第三章 合同的效力合同法第四十四條：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。 法條釋義此條是關于合同生效時間的規定。一般說來，合同一旦成立，只要滿足其一般生效要件，合同就可以生效，所以合同成立的時間一般就是合同的生效時間。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，實際上就是對于合同的特殊生效要件的要求。因此，法律、行政法規對合同規定有特殊生效要件的，應當從滿足該特殊生效要件時，合同生效。這是合同生效時間的例外。當然，附條件和附期限的合同也不是自合同成立時即生效的，關于此點下面將詳細論述。合同法第四十五條：當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。 法條釋義本條是對于附條件的合同的規定。當事人在訂立合同時通常都是基于對現在和未來的合理預期而確定合同條款。但是未來的事件是不斷變化的，未來情況的發展和訂約時的預期可能會發生矛盾，從而出現不可預知的危險，并涉及合同中的危險分配問題，這就需要通過法律對合同效力的限制來分配此種危險，因此附條件的合同應運而生。所謂附條件的合同，是指當事人特別約定一定的條件，并以條件的是否成就來決定合同的效力的發生或消滅的合同。附條件的合同所附的條件實際上是對合同的特別生效要件的確定。條件的本質特征在于，法律行為發生效力所依據的情況具有不確定性，該不確定性同時也是條件區別于期限的原因。根據我國法律規定，除了法律明確規定的法律行為，如繼承權的接受或放棄等民事法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均可以由當事人設定條件，以此限制民事法律行為的效力，從而滿足當事人的各種不同需要。在附條件的合同中，條件具有限制合同效力的作用。但合同中所附的條件，必須具備如下要求：1條件必須是將來發生的事實，2條件必須是不確定的事實，3條件必須是由當事人議定的而不是法定的，4條件必須合法，5條件不得與合同的主要內容相矛盾。在民法上，根據條件的二種分類，可以將附條件的合同分為，附停止條件與附解除條件的合同。生效條件又稱為延緩條件或停止條件，是指限制合同效力發生的條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。在附停止條件的合同中，合同雖然已經成立，但并沒有發生效力。解除條件又稱為消滅條件，是限制合同效力消滅的條件。附解除條件的合同，自條件成就時失效。在附解除條件的合同中，合同所確定的權利義務已經發生了效力，在條件成就以后，合同所確定的權利義務消滅，回復到以前的法律狀態，但在解除條件成就時，法律行為也不發生溯及既往的效力；而在條件未成就以前，繼續有效，條件確定不成就，則一直有效。在附條件的合同成立以后，在條件未成就以前，當事人均不得為了自己的利益，以不正當的行為促成或阻止條件的成就，而只能聽任作為條件的事實自然發生。這里所說的不正當行為是指行為人違反法律、道德和誠實信用的原則的行為。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就。而如果當事人為自己的利益不正當地促使條件成就，則視為條件不成就。法律作出此種規定的目的在于制裁不法行為人，保護善意當事人的合法權益。合同法第四十六條：當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。 法條釋義該條是關于附期限的合同的規定。所謂附期限合同，是指當事人在合同中設定一定的期限，并把期限的到來作為合同效力的發生或消滅根據的合同。期限是以將來確定事實的到來為內容的附款。因為期限是必然到來的，所以期限到來時，合同必然生效或終止。期限通常分為兩種，即生效期限和終止期限。生效期限又稱為延緩期限或始期，是指決定合同的效力發生的期限。附生效期限的合同，在期限到來以前，合同已經成立，但其效力仍然處于停止狀態，待期限到來時，效力才發生。合同法第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 法條釋義此條是關于限制民事行為能力人訂立的合同的效力的規定。一般認為，限制民事行為能力人訂立的合同是效力待定的合同。所謂效力待定合同，就是指合同成立之后，是否已經發生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。如果要使限制民事行為能力人訂立的合同有效必須滿足如下條件：即應當由其法定代理人代為行使，或者在征得其法定代理人的同意后實施。所謂同意，即事先允許。不過，鑒于限制民事行為能力人也有一定的理性判斷能力，因此法律并非禁止限制行為能力人從事任何獨立的民事行為。根據我國法律規定，限制行為能力人能夠實施的行為主要包括如下幾種： 第一，純獲利益的行為。根據民法通則意見第6條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”由此可見，限制民事行為能力人和無民事行為能力人在純獲法律上的利益而不承擔法律義務的合同中，可以作為合同當事人。因為在這些合同中，無行為能力人和限制行為能力人只能獲得利益，不會遭受損失。