經濟法的基本原理與性質特征 第一節經濟法的基本原理 一 競爭原理 現代市場原理 的歷史意義二 經濟法的基本原理三 有效 競爭原理的機能四 競爭與計劃五 違反競爭原理的 市場支配 無價值判斷與規范的法律依據 一 競爭原理 現代市場原理 的歷史意義1 古典市場原理與競爭原理從亞當 斯密之后到二十世紀初 大多數經濟學家都認為資本主義經濟是在完全競爭的市場中通過供需對價格來自動調節 運作經濟 所謂完全競爭理論是基于市場原理的構想 在法律面 是由近代市民革命所確立的私人所有權自由 使用 收益 處分的自由 契約自由 營業自由以及屬于這些自由系統中的合并 兼并的自由等 根據近代市民的基本原理開展的資本主義經濟運行 在此 從獲取利潤的動機出發 私人 企業 間展開了自由放任的競爭 國家不干預市場經濟 自由主義國家觀 市場隨著價格機制進行自動調節 這就是基于完全競爭理論的古典自由主義經濟關系 在此 完全競爭理論提出了以下前提條件 A 市場上有眾多的生產者和消費者 任何一個生產者或消費者都不能影響市場價格 B 企業生產的產品具有同質性 不存在差別 市場上有許多企業 每個企業在生產某種產品時不僅是同質的產品 而且在產品的質量 性能 外形 包裝等等方面也是無差別的 以致于任何一個企業都無法通過自己的產品具有與他人產品的特異之處來影響價格而形成壟斷 從而享受壟斷利益 C 生產者進出市場 不受社會力量的限制 任何一個生產者 既可以自由進入某個市場 也可以自由退出某個市場 即進入市場或退出市場完全由生產者自己自由決定 不受任何社會法令和其他社會力量的限制 D 市場交易活動自由 公開 沒有人為的限制 E 市場信息暢通準確 市場參與者充分了解各種情況 F 各種資源都能夠充分地流動 通過上述完全自由競爭 實現資源優化配置 經濟原作處于最佳效率狀態 實現了 帕累托最優 這種以完全競爭理論為前提的市場原理 古典市場原理 是通過價格機制配置資源的一種靜態的 非現實的理論 這種以完全競爭理論為前提的古典自由主義經濟從十九世紀中葉到二十世紀初 造成了許多壟斷和科特爾案件的發生 使人們開始意識到市場上實際上并不是完全自由競爭的市場 瓊 羅賓遜 JoanRobinson 等上世紀三十年代首次提出了 不完全競爭理論 2 現代市場競爭原理 維持秩序 法學原理與不完全競爭理論從十九世紀中葉到二十世紀初期 基于古典市場原理的無限制自由競爭和否定完全競爭理論的出現 阻礙了中小企業的經濟活動 結果導致企業以高價獲取暴利 使大家意識到了修改古典自由競爭理論的必要性 英美等是率先提倡國家干涉經濟的必要性的國家 英美十八世紀自由主義國家觀的決定性轉折點是1930年前后以世界經濟危機為契機的羅斯福政策 以及美國通過了一系列放壟斷法 到1925年美國反托拉斯法的整體結構基本成型 國家開始了以維持競爭秩序為目的的對經濟的干涉 即美國反托拉斯法是維持競爭秩序的法學原理 是抑制 禁止古典競爭原理的形式化自由所造成的壟斷 競爭限制 市場支配 否定支配市場以外的經營者的自由經濟活動 以維持市場一定的競爭秩序 修正形式化自由競爭原理的法律 即保障更多的私人和中小企業經濟活動自由 并根據該目的建立的法學原理 通過修正古典市場原理的形式化自由 實現實質性的自由平等 總之必須使更多的私人和經營者的經營活動自由得到保障 維持市場中的有效競爭秩序 就是現代競爭 維持秩序 法的反托拉斯法原理 也是現代競爭原理 二 經濟法的基本原理 公平自由的競爭原理1 反壟斷法的競爭概念我國反壟斷法第1條規定 為了預防和制止壟斷行為 保護市場公平競爭 提高經濟運行效率 維護消費者利益和社會公共利益 促進社會主義市場經濟健康發展 制定本法 1 本條提出了所謂公平自由競爭 激發經營者的創意 是保護一般消費者權益 促進國民經濟健康發展的競爭政策理論體系 理解 公平自由競爭 與激發創意者創意 一般消費者權益和經濟民主主義發展之間的理論關系 對理解現代競爭法理論 有效競爭理論 來說是非常重要的 