思表示的規定。3431參見施漢嶸析債權轉讓若干法律問題，載法律適用2003年第7期。32楊明剛著合同轉讓論，中國人民大學出版社2006年版，第119頁。33參見王利明著合同法研究（第二卷），中國人民大學出版社2003年版，第230頁。34參見黃立著民法債編總論，中國政法大學出版社2002年版，第620頁；崔建遠主編合同法，其二，事實行為說。持該說者認為，因準法律行為中當事人意思的有無并不能影響行為的法律效力，法律效力是直接源于法律規定，故傳統法律有關準法律行為與事實行為的區分并無意義，準法律行為實際上就是事實行為。35進言之，讓與通知的性質為事實行為。二、讓與通知性質學說的評價上述兩種關于讓與通知性質的學說以何者為妥呢筆者認為，準法律行為說對讓與通知性質的把握更為準確，應采之。理由如下一般認為，準法律行為，以表示一定心理狀態于外部為特征，其效力取決于法律規定。36事實行為，是指“基于某種事實之狀態或經過，發生法律所特別規定的效力之行為”，其“不以表現內心的意思為必要，其法律效果亦不取決于行為人的意思”，37故又稱為非表意行為。準法律行為和事實行為的后果均由法律規定發生，而不考慮當事人的效果意思，故其與法律行為有別。但準法律行為不等于事實行為。準法律行為雖不考慮當事人的效果意思，但卻考慮當事人的行為能力以及行為意思和表示意識，38只有當事人具有行為能力且行為意思和表示意識無瑕疵，才發生法律規定的效果，而并非有此行為必然會發生特定的法律效果。而事實行為卻與之不同，對于事實行為，“法律既不要求行為能力，也不一般地適用有關意思瑕疵、允許、追認和代理的規定。因為事實行為根本沒有什么要表示的，所以，從意思表示接受者出發所規定的關于意思表示的發出和解釋等也就無從談起”。39換言之，事實行為是根本不考慮當事人的行為能力和意思問題，行為發生法律效果即確定發生。就債權讓與而言，如采準法律行為說，則“通知有無效或可撤銷原因時，依民法關于無效或可撤銷的規法律出版社2007年第4版，第215頁；韓世遠著合同法總論，法律出版社2008年第2版，第422頁；梁慧星著民法總論，法律出版社2007年第3版，第63頁。35參見申建平著債權讓與制度研究以讓與通知為中心，法律出版社2008年版，第145147頁。36參見梁慧星著民法總論，法律出版社2007年第3版，第6364頁。37梁慧星著民法總論，法律出版社2007年第3版，第64頁。38“行為意思指實施表示行為的意思，它所回答的問題是表示行為是否是表意人自愿實施的，亦即是否出于表意人的意思，只有具有行為意思的表示行為方符合意思自治要求，才可能被認定為意思表示。自覺自愿地簽訂契約、招呼出租汽車以乘坐，即均具行為意思。相反，被人麻醉后按指印，以及被脅迫而不得已地簽署契約，則均欠缺行為意思。表示意識指表意人關于表示行為與其目的之間具有同一性的自我認知，有表示意識是指表意人清楚自己的言行意味著什么”。參見張俊浩主編民法學原理（上冊），中國政法大學出版社2000年修訂第3版，第229頁。39卡爾拉倫茨著德國民法通論（下冊），法律出版社2003年版，第710頁。定處理”為應有之意。40而如采事實行為說，則即使讓與人無民事行為能力或在意志自由受限等情況下所為的通知亦確定地發生債權移轉于受讓人的效力。顯然，事實行為說不妥。綜上，債權讓與通知的性質應為準法律行為。債權讓與通知作為讓與人的主義務，作為債權讓與合同的履行行為，其應是一種存在行為意思和表示意識的具有法律意義的行為。其行為內容雖多為法律規范，行為結果也為法律所事先確定，但其不應對意思問題如事實行為那樣置之不理，而是要考慮行為意思和表示意識的妥當性。只有當事人具有行為能力且行為意思和表示意識健全，才能確定地發生法律預設的債權移轉的后果。小結債權讓與合同生效和讓與生效應加以區分，債權讓與合同生效應僅發生讓與人向受讓人移轉債權的債務，不發生債權移轉的效力，只有債務人受領通知，債權才發生真正的移轉，也才可能對抗第三人。與讓與人和受讓人意思表示一致即合意移轉債權不同，我們不妨將這種采取一定形式才使得債權發生移轉的債權移轉方式稱為形式移轉。因為形式移轉的“形式”為通知，而通知在性質上是一種準法律行為，故行為人的行為能力以及行為意思和表示意識等因素對讓與效力發生與否有直接的影響，只有行為人具有行為能力且行為意思與表示意識無瑕疵者，才能確定地發生債權讓與的效力。第二章通知和債務人利益的保護由于債權讓與合同具有相對性，讓與人和受讓人之間達成讓與合同的事實，很難被包括債務人在內的第三人知曉。為促使債權的自由流轉和保護債務人的利益，不論是在理論上，還是實踐上，債權讓與效力的發生都需要具備一定區別于“合意”的形式，而將讓與通知而不是債務人知悉作為債權移轉效力發生的形式要件，不僅能消除“合意移轉”的缺陷，而且也有利于債務人利益的保障。40韓世遠著合同法總論，法律出版社2008年第2版，第422頁。第一節讓與對債務人生效的“形式”有關債權讓與對債務人生效的“形式”的選取，依據具體規范不同，可分為兩種立法例一是自由主義，又稱知悉主義。即債權人根據債權讓與合同即可轉讓債權，不必征得債務人的同意，也不必通知債務人，但只有在債務人對讓與事實知悉時才對其發生效力。至于債務人獲知該事實的方式，再所不問。德國、意大利民法采此原則。二是通知主義。即債權讓與雖不必征得債務人同意，但應當將債權讓與的事實通知債務人，債權讓與才對債務人生效，受讓人才能對債務人主張債權。法國、我國臺灣地區民法采此原則。41一、自由主義和通知主義的區別采用自由主義的德國民法典第398條規定，“債權人可以通過與第三人訂立的合同將債權轉讓給該他人（債權讓與）。合同訂立時，新債權人代替原債權人”。但德國民法典第407條同時又規定“對于債務人在債權讓與后向原債權人所履行的給付以及債權讓與后，債務人與原債權人之間就債權所實施的一切法律行為，新債權人必須承認其效力，但債務人在給付時或法律行為實施時知道債權讓與的除外”，“債權讓與后，在債務人與原債權人之間已處于未決狀態的訴訟，已作出關于債權的有既判力的訴訟的，新債權人必須承認該判決的效力，但債務人在訴訟系屬發生時知道該債權讓與的除外”。42可見，在采自由主義形式的國家，債務人不知債權讓與相關事實時，債務人仍可有效地向原債權人