需要指出的是，傳統民法一般認為，限制民事行為能力人可以實施純獲法律上利益的行為。所謂純獲法律上利益，是指能夠獲得利益但不負有法律上的負擔。按照史尚寬的看法，純獲法律上利益之行為即未成年人僅取得利益而毫不蒙受不利益之一切行為，即須其行為不使限制行為能力人喪失任何之權利，亦不負擔任何之義務。我國合同法上用純獲利益的行為一語，實際上是不科學的。第二，與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同。一般是指日常生活必須的行為。限制行為能力人應當可以從事一些日常生活所必需的交易，否則會不當限制其行為的自由，也會給其生活造成不便。王澤鑒教授指出，所謂依其年齡及身份日常生活所必須者，基本上系屬事實認定問題。理發、購買零食、學生購買文具用品、少女購買脂粉等均屬之，固不待言；就現代社會生活而言，尚應包括看電影、適當玩玩電動玩具，兒童樂園坐云霄飛車等在內。在英美法中有所謂必需品理論（doctrine of “necessaries”）根據1979年英國貨物買賣法第3節的定義，“必需品”是“與未成年人的生活條件和與其在出售和交付時的實際需要相適應的物品”。因此，何謂“必需品”，應依未成年人的經濟能力、身份、地位、職業等各種情況為標準來判斷。這種經驗也是值得我們借鑒的。需要指出的是，傳統民法一般規定，限制民事行為能力人可以實施的行為還包括：第一，在法定代理人確定的目的范圍內，對自己財產的處分行為。法定代理人事先為其子女確定目的范圍，允許子女在該范圍內處分財產，實際上是事先授權子女從事某種行為，因此其子女的處分行為應當有效。例如，我國臺灣民法第84條規定：“法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，限制行為能力人就該財產有處分之能力。”第二，依法請求支付勞動報酬。德國民法典第113條規定：“法定代理人授權未成年人從事勞務或者勞動的，未成年人對于締結或者廢除獲得許可的那種勞務關系或者勞動關系，或者為履行由此種關系產生的義務的法律行為，具有完全行為能力。但法定代理人需取得監護法院許可始得訂立的合同除外。”當然，日本民法對于限制民事行為能力人實施的法律行為還有一個特別的規定，即日本民法典第20條規定：“無行為能力人為了使人相信其能力而使用詐術時，不得撤銷其行為。”但是我國民法并沒有此種規定。由于合同法將限制民事行為能力人訂立的合同規定為效力待定的合同，因此對于未成年人依法不能獨立實施的行為，并不是當然無效的行為，而只是一種效力待定的行為。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。此處所謂的善意，是指相對人在訂立合同時不知道或不應該知道對方為限制行為能力人。合同法第四十八條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 法條釋義本條是關于狹義無權代理的規定。所謂狹義的無權代理是指表見代理以外的欠缺代理權的代理。由于在行為人實施了狹義的無權代理行為以后，該行為將可能損害本人或第三人的利益，因此，法律有必要設立無權代理制度，確定在狹義無權代理的情況下，行為的效力及無權代理人的責任等問題。法律確認狹義的無權代理為效力待定的合同，其原因在于，一方面，無權代理行為也具有代理的某些特征。如無權代理人可能具有為本人訂立合同的意思，第三人也有意與本人訂立合同。如果本人認為無權代理行為對其不利，自然可不予承認。尤其是由于無權代理行為并不是當然都對本人不利，所以法律應當給于本人一種追認權，由本人根據自己的利益和意志考慮來決定是否承認這種行為的效力。經過追認可以消除合同存在的瑕疵。由此也充分表明了我國法律對當事人利益和意志的尊重。另一方面，因本人的追認而使合同有效，并不違反法律和社會公共利益，相反，經過追認而有效既有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益。因為相對人與無代理權人訂立合同，大都希望使合同有效，并通過有效合同的履行使自己獲得期待的利益。因此，通過本人的追認使效力待定合同生效，而不是簡單地宣告此類合同無效，是符合相對人的意志和利益的。一旦經本人追認，其效力應溯及該無權代理行為成立之時，換言之，在法律上即認為代理人自始具有代理權，從而發生與有權代理相同的法律效果。如果將無權代理行為規定為無效合同，則法院在審理該合同過程中一旦發現無權代理的情況，則不論本人是否愿意追認該行為，或是否主張該行為有效，法院都應當依職權主動宣告該無權代理行為無效，這就事實上剝奪了本人的追認權和否認權，不適當地對此種一般并不損害公共利益、甚至有可能不損害各方當事人利益的民事行為進行了干涉，從而也違背私法自治的原則。狹義無權代理而訂立的合同效力可以通過如下方法來確定：第一，本人的追認和否認。所謂追認，是指本人對無權代理行為在事后予以承認的一種單方意思表示。需要指出的是，追認的意思表示應當以明示方式向相對人作出。如果僅向無權代理人作出此種表示，則必須使相對人知曉才能產生追認的效果。一旦作出追認，在性質上視為補授代理權，從而使無權代理具有與有權代理一樣的法律效果。追認具有溯及既往的效力。所謂否認權，是指拒絕承認無權代理行為的效力的權利。