2 公平自由競爭 為什么具有激發企業者創意的能力呢 現代企業競爭是通過技術革新來創造高水平技術的產品 高品質間的競爭 同時也是品優價廉價的商品競爭 因此 企業不得不不斷進行技術 革新 為實現經營的合理化 效率化不斷發揮創意 因為賣方隨時存在著被買方所選擇的自由 法律最終必須保障消費者擁有選擇賣方自由并在有效競爭市場中展開活動 因此 企業的競爭力是由技術革新能力和經營效率化能力所決定的 資本主義經濟是因為確保了有效競爭市場才使國家得以高速發展 3 公平自由競爭與保護消一般消費者權益 消費者主權 之間的關系 只有賣方和買方之間存在競爭 賣方企業和買方企業與消費者之間不存在競爭限制 廣義的市場支配 消費者才能根據自己的偏好對賣方出售的商品和服務提出要求 賣方為了銷售商品和服務就會努力去按照消費者的要求去進行技術革新 提供質優價廉的商品和服務 也就是說 只有消費者選擇商品的自由和企業參與市場的自由得到保障 不但國內企業的競爭力將得到保障 不但國內企業的競爭力得到強化 國際競爭力也必然增強 公平自由競 和保障消費者商品的自由是使經營者發揮創意 開發具有競爭力商品必不可少的條件 4 公平自由競爭 與經濟民主主義之間的關系 否定私人壟斷和卡特爾的市場支配 保障賣方選擇買方的自由 消費者選擇賣方自由市場 可以賣方與賣方 賣方與買方 買方與買方之間的從屬 支配關系 使企業的經濟活動自由得到保障 即能夠實現所謂的經濟民主主義 公平自由的競爭原理就是維持市場的有效競爭秩序 發揮生產效率性和分配效率性 最終實現消費者福利最優化的市場競爭體制的原理 2 反壟斷法基礎概念的有效競爭概念根據反壟斷法的促進 公平自由競爭 的理論結構 如應該如何構建反壟斷法競爭概念呢 1 市場營銷和市場結構的規制標準反壟斷法第一條目的規定理論的機構進行詳細的分析討論 預防和制止壟斷行為 保護市場公平競爭 激發經營者的創意 保護消費者權益 實現經濟民主主義 反壟斷法目的規定中理論結構是建立在上述現代型競爭法原理的基礎上 因為禁止違法行為能夠促進 公平自由競爭 的觀點建立在現代市場原理基礎上 即反壟斷法中所禁止的違法行為類型是修正私人所有權自由 契約自由 取得股份自由 合并自由等按照民商法的基本原理可以認可的 以自由原理為基礎的行為原理 這種原理是立足于維持市場中自由競爭 針對經營者的行為和市場結構積極維持競爭 促進規制的競爭理論 是近似于有效競爭理論的觀點 反壟斷法不僅規制當事人的違法行為 對非競爭性 壟斷 市場結構也是設有規制條款 正確認識這一點非常重要 因為結構可以規定行為 2 成果標準反壟斷法可以理解為不僅是針對經營者 企業 的市場營銷和市場結構 而且是判斷市場成效合法與否的法律 從市場占有率判斷是否限制競爭 但對占據了市場相當部分的領域 市場仍然維持在競爭狀態時 如 被強迫壟斷 thrustuponmonopoly 可以不作為違法行為 不僅美國反托拉斯法 日本反壟斷法也是同樣認為站在市場成果的角度進行綜合性判斷的方法是維持競爭秩序所必須的 反壟斷法第1條將促進 公平自由競爭 是將成果標準納入視野 建立在有效競爭理論上的條款 因此 可以斷言反壟斷法的 競爭 概念是對目的規定和定義規定進行綜合性判斷 并建立在有效競爭理論基礎上的法學概念 3 何為有效競爭理論有效競爭理論也有各種學說存在 其中梅森 Mason 的說明較為簡明 梅森將有效競爭概念分為行為標準 結構標準和成果標準三部分進行分析 大體將行為標準作為反壟斷法所規定的違法行為類型 認為符合違法行為類型的行為一般是應該被禁止的不良行為 但是 即使符合違法行為類型的行為也不一定屬于違法 只有符合實質性違法判斷標準 實質性限制競爭和阻礙公平競爭 的行為才被認定為違法行為 因此 以下是梅森的有效競爭理論的行為標準 結構標準和成果標準 1 行為標準 廠商間不相互勾結 廠商不使用排外的 掠奪性的或高壓性的手段 在推銷時不搞欺詐行為 不存在有害的價格歧視 競爭者對于其對手是否會追隨其價格調整沒有完全的信息 結構基準 市場上存在相當多的賣者和買者 任何賣者和買者所占的市場份額都不足于控制市場 賣者集團和買者集團之間不存在 合謀 行為 新企業能夠在市場上出現 成果標準 市場上存在著不斷改進產品和生產工藝的壓力 當生產成本下降到一定程度后 價格能自動向下調整 生產集中在最有效率和規模的企業 不存在持續性的設備過剩 不存在銷售活動中的資源浪費現象 在梅森之后 史蒂芬 索斯尼克 StephenSosnick 評論了50年代末之前的所有文獻 并依據標準的結構 行為 績效分析范式來概括有效競爭的標準 根據索斯尼克的概括 有效競爭的結構標準包括 不存在進入和流動的資源限制 存在對上市產品質量差異的價格敏感性 交易者的數量符合規模經濟的要求 從廣義上看 美國反托拉斯法和EU競爭法的有效競爭都是站在有效競爭理論的基礎上 同樣在美國 里根 布什的共和黨政權時代所運用的反托拉斯法 也是以成果特別是以效率為中心的法學理論和運用 甚至克林頓政權后 才改善了芝加哥學派的過激效率中心主義的法律運用 一般即使成果標準論者 也并不完全排除結構標準 而是將兩種標準進行綜合性判斷 雖然應該將重點放在結構標準還是成果標準美國反托拉斯法學者間也存在著意見分歧 當然 民主黨和共和黨之間的見解也各不相同 屬于芝加哥學派的反托拉斯學者傾向于將重點放在以效率為中心的成果標準上 但實際上 反托拉斯法當局和法院在結構標準和成果標準問題上是站在綜合立場上來判斷是否具有違法行為 4 以 有效 競爭概念為核心的公平自由競爭 1 自由競爭所謂反壟斷法的 自由競爭 并不是指放任自由主義的自由競爭 而是以有效競爭理論為基礎的現代自由競爭 也就是通過禁止因放任自由主義所引起的私人壟斷和卡特爾等限制競爭 市場支配 的行為 維持市場有效競爭秩序 保障大多數企業得到 經濟活動自由 的競爭 這就是反壟斷法和經濟法所謂的 自由競爭 反壟斷法第條的 自由競爭 是積極保障實質性 經濟活動自由 的自由競爭 實質性經濟活動自由不僅指營業自由 不僅指開始營業的自由 也包括持續營業活動的自由 后者非常重要 還會保障買方之間與賣方之間自由競爭 選擇交易對手的自由 的經濟活動的自由 但是 這樣的現代 自由競爭 的內容不一定是一心一意的 必須從多方面進行考察 第一 對私法的形式化自由進行一定修正性限制 就是實質性保障 經濟活動自由 意義的 自由競爭 概念 從私法的形式化自由競爭走向反壟斷法的實質性自由競爭 第二 從技術層面看 盡量使價格機制在市場中發揮作用來維護有效競爭秩序 限制競爭行為 同時為了阻止形成壟斷市場結構所進行的規制 就是 實質性限制競爭 的違法判斷標準中的 自由競爭 概念 為了判斷 該市場 在同類或類似商品 服務市場中具有一定地區性 擴展市場 是否具有 實質性限制競爭 的判斷標準采用了有效競爭概念 第三 在市場中 買方 經營者和消費者 有選擇賣方的自由 同樣買方也有選擇賣方的自由時 才存在 自由競爭 這里的 自由競爭 保障競爭者為了爭奪同一顧客而參與市場的自由 機會自由 如何經營者與顧客接觸的自由受到限制時 將出現阻礙自由競爭和限制公平競爭 第四 消費者權益是否得到保障是判斷 自由競爭 以及現代競爭法原理是否貫徹的重要標準 第五 為了保障上述條件 有必要向交易當事人雙方公平 平等地公開信息 信息對照性保障 2 公平競爭第一 通過維持市場中的有效競爭機能 保護壟斷者 或效率競爭 以及消費者權益 實施分配正義上 公平 這種意義上的 公平競爭 是為了確保經營者和消費者的實質性平等 修正形式化私人所有權自由和契約自由 并包含保護社會經濟弱者的權利 實現從這種意義上的社會法原理的分配正義 意義上的 公平競爭概念 第二 這里所說的 公平競爭 是意味著效率競爭 物美價廉的商品和服務的競爭 阻礙效率競爭就是 阻礙公平競爭 這里的阻礙公平競爭是指 剝奪本應由價格競爭 效率競爭的交易雙方合理決定 的自由 破壞市場秩序等行為 