否認的意思必須要向相對人明確表示或者在相對人催告以后未作表示。 一般認為，本人可以以兩種方式行使否認權，一是在本人發現無權代理人以本人名義從事無權代理行為，在相對人催告之前，便可以直接向相對人表示否認該無權代理行為。如果本人僅僅只是向無權代理人作出否認的表示，還不能當然發生使無權代理行為無效的后果。因為本人和無權代理人是一種內部關系。二是本人在相對人作出催告以后，既可以向相對人明確表示拒絕承認無權代理的效果，也可以針對相對人的催告拒絕作出答復。這是一種擬制的否認。第二，相對人的催告和撤回。所謂催告，是指相對人催促本人在一個月內明確答復是否追認無權代理行為。催告是追認權行使的必經程序。催告權也是形成權的一種，其行使應具備如下要件：（1）無權代理對相對人是否發生效力尚未確定。正因為如此，才有必要由相對人提出催告。如果本人已經承認該行為的效力，或者該行為符合表見代理的構成要件，也沒有必要提出催告。（2）要求本人在一個月內作出答復。一個月的期限屬于除斥期間，即催告權的行使期間，如果相對人超過一個月才催告，則不能使催告發生效力。如果本人在一個月內拒不作出答復，則視為拒絕追認。（3）催告的意思必須明確地向本人作出。法律為保護相對人的利益，除規定相對人享有催告權以外，還應當允許其行使撤銷權。所謂撤銷權，指相對人在本人未承認無權代理行為之前，可撤銷其與無權代理人訂立的合同。撤銷權的行使必須具備如下要件：（1）必須在本人沒有作出追認之前而撤銷。如果本人已經作出了承認，那么無權代理行為已經發生了有權代理的效力，自然也就不能撤銷。（2）撤銷權只能由善意的相對人行使，如果相對人在訂約時主觀上是惡意的，即明知其無代理權，而仍與其訂立合同，則表明相對人具有惡意，法律自無必要對其進行保護而允許其享有撤回權。（3）撤銷的意思表示必須通知本人。合同法第四十九條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 法條釋義 此條是關于表見代理的規定。所謂表見代理，是指在無權代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其為法律行為，則該法律行為的效果直接由被代理人承擔。表見代理制度的法律意義“正在于犧牲被代理人利益保護善意交易第三人利益，維護交易安全、交易秩序，這是該制度的真正法律價值。”表見代理維護的是交易安全與交易秩序等社會公共利益，較之于個別被代理人利益而言更為重要。所以法律為了強化對交易安全的保護，只能在一定程度上犧牲被代理人利益。在表見代理的情況下，本人應向善意第三人承擔合同責任，然后向無權代理人追償。表見代理的構成要件如下：第一，無權代理人并沒有獲得本人的授權。表見代理屬于廣義的無權代理，因此只能在代理人無代理權而從事代理行為的情形下發生。具體包括：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后所從事的無權代理行為。表見代理仍然屬于廣義上的無權代理。第二，第三人有合理的理由相信代理人有代理權。盡管在表見代理的情形下，代理人并無代理權，但從表面上能夠使他人產生合理的信賴，即信任代理人具有合理代理權。因為法律沒有理由要求相對人必須仔細與本人核對代理人是否有代理權及代理權的范圍，也不能責成本人必須隨時向公眾公示其代理人及其權限。而相對人也只能憑代理人持有的授權委托書或本人的某些行為來判斷代理人是否具有代理權，這樣才能從事正常的交易。所以，只要相對人的行為已經使他人產生合理的信賴，即信任代理人具有合理代理權，構成權利外觀，則可能形成表見代理。權利外觀是指本人的授權行為已經在外部形成了一種表象，即能夠使第三人有合理理由相信無權代理人已經獲得了授權。我國民法理論通常認為，合理的理由是指客觀上存在的使第三人相信無權代理人擁有代理權的理由。第三，相對人主觀上是善意的且無過失。相對人主觀上是善意的，才應當使相對人受到保護，如果為惡意，則應當自己承擔無權代理的后果。所謂主觀上的善意，是指相對人不知道且不應當知道無權代理人實際上沒有代理權。還應當指出，相對人必須是在與無權代理人從事交易時有理由相信。如果是在交易時就沒有理由相信，而是以后才有理由相信，則不能認為相對人主觀上是善意的。當然，如果要將相對人的善意作為表見代理的構成要件，還應當強調相對人的無過失。所謂無過失，是指相對人不知道行為人沒有代理權并非因疏忽大意或懈怠造成的。不過，此處的過失是否僅僅限于重大過失，則不無疑問。合同法第五十條：法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。 法條釋義該條是關于法人的代表人越權行為的效力的規定。我國學者一般將法人的法定代表人、負責人越權訂立的合同稱為無權代表的合同。對于此種合同，合同法采取了與無權代理的合同一樣的態度，即一般是效力待定的，但是如果構成表見代表，則應當認定合同有效。合同法第五十一條：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。 法條釋義此條是關于無權處分的規定。所謂“處分”在民法上有廣義和狹義之分。廣義的處分，包括事實上和法律上的處分。狹義的處分，僅指法律上的處分，而不包括事實上的處分。此處采狹義說。無權處分構成如下：第一，行為人實施了處分行為。第二，行為人沒有處分權，但實施了處分行為。第三，行為人以自己的名義實施處分行為。如果行為人是以他人的名義實施的處分行為，雖然沒有獲得他人的授權，則構成無權代理，而不構成無權處分。根據本條規定，無權處分要發生效力，必須要經過本人追認或行為人事后取得處分權。這就是說無權處分行為并不是當然無效的，只要符合法律規定的條件就可以發生法律規定的效力。這是無權處分行為與當然無效的行為的本質區別。因此，學界一般認為，在我國無權處分行為屬于效力待定的行為。根據本條規定，在下述情況下無權處分行為可以發生效力：（一）無權處分行為經過本人追認追認，是指權利人同意無權處分人的處分行為的意思表示。追認實際上是補授處分權，它是一種單方的意思表示，目的在于使無權處分的行為發生法律效力。追認的意思表示一到達相對人便發生法律效力。追認既可以向無權處分人做出，也可以向相對人作出，但在相對人要求追認的情況下，則應當向相對人作出，因為如果相對人不知道權利人是否進行了追認，他就可以撤銷該行為。當然，在權利人作出追認行為以后，無論這種追認行為是否能夠導致合同有效，都應當由處分人向相對人履行合同義務、承擔違約責任或合同被宣告無效后的責任，絕不能因為權利人的追認而發生合同主體的變更，使相對人直接向權利人提出合同上的請求。如果發生此種效果，則必然混淆了無權處分和無權代理行為。此時在權利人與無權處分人之間形成了一種委托合同關系，即權利人委托無權處分人處分財產，處分人在處分財產過程中所獲得的一切利益都應當轉歸權利人所有，在當事人沒有特別約定的情況下，這種委托是無償的，如果處分人拒絕交付其因處分權利人之物所獲得的利益，則權利人可基于委托合同請求其承擔違約責任。（二）無權處分人事后取得處分權無權處分人在實施了無權處分行為以后，取得了處分權，也可以使無權處分行為由效力待定的行為，轉化為有效的行為。然而，權利人的追認和權利人事后取得處分權是否具有溯及既往的效力，則值得探討。如果權利人追認和無權處分人事后取得處分權沒有溯及力，則無權處分行為自處分時生效；如果權利人追認和無權處分人事后取得處分權沒有溯及力，則無權處分行為從權利人追認和行為人取得處分權時開始生效。我認為，無權處分行為應當自權利人追認和行為人取得處分權時開始生效。最后需要指出的是，德國民法和其它德國法系國家和地區的民法，采用物權行為理論以確定無權處分行為的效力。根據德國民法的規定，物權因法律行為而變動，在債權行為之外尚有物權行為獨立存在。所謂物權行為，就是指以直接發生物權變動的法律效果為目的的法律行為。一般認為，物權行為包括物權合意和登記或交付的行為，即所謂物權行為的二象性。物權行為具有獨立性，其效力不受原因關系及債權行為的影響。在物權行為模式下，法律行為被區分為負擔行為即債權行為和處分行為即物權行為，負擔行為的效力不受處分權的影響，處分行為則以行為人具有處分權作為核心效力要件。對于我國物權變動采納何種模式，學界還存在爭議。一般認為，應當采納債權形式主義模式（即物權的變動需要有債權合意登記或交付這一事實行為）。在此模式下，無權處分行為的效力如何值得探討。我認為，在債權形式主義物權變動模式下，無權處分行為應當為無效，但是此無效不能對抗善意第三人。合同法第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。法條釋義此條是關于無效合同的規定。已如前述，合同的成立是事實判斷，而合同的生效是價值判斷。無效合同就是國家對已經成立的合同所作的價值判斷。無效合同是指合同雖然已經成立，但因其在內容上違反了法律、行政法規的強制性規定和公序良俗而無法律效力的合同。一般認為，無效合同是自始、絕對無效。但是，無效合同中還有一類比較特殊的，即并非當然無效而僅對特定的當事人才發生無效后果的合同。有學者稱此為相對無效的合同。此種合同的特點是該合同并不是自始的、當然的無效，只有特定的相對人才能夠主張合同無效，而不是所有人均可主張該合同無效。一般認為，我國合同法中惡意串通，損害特定第三人利益的合同應當屬于相對無效的合同。根據本條規定，無效合同包括如下幾種，下面分別論述。第一， 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同。根據最高人民法院的解釋，欺詐是指“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示”的行為，因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發生錯誤而作出意思表示的基礎上產生的。它是欺詐作為的結果，但其本身與欺詐行為是有區別的。因欺詐而訂立的合同“謂依他人之欺騙行為陷入錯誤而為之意思表示”，并在此基礎上訂立的合同，它是在意思表示不真實的基礎上產生的合意。但是，并不是所有的欺詐行為都導致合同無效，只有那些因欺詐而損害了國家利益的行為才能導致合同的無效。其他的因欺詐而訂立的合同按照我國合同法的規定，屬于可撤銷的合同。脅迫是以將來要發生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產生恐懼并因此而訂立合同。可見，脅迫行為包括兩種情況：一是以將要發生的損害相威脅。所謂將要發生的損害，是指涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康、信用等方面的損害。