第三 保障多數經營者的 經濟活動的自由 的平等 不僅是壟斷者或大企業 意義上的 公平競爭 因此國家對特定產業和特定企業的援助也可以視為不平等行為 不正當的交易慣例也可以判斷為違反公平競爭行為 三 有效 競爭原理的機能1 保障資源有效分配的機能有效競爭概念是以保證資源的有效分配為目的的 因為古典經濟學中不存在完全競爭 因此導致了壟斷和卡特爾現象 并損害了資源的效率性 因此必須在市場中積極維持實質性自由競爭 有效競爭 實現資源有效分配 這就是有效競爭理論 2 保護技術革新和經營的有效性機能經營者為了提供物美價廉的商品和服務 必須不斷開展技術革新和經營合理化活動 為了實現技術革新 有效開展創造性研究活動和靈活運用研究成果是必不可少的環節 同時也要求企業必須開展具有創造性和效率性的市場營銷 反壟斷法的激發經營者的創意 刺激企業的經營活動的機能是有效競爭原理所必須的 3 信息 知識 的創造和創造性信息的傳播功能市場不僅具有創新創造性知識和信息的機能 在具備刺激利潤動機機能的市場中 還具有發現所有 傳播新知識和信息的機能 與計劃經濟 命令經濟或官僚支配體制不同 競爭市場具有發現 結合所有新知識和信息 并創造新商品和新服務的機能 在官僚體制下只有一部分人可以獲得利用新知識和信息的機會 并且所獲得的知識和信息并沒有得到廣泛利用 相反 具備利潤動機和公平自由競爭原理的市場 能夠將新的信息知識從所有市場 地域中或更多的群體中挖掘 結合并進行傳播 特別是在現代國際化 信息化社會 新知識和信息的創造 挖掘與傳播的機能是自由企業以及展開國際化活動的企業應該具備的機能 而以一國為中心的命令經濟體中 官僚支配的企業與在國內外展開的自由競爭的企業相比 具備這樣的技術開發能力的企業擁有決定性的有利條件 4 保障消費者權益的機能通過維持競爭政策排除 限制競爭 和 阻礙公平競爭 的有效競爭市場 可以最大限度地保障消費者的利益 即有效競爭原理是保障消費者權益的理論 我們應該了解產業保護政策和商品提供者優先的政策是向消費者提供物美價廉的商品 促進經濟發展背道而馳的政策 5 保障經濟民主主義和政治民主主義的機能在保障價格和品質競爭的有效競爭市場 可以培養聰明的選擇物美價廉的商品的消費者 這種以有效競爭原理為基礎的維持市場秩序的社會才是保障經濟民主主義的市民經濟社會 因此 經濟民主主義得到保障的市民社會同樣也是在政治民主主義方面得到保障的社會 因為在消費者權益得到保障的社會 是經濟自由并且公平意識發達的社會 同時 在政治方面 是個人的實質性自由 平等與公平的自覺性高度發達的政治社會 因此可以斷言政治 官僚和產業勾結體制的社會就是沒有確立消費者權益的社會 四 競爭與計劃 市場原理與中央計劃1 以生產者自負其責為原則的市場經濟與中央命令經濟首先 在競爭法原理中生產者與中央命令經濟中的生產者 從根本上 有以下三點差異 A 前者是商品與服務的生產者 生產內容 生產產量等計劃都是自負其責 若是在命令經濟社會 規劃官僚們會會讓組織和機構來承擔這個責任 B 前者是通過對市場進行調研后制定生產計劃 而后者由于需求的強弱無法從指標中顯示出來 將對制定規劃官僚的主觀依賴性增大 C 市場經濟中的生產者是以獲利為動機開展活動的 因此在自負其責原則下 被迫要求以創造性姿態和不懈努力在競爭中取勝 官僚與創造性姿態聯系在一起 下面將以競爭機制存在與否的差距為標準進行比較 1 市場中生產者 經營者 創造性姿態的強弱在競爭原理發揮作用的市場 為了向顧客提供物美價廉的商品 將常常迫于開發新產品 因此技術革新和經營效率化將成為企業的至上課題 若稍有落后 就不得被迫撤出市場 而在命令經濟和統治經濟中下 這種誘惑難以發揮作用 2 新知識 新信息傳播機能強弱在市場原理作用下 新知識 新信息的傳播速度將會增快 市場作為賣方 買方接觸的場所 同時貨幣作為評價知識和信息的價值和交換的手段在發揮作用 因此 在市場中不斷開展著對世界規模的新知識 新信息的搜索和買賣活動 