二是脅迫者以直接面臨的損害相威脅。也就是說，脅迫者通過實施某種不法行為，形成對對方當事人及其親友的損害和財產的損害，而迫使對方訂立合同。如對對方施行暴力（毆打、肉體折磨、拘禁等），或散布謠言、毀人名譽、毀損房屋等。與欺詐行為一樣，合同法將因脅迫而訂立的合同分為兩類：一類是指一方采用脅迫手段而使另一方被迫訂立合同，損害了國家利益。對此類合同應作為無效合同對待，無論當事人是否提出無效的請求，法院和仲裁機構都應當宣告合同無效。另一類是一方以脅迫的手段迫使對方訂立合同，但并沒有造成國家利益的損失，此類合同應作為可撤銷合同對待。必須指出的是，此處的國家利益應當是指國家的整體利益，而且不包括國有企業的利益。第二， 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的合同是指雙方當事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益損害的合同。所謂“惡意”，民法上有兩種含義，一是觀念主義的惡意，指明知某種情形的存在，側重于行為人對事實的認知，例如，物權法上的惡意占有、合同保全撤銷權制度中的第三人惡意等等；二是意思主義的惡意，指動機不良的故意，即以損害他人利益為目的，側重于行為人主觀意志上的應受譴責性，例如締約過失行為中的惡意磋商、侵害債權的惡意第三人等等。至于惡意串通中的惡意的界定，通說認為其惡意只能為意思主義的惡意，即具有加害他人的不良動機，且必須締約雙方主觀上都具有加害第三人利益的故意，如果一方缺乏故意的主觀要件，也不構成串通行為。第三， 以合法形式掩蓋非法目的的合同。以合法形式掩蓋非法目的，是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內容上和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。在實施這種行為中，當事人故意表示出來的形式或故意實施的行為并不是其要達到的目的，也不是其真實意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。例如，通過合法的買賣行為達到隱匿財產、逃避債務的目的；以合作的形式變相移轉劃撥土地使用權等等。當然，以合法的形式掩蓋非法目的的行為與規避法律的行為并不完全等同。羅馬法學家在將規避法律與違反法律作界定時，就對規避法律下了定義：“為法律所禁止之行為者，即違反法律；未違反法律之文義而避開法律之意義者，即規避法律”（Contra legem facit，qui id facit quod lex prohibet；in faudem vero，qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit）。當然，在德國有學者認為，規避法律屬于法律解釋問題，而不應作為一種法律行為無效的原因。但我國學者認為，規避法律的行為有兩種類型，一種是以合法形式掩蓋非法目的的行為，此種行為屬于無效的行為。另一種是以合法行使掩蓋合法目的的行為。此種行為應當按照被掩蓋的行為來認定其法律效果。第四， 損害社會公共利益的合同。一般認為，這是傳統民法上公序良俗原則的中國式表述。大陸法系各國立法都確認了違反公序良俗或公共秩序的合同無效的原則。這一原則最早起源于羅馬法，并為大陸法系國家的立法所借鑒。如，法國民法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”德國民法典第138條規定，“違反善良風俗的行為無效。”日本民法典第91條也規定：“以違反公共善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”公共秩序和善良風俗原則對于維護國家、社會一般利益及社會道德觀念具有重要價值，并被稱為現代民法至高無上的基本原則。按史尚寬先生的看法，“公共秩序，謂為社會之存在及其發展所必要之一般的秩序，而個人之言論、出版、信仰、營業之自由，乃至私有財產、繼承制度，皆屬于公共秩序。善良風俗，謂為社會之存在及其發展所必要之一般道德，非指現在風俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人民意識。”公序良俗原則實際上是將最基本的道德引入法律的范疇，以保障法律行為的社會妥當性。同時，也可以保障法律適應不同社會情況而作出妥當的調整。第五， 違反法律、行政法規的強行性規定的合同。合同之所以具有法律效力，根本原因在于其內容和形式的合法性。合同內容的合法原則在各國立法上主要表現為一項效力性規范，即：內容違反法律強制性或禁止性規定者，不產生法律效力。這一規定本身不含有具體禁止內容，其實際意義僅在于為不具有效力評價作用的民事強行法和傳統上的公法規范補充了效力評價功能，使這兩類法律規范在原有控制功能以外兼具有了評價內容違法的法律行為效力的作用。所以，此條規范屬于導入性規范。違反法律的強行性規范，既包括內容的違法，也包括形式的違法。我國合同法對合同形式以不要式為原則，但是，在法律、行政法規對合同形式作出特別要求的情況下，違反法定形式，也可能發生合同無效或者不發生法律效力的后果。然而，動機的違法是否構成無效呢？例如，一方為了籌集賭資而向他人借款，或者為了傷害他人而購買刀具，這些借款或買賣合同是否應當宣告無效？對動機的違法是否無效的問題，學者看法不一。一種觀點認為動機的違法，也會導致目的的違法，因此應當宣告該合同無效；另一種觀點認為，違法的動機只是一方當事人的心理活動，法院很難作出判斷，如果將這些合同都宣告無效，將損害交易的安全。從保障人們的自由來考慮，在一般情況下，動機不應當影響到法律行為的效力，不宜簡單地以動機違法宣告合同無效，但如果以違法的動機被作為條件加以表示，或者成為合同的內容，或者相對人知道動機的違法等，動機的違法應被宣告無效。需要指出的是，在傳統民法上，強行法規可分為強制規定與禁止規定二種。強制規定者，指命令當事人應為一定行為之法律規定。禁止規定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規定。而禁止規定可再分為取締規定及效力規定，前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為私法上的效力，禁止性規定與強制性規定是不一樣的。因此，只有違反了強制性規范中的效力規定才能導致合同無效。然而，我國合同法對此并沒有作出規定。合同法第五十三條：合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 法條釋義此條是對免責條款的效力的規定。基于意思自治原理，當事人可以在合同中約定免責條款。但是處于社會政策考慮，對有些免責條款，應當認定其無效，即本條所規定的，造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產損失的。但是，如果在體育競賽和醫療合同中，嚴格規定任何造成人身傷害的免責條款無效，可能并不妥當。我們認為，應當也限于故意或重大過失。合同法第五十四條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。 法條釋義此條是關于可撤銷合同的規定。可撤銷合同是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。可撤銷合同的基本理論仍然是意思自治。對于可撤銷的合同，學者常常將其稱為意思表示有瑕疵的合同，或者說是表意人在缺乏意思自由的情況下作出意思表示并達成的合同。由于法律對可撤銷合同的著眼點在于為意思表示瑕疵的一方提供救濟，因此在處理這類合同時，應當按照意思自治和合同自由的精神，充分尊重意思表示瑕疵的一方意愿。這就是說，要通過賦予其撤銷合同的權利，使其能夠審時度勢，在充分考慮自己的利害得失后作出是否撤銷合同的決定。從實際情況看，由于意思表示是否自由、真實，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實或不自由而因此受到損害，但表意人從自身利益考慮不愿意請求撤銷合同，按照意思自治和合同自由原則，法律也應當允許而不必加以干預。根據本條規定，可撤銷的合同包括如下幾種：第一， 因重大誤解而訂立的合同。所謂重大誤解而訂立的合同，是指一方因自己的過錯而對合同的實質性內容發生誤解而訂立的合同。傳統民法一般采用錯誤的說法，而我國合同法采用重大誤解的說法。例如，法國民法典第1110條規定：“錯誤，僅在涉及契約標的物之實質本身時，始構成契約無效之原因。”可見，在法國，只有影響合同標的物的本質的錯誤，法律才予以調整；涉及合同的另一方當事人個人的錯誤，除非對方當事人的身份被認為是合同的主要基礎，法律是不予調整的。該法典之所以規定只有重大錯誤才能導致合同無效，主要是基于對交易安全和公正的考慮。德國民法典第119條規定：“（1）表意人所作意思表示的內容有錯誤，或者表意人根本無意作出此種內容的意思表示，如果可以認為，表意人若知悉情事并合理地考慮情況后即不會作出此項意思表示時，表意人可以撤銷該意思表示。（2）交易中認為很重要的有關人的資格或者物的性質的錯誤，視為意思表示內容的錯誤。”德國民法典第119條第二款提到的“很重要的性質”是指，從交易的角度來看，對于達成交易具有重要意義的性質。它僅包括那些使交易特定化的事實上的、法律上的特性，而不包括那些僅對交易的價值有間接作用的因素。究竟什么性質才是很重要的，一般取決于具體交易的經濟目的。據此，我國學者一般認為，重大誤解包括如下幾種：對合同的性質發生誤解；對對方當事人發生誤解，這主要是指一些基于當事人的信任關系和注重相對人的特定身份的合同；對標的物質量的誤解；對標的物品種的誤解。所謂重大，一般認為，就是指錯誤將實質性地影響到當事人的權利義務，且一個合理的人處在與錯誤方相同的情況下，如果已經知道了事實真相時，不可能訂立合同。當然，我國重大誤解的概念難以包括傳統民法中錯誤的全部內容。也就是說，我國合同法關于重大誤解的規定，難以包括表示的錯誤，即表意人在作出意思表示時發生了錯誤，也就是說，當事人內心并沒有發生錯誤，但在作出外部表示時發生了錯誤。在實踐中誤言、誤寫，或誤取等都屬于表示行為錯誤。表示錯誤包括傳達錯誤。但是，基于實踐的需要，我們可以對重大誤解作擴張解釋，從而使其包括表示錯誤的情況。一般認為，動機錯誤不能作為誤解對待。因為動機錯誤難以為對方當事人所了解，如果承認動機錯誤影響意思表示的效力，則不利于交易安全的維護。