知識和信息的傳播也將非常迅速 在命令經濟體制下 傳播知識和信息的誘惑作用是非常薄弱的 同時由于沒有傳播知識和信息的市場 有益的信息和知識很難傳遞到規劃者手中 即使傳遞到執政當局或公司的上級 A 信息的提供者不能獲得任何利益 B 如果上級沒有理解這些信息的能力 反而會排斥和抑制這些信息 C 如果價格固定 生產手段國有化 那些有創造力的人和集團不能發揮其能力 D 即使獲得了新的信息但在命令經濟下 創造者們不僅無法得到回報 而且將成為擾亂生產計劃的重要因素 E 由于沒有市場 無法從消費者和一般市民獲得知識和信息的反饋 貨幣和價格在市場中的傳播機能都無法得到發揮作用 F 市場經濟體制下的知識和信息的傳達能力與命令經濟體制之間的差異 使知識和信息的結合和創造力出現巨大差距 在資本主義經濟體制下的市場 競爭性市場的企業與命令性經濟體制的市場 企業之間 也同樣存在著上述差距 這一點需要引起大家注意 2 市場原理基礎上的消費者與命令經濟環境中的消費者 消費者主權的存在與否 1 在競爭市場中 消費者能夠通過貨幣向提供最優質產品和服務 信息 者投票 物美價廉的銷售額的增高 是消費者對產品和服務信任的表現 因此生產者將增加生產量或提高價格 消費者的購買 通過貨幣的投票 是對商品和服務的評價以及需求的意思表示 不被購買的商品就只能面臨改良或者被迫撤出市場 這就是消費者主權所發揮的作用 在市場中展示著眾多的同類產品 在等待消費者投票 購買 這種展示場所投票場所就是市場 而投票 成立契約 就是商品買賣 在命令經濟下 不存在市場和競爭 消費者由中央分配商品 沒有選擇商品的自由 因此消費者不擁有作為主權者的投票權 選擇權 2 因此 反映消費者需求 喜好和欲求 的商品和服務 沒有信息收集活動 僅依據規劃官員的觀點決定商品和服務的內容 這是 片面的分配方式 這種欠缺消費者主權才是社會主義命令經濟體中的所存在的最大弱點 3 命令經濟體制 市場的欠缺 不僅帶來經濟的停滯而且產生欠缺自負其責以及獨立精神的頹廢 五 違反競爭原理的 市場支配 無價值判斷與規范的法律依據 反壟斷法在憲法中的地位1 德國禁止限制競爭法在波恩基本法中依據憲法所保護私人所有權 契約自由 經營自有等自由權利所導致的壟斷 卡特爾現象 市場支配 以及通過取得股份和兼并企業等形成的壟斷市場結構 為何被判斷為違法呢 對憲法所保障的自由基本權利的限制或否定 在憲法中的依據究竟何在 西德波恩基本法第條第1款規定 主要不侵犯他人權利 并且不違反憲法的秩序或道德規范 就可以承認以個人人格的自由發展為目的的基本權 也就是說 波恩基本法規定經營者的自由競爭只要不侵犯他人權利 憲法的秩序和 道德 就可以承認其擴大市場影響力的活動 并規定通過盡量提供消費者最大限度選擇商品的自由 使其享受人格自由發展的權利 但當作為自由權的經濟基本權 以經濟法 反壟斷法中的財產權為焦點 與人格發展權出現抵觸時 從人格自由發展的觀點應該對自由權的經濟基本全進行調整 即 A 經營者行使競爭的自由 不能發展到不存在競爭顧客的程度 B 經營者 競爭者 契約自由 如果使顧客競爭自由消失時不可行駛 C 所有權的自由行使如果使其他競爭者或顧客競爭的自由完全消失時不能得到認可 通過以上的調整原則 為了保障基本法中人各自有發展 可以對所有權和契約的自由 營業自由進行一定程度的限制 即經濟領域中人格自由地發展 形式化 競爭自由 契約自由受到威脅時 形式化 競爭的自由 契約的自由也將受到限制 以上是波恩基本法限制競爭在憲法中的依據 2 反壟斷在日本憲法中的依據以前日本多數法學家都認為反壟斷法在日本憲法中的依據只能是在不違反財產的自由 自由基本權 憲法第29條 范圍內對壟斷和卡特爾進行規制 更有一直主張過度的規制是違反憲法的觀點 今村成和 渡邊洋三 長谷川正安等教授 但經濟學者岡田與好教授則認為 對壟斷置之不理的態度才是違反憲法的 今村 渡邊兩教授為代表的法學者 將憲法的保障財產權規定 第29條 