另外，對法律的誤解原則上不能作為請求撤銷合同的理由。因為，法律適用的前提就是“假定任何人都知曉法律”。第二，顯失公平的合同。顯失公平的合同是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經驗而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。例如，某人因資金嚴重短缺或經營上的迫切需要而向他人借高利貸，此種借貸合同大多屬于顯失公平的合同。顯失公平的合同往往表現為當事人雙方的權利和義務極不對等、經濟利益上不平衡，因而違反了公平合理原則。民法通則第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。第59條規定，“顯失公平”的法律行為，“一方當事人有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或撤銷”。合同法第54條規定：“在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”我國合同法第54條規定，顯失公平的合同可以撤銷，這不僅是公平原則的具體體現，而且切實保障了公平原則的實現。顯失公平制度起源于羅馬法，初期羅馬法奉行嚴格的形式主義，認為合同的效力來源于神圣的形式，不注重合同內容實質的公平。后來隨著經濟的發展和社會的進步，實質的公平逐漸得到重視，產生了“非常損失規則”，規定如果土地轉讓的價格低于其真實的價值的一半以上，出賣人可以撤銷合同以獲得救濟。在帝國時期，受道德哲學和神學的影響，認為任何物都應有其合理的價格，因而查士丁尼在制定法典時創制了“短少逾半規則”。根據這一規則，買賣價金少于標的物價值的一半時，出賣人得解除契約，返還價金，并請求返還標的物。法國民法典繼承了羅馬法，在第1674條中確立了顯失公平的具體標準，如果出賣人因低價所受損失超過不動產價金的十二分之七時，有權請求取消買賣。但法國沒有對顯失公平制度作出一般規定，而將其主要限制在不動產買賣以及幾種法定合同類型，如肥料、種子買賣中，買受人因高價所遭受的損失超出正常價格1/4以上的合同；海難救助合同等。德國民法將顯失公平稱之為暴利行為，作為違反公序良俗行為的一種，其性質為無效的法律行為。德國民法第138條第2款規定，利用他人急迫情況、無經驗、缺乏判斷能力或嚴重意志薄弱，使其向自己或第三人對一項給付約定或給予財產利益，而此種財產利益與給付明顯不成比例的，其法律行為無效。德國法上的暴利行為的構成須兩項要素，即后果上給付與對待給付嚴重失衡，雙方權利義務安排顯失公平；締約中一方利用他人急迫、輕率、無經驗、缺乏判斷能力或嚴重意志薄弱而訂立合同。根據學者的一般看法，顯失公平的構成要件應包括兩個方面：一是客觀要件，即客觀上當事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優勢或另一方的輕率、無經驗等訂立了顯失公平的合同。第三，乘人之危的合同。所謂乘人之危，是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背其真實意思的表示。例如，出租車司機借搶救危重病人急需租車之機，提高10倍的車價，即屬于乘人之危的行為。最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）第70條規定，“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”但，我認為，此種合同實際上應當納入顯失公平的合同的范圍，不必要單獨列出。關于撤銷權的行使，一般認為基于撤銷權人單方意思表示即可。如在日本法上，撤銷沒必要以訴訟方式進行，只要表意人能推測出相對人不受該行為的約束這一意思，撤銷就可以成立。但我國法律規定必須以訴訟方式進行。我認為，此種規定并不妥當，而且浪費了訴訟資源。不過，有學者認為，合同法上規定可撤銷的合同也可變更，無異于強迫另一方接受一個新合同，與合同自由原則相矛盾。合同法關于可變更的規定顯然有時違背公平原則。因此，應當廢除所謂可變更多制度，對于可撤銷合同，撤銷權人只能請求撤銷，不能請求變更。此種觀點，我表示贊同。合同法第五十五條：有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。 法條釋義此條是對于撤銷權消滅的規定。撤銷權作為一種形成權，當然要適用除斥期間。也就是說，具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權。此一年是不變期間，不能中止、中斷和延長。另外，撤銷權作為一種權利，當然可以放棄，具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權，撤銷權也消滅。合同法第五十六條：無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 法條釋義此條是關于無效的合同或者被撤銷的合同的效力的規定。根據本條規定，合同被確認無效或被撤銷以后，將導致合同自始無效。所謂自始無效，是指合同被確認無效和被撤銷以后，將溯及既往，自合同成立之時起就是無效的。