解釋為自由基本權 認為這種自由基本權只能是與反壟斷法與憲法第29條調整范圍內的法律論時才可以考慮 但是憲法中的財產權是實現了 為了個人自由人格的發展 的 因此對財產權不僅限于自由權 也將生存權 社會權等權利包括在內 對財產權做出了更積極 的 綜合性解釋 第29條 22條 13條 這樣的解釋為反壟斷法提供支柱性原理或許比較恰當 因為其論據是如果為了 人格自由發展 對于阻礙生存基本權的財產權行為 所有權自由 契約自由 營業自由 應該進行限制或修正 即為了保障 人格的自由發展 經濟活動的自由 作為 營業自由 的實質性保障 對于私人壟斷 通過不正當的交易限制或不公平的交易方法 是不能妨礙私人的公平自由的經濟活動 的觀點 認為私人壟斷 卡特爾等限制競爭 阻礙公平競爭行為置之不理本身就是違反憲法 這是經濟法特別是反壟斷法的基本原理 第二節經濟法的性質特征 一 經濟法作為市場法 競爭法的性質特征1 近代法的基本結構隨著近代市民社會以及這些社會的法律制度的產生 近代法 包含私法和公法 確立了自由 平等 對等的權利能力行為者 人 的概念 并建立了國家保護 人 的私人所有權以及在私人所有權基礎上建立的 人 與 人 之間的契約自由的法律體系 同時 在近代國家中市民社會與國家的分離 相應地將近代法也分割為公法和私法兩個領域 在各自獨立的法領域中發揮保障市民權利自由地機能 在近代市民社會里反對國家權力的壓制 爭取自由的呼聲日漸高漲 并要求盡量排除國家對市民自由經濟活動的干涉 提出即使是為了維護市民社會的穩定秩序在限制市民的權利自由時 也應該將這種限制控制在必要的最小限度 這種從市民中孕育的市民政治被稱為民主主義 這樣的民主主義社會觀點 要求國家 特別是行政機關 在行使權力時必須依法辦事 依據法律實施行政的原理 其實該原理屬于大陸法系中的原理 英美至20世紀初并不存在行政法 同時也確立了在必要范圍內行使國家權力的原則 警察比例原則 我們將規制市民與國家關系的法律稱為近代法 因為近代法采用了盡量避免侵犯市民自由 行使國家權力時應控制在最小限度內的原則 通過法律 市民可以從國家權利中獲得自由地保障 近代私法被喻為調整市民之間的法律 近代私法就是為了能夠自由交易交換商品以及自由經濟活動為目的的法律制度 同時以下三原則非常重要 1 作為商品交換法律主體的 人 近代市民法對所有的自然人 撇開身份與社會地位等具體屬性 以自由 平等 對等的 人 并作為具有法的人格的主體 這里的 人 是具備商品交換資格的法的主體 在這里的市民法里 人 的形象非常抽象 相反 正因為其抽象性才能夠成為自由 平等和對等的法的主體 及所有人都不受身份的約束 以 人 作為契約和商品交換的主體存在 2 私人所有權的自由為了能夠自由地進行商品交換 交換的主體必須能夠自由地使用 收益 處置客體商品 在封建時代 如對一塊土地往往會重疊存在多重所有權 上級所有權和下級所有權 而妨礙自由地使用 收益和處分 近代私法徹底根除了這種制約 采取了一物一權 即建立了一物一權主義的法律制度 并確立了所有權的絕對性 擁有所有權人可以排除一切他人 自由地使用 收益和處分 3 契約的自由性商品交換是作為私有權的客體 在自由 平等和對等的法主體間是通過契約的形式實施的 契約就是指當事人雙方意志的統一所形成的權利 義務關系 成為商品交換的手段 因此伴隨著商品交換對何物 何種程度 銷售價格的高低都由當事人雙方根據自負其責的原則自由決定 從這種意義上保障經濟活動的自由就是近代市民法 4 經營的自由性保障 所有權自由 契約自由 同樣也是對 經營自由 的保障 也是廣義的 經濟活動自由 關于 經濟活動自由 后面再進行詳細講解 近代市民法是尊重市民經濟活動自由 國家除了 守夜人 作用之外 以盡可能減少干預為原則的法律體系 2 經濟法的市場法性質 1 與近代法中保障自由 平等和對等的 人 的經濟活動自由制度相契合的是自由市場 即市民可以自由放任地開展各種經濟活動 并通過這樣的形式確保國民經濟的協調和整體發展 創造良好的經濟成效 而能夠實現這種目的的基礎制度就是自由放任制度的自由市場機制和自由競爭制度 但是隨著資本主義經濟的發展 迫使我們不得不對近代法制度進行修正 生產技術的高度化提高和股份公司的發展 無疑將促進資本集中和積累 從而導致了十九世紀后半期所出現的巨型壟斷企業 它們對市場進行人為操作性 破壞了自由市場的自律性 難以實現公平性 干涉自由市場的 維持市場秩序 法律即反托拉斯法產生 2 市場法 經濟法 的現代含義 第一 與非市場經濟 命令經濟或統制經濟 相比市場經濟的優越性是 它彌補了資本主義經濟的弱點 同時 社會主義國家向市場經濟的轉變也說明了市場經濟的優越性 第二 現代市場經濟相對于古典市場經濟的優越性 現代市場經濟的特點是具有維護市場秩序的以反壟斷法為核心的市場法 這種市場法以一種嶄新的法學分支形式 作為區別于私法即單純地規制私人間的交易關系的法律 權利義務關系法 出現 正是為了維持市場競爭秩序的需要 3 經濟法的競爭法性質市場經濟否定了命令 計劃 經濟和壟斷 寡斷市場的非競爭性 那么它理應是維持市場秩序的法律制度 但是問題在于實際上現今的市場法能夠完全以競爭法形式出現 存在的國家很少 雖然維持公平自由競爭是國民經濟中消費者一直期待的經濟模式 但是真正實現這一點卻非常困難 4 經濟法 競爭法 的重疊性經濟法作為市場法和競爭法 在法律性質上具有多重性 這是由于經濟法規制的對象即市場的性質和多樣性 1 經濟法的多重性 將經濟法作為所謂私法 民商法 與公法 行政法 刑法等 的融合體 即對經濟法賦予社會法的性質 這是因為經濟法的市場結構與維持市場秩序的結構是由復雜的多重性結構組成 市場是交易的場所 市場是各種復雜交易的綜合 私人間交易交易關系還具有民商法權利義務關系的層面 違反市場秩序的行為是違反反壟斷法層面的行為 同時惡劣的違法 卡特爾和私人壟斷 行為將觸犯刑事法 2 市場首先是交易的場所 應該屬于私人間的契約關系 權利義務關系 即私法的領域 但是 市場同時又是經濟交易過程的綜合 經濟法作為市場法和競爭法的作用在于使市場中的經濟 交易 過程保持 秩序 公平自由競爭 狀態 2 同時 市場又被劃分為商品市場和地理市場兩個種類 其中商品市場還可以劃分為有形商品 無形財產權 金融 證券和服務類各種商品市場 反壟斷法作為競爭法之原則法規定了一般有體商品市場的競爭規則 同時還可以規制有形商品市場以外如金融證券市場 流通市場或信息通訊市場等市場的競爭秩序 因此 根據交易商品市場的特點 如金融交易 證券交易 流通市場或不動產市場等等 所規制的競爭層面也各有不同 同時 針對金融交易和證券交易 金融監督廳和證券交易等監督委員會等等也應運而生 反壟斷法是競爭的一般法 其有專門的實施機構 各個國家名稱有所不同 關于金融 證券等實施監管也有不同的部門 一般市場經濟國家都形成了統一市場 但一般商品市場 金融市場和證券市場等會重疊存在 相互影響 因此 在掌握經濟法時不但存在一些困難 也存在著如何適用規制的特點 3 我們研究經濟法的重疊性問題時應該注意 維持競爭秩序法的手段是多樣的 為了維持競爭秩序所采用的手段 除私法中的賠償損失 請求停止行為和不法行為等以外 還可以采用反不正當競爭法 其他刑事懲罰 反壟斷法行政程序的排除措施和罰金等多種法律手段 這些正是經濟法產生重疊性的原因 二 經濟法的社會法性質1 社會法的產生從十九世紀壟斷資本主義破壞了古典自由主義的資本主義經濟基礎 同時 國家也為了維持自由市場的紀律性 以一定的公共政策為目的開始干涉市民社會和市民經濟 也出現了規制各種特殊領域的社會集團 勞動者 殘疾人 老齡 消費者 等社會經濟關系的法律 將這些理應屬于私人自由關系的部分 修改為國家干涉的方式 公法 同時在一直作為 私人關系屬于私法領域的法律中則出現了采用與私法不同的方式特別處理的法律領域 即私法 公法的混合形態 不屬于傳統的公法和私法的第三領域形成的社會法 