也就是說，被確認無效和被撤銷的合同不是從確認無效之時起無效。一般來說，法律行為的部分無效將導致其全部無效，這是為了保證法律行為效力的一致性，避免出現對法律行為效力判斷的矛盾。但是，如果部分無效不會導致雙方當事人的權利義務嚴重失衡，或者對其他部分的效力不會產生影響的，我們可以應當經可能地承認其他部分的效力。合同法第五十七條：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。 法條釋義此條是對于合同中存在的有關解決爭議方法的條款的效力的規定。合同法理論一般認為，從合同的效力從屬于主合同。也就是說，主合同無效將導致從合同無效。但是，如果對于主合同中存在的有關解決爭議方法的條款，也依據此理論處理，將明顯違背當事人的意志。在民法上，有人用附條件的法律行為進行解釋，以排除“從合同的效力從屬于主合同”的原理的適用。此種觀點認為，合同中存在的有關解決爭議方法的條款屬于當事人訂立的以主合同無效或被撤銷為條件的一種約定。當事人之間的此種約定屬于附條件的法律行為，此種法律行為以主合同的無效或者被撤銷為其生效要件。也有學者認為，合同中的關于解決爭議方法的條款屬于程序性約定，而其他條款屬于實體性約定。這兩種約定的目的不同，因此應當使其效力相互不受影響。我們認為，后一種解釋更為合理。因為用“附條件的法律行為”來解釋實際上是采用法律擬制的技術來進行的解釋，而法律擬制技術應當在現有的理論難以解釋的情況下才能運用。合同法第五十八條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 法條釋義此條是關于合同無效或者被撤銷的法律后果的規定。根據本條前段的規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。本條前段是對于返還財產義務的規定。返還財產，就是指合同被確認無效和被撤銷以后，對已交付給對方的財產享有返還請求權，而已經接受財產的當事人則有返還財產的義務。返還財產旨在使財產關系恢復到合同訂立前的狀況。所以，不論接受財產的一方是否具有過錯，都應當負有返還財產的義務。關于返還財產請求權的性質，在民法學界存在不同的觀點。一種觀點認為，返還財產屬于債權性質的不當得利請求權。因為合同已被確認無效或被撤銷，合同關系已失去拘束力，這樣當事人所接受的履行便因為缺乏合法根據而成為不當得利，應當退還給對方。另一種觀點認為，返還財產就是返還原物，在性質上屬基于物權所產生的物上請求權。因為合同被確認無效或被撤銷后，一方先前交付給另一方的財產并不發生所有權的移轉，已經接受財產的一方，應將財產返還給原所有人。我們認為，要探討，在合同無效以后，當事人請求對方返還財產的根據是不當得利請求權，還是物上請求權，首先要明確各國關于不當得利的立法體例。對于不當得利請求權的適用范圍各國規定不同，有的國家，規定不當得利請求權只能在其他請求權不能適用的情況下不能適用；也有的國家，規定不當得利請求權可以與其他請求權同時適用。但是，我國對此問題沒有立法規定，按照私法上“法律沒有禁止就是允許”的原理，我認為，在我國不當得利請求權可以與其他請求權同時適用，而無“只能在其他請求權不能適用的情況下不能適用”的限制。因此，我們認為，合同無效以后的返還財產，當事人可以基于不當得利請求權和物上請求權請求。但是，此種競合僅僅存在于原物還存在的情況下，如果原物已經不存在，則只能請求返還不當得利。當然，如果“不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”也就是說，此時的折價補償，屬于不當得利返還責任。本條后段規定，“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”對于此條規定的責任的性質在大陸法系國家有不同的處理方式：其一按照侵權責任處理。這些國家的學說和立法認為，因合同無效所致的損害，除法定情形外，屬于侵權行為法所調整的范圍，如法國。其二按照締約過失責任處理。這些國家的學說和立法認為，因合同無效或被撤銷后而產生的請求權乃是基于締約上的過失的請求權，如德國。我國合同法第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”一般認為，此條是關于締約上過失責任的規定。我國學者也普遍認為，我國合同法繼受了德國法上的締約上過失責任制度。如果說，合同法42條是關于締約上過失責任的一般規定，那么本條后段就是關于締約上過失責任的特殊規定。但是，接下來的問題是，在我國，締約上過失責任是否可以與侵權責任競合。我認為，既然法律沒有禁止二者的競合，我們就應當承認二者是可以競合的。因此，在合同被宣告無效或者被撤銷的情況下，沒有過錯的一方可以請求對方承擔締約上過失責任或者侵權責任。合同法第五十九條：當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。 法條釋義此條是繼承了我國民法通則第6l條特別規定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。” 按照我國學者的解釋，這一規定也體現了對雙方違法行為的制裁，即在當事人雙方或各方都故意違法的情況下，例如雙方故意以合法形式掩蓋非法目的，雙方故意買賣限制流通物