可謂社會法的特色 勞動法 社會保障法 經濟法和環境法等都屬于這個領域 2 經濟法的社會法性質近代私法體系是抽象的 人 的權利義務關系的法律 而反壟斷法作為經濟法的核心所禁止的違法行為是 卡特爾 私人壟斷和不公平的交易方法等 此外 為了阻止形成限制競爭的市場 新設了對壟斷企業本身進行分割即所謂企業分割的規定 這些都是為了維持競爭秩序實現反壟斷法目的的手段 但將這些問題從所有權自由 契約自由 營業自由等角度來思考時 應該如何理解呢 首先 上述違法行為 都是剝奪其他經營者經濟活動的自由地行為 例如價格卡特爾形成后 交易對手就無法以卡特爾以外的價格進行交易 而形成私人壟斷或聯合抵制時 特定 競爭 的經營者將被排斥于市場之外 對新的交易或新的市場參與形成障礙 此外 一些具有市場支配力的經營者的誕生 也具有阻礙其他經營者經濟活動和消費者選擇商家自由的可能 因此 反壟斷法是為了禁止這些行為 并以阻止或分割具有市場支配力的企業 保護其他經營者經濟活動的實質性自由以及消費者選擇的自由為目的的 近代私法中的營業自由只是形式上的 營業自由 但反壟斷法所維護的自由競爭秩序是以保障經營者實質性的 經濟活動自由 為目的的 近代私法所保障的形式上的自由平等 在現實中卻顯示出對經濟性 社會性弱者帶來的不自由 不平等的一面 經濟法 尤其是反壟斷法 恰好是為了糾正這樣的不平等 不自由 保障市場中實質性自由 平等經濟活動的法律 經濟法是為修正近代法而產生 發展的新的法律分支 其產生的意義 經濟法 也恰在于此 由此 我們可以清楚地了解到經濟法的主體已經不再是近代私法中所描述的抽象的 人 而是更具有具體性帶有社會性質的商人 公司 企業和消費者等等 因此 我們應該承認經濟法 特別是反壟斷法 的社會法性質的層面 關于經濟法與同屬社會法范疇的勞動法和社會保障法之間的關系將在以后內容中講述 三 經濟法及經濟法規的特征經濟法的特征也是呈現在經濟法規中的特征 為了便于大家理解經濟法的性質 現對經濟法和經濟法規的特征進行分析 1 經濟法的特征經濟法從維持競爭秩序的觀點 是由規制市場支配 限制競爭和阻礙公平競爭 的法律以及其例外規定組成的法體系 其規制原理是 維持公平自由的競爭秩序 經濟法以及經濟法規與現有的實體法相比 究竟應該作為怎樣的法學科呢 換言之 將市場支配 限制競爭與阻礙公平競爭 廣義的壟斷 的社會經濟實體作為經濟法獨立的限制對象 將維持公平自由競爭的競爭秩序作為限制原理 對經濟法進行體系化時 與現有的法學科相比究竟有何區別 并具有怎樣的法律特征呢 1 法律主體性質的變化 從 人 到特殊部分的社會人 a 每種實體法 各法學分支都有各自固定的規制主體 因而具有各自獨特的特征 經濟法是由多種法律所構成 并不像民法中的 人 商法中的 商人 那樣具有單一的規制主體 但各種經濟法都有其特定的規制主體存在 例如反壟斷法的規制主體是 經營者 或 經營者團體 每一種經濟 關系 法所擁有的具體的經濟性質的團體本身就是法的主體 也是法律所規制的對象 民法將所有的 人 規定為自由 平等 對等的法律主體 其社會地位和性質等比較抽象 而經濟法的主體具備社會經濟性質 這也是經法的特征 b 經濟法的主體屬于被個別化 具體化的特殊部分的社會團體 中小企業者等 的成員或團體 如反壟斷法中的 經營者 或 經營者團體 以及中小企業保護法中的 中小企業 是屬于特殊化部分的社會團體的成員或團體 2 經濟法制度的個別化和復雜化隨著經濟法主體的個別化 具體化好多極化發展 經濟法制度也走向個別化 具體體和復雜化 市場經濟制度國家除民法 商法等一般法以外 還制定了貨幣制度 測量制度等交易的基礎性制度 以這些制度為基礎在市場建立了市場經濟結構 此外為了維持公平自由地競爭秩序 排除私人壟斷和限制不正當交易行為以及不公平的交易慣例 保障資本主義市場經濟的正常運行 制訂并運用了以反壟斷法為中心的一系列競爭關系法 但是一些國家為了適應經濟狀況的變化 特別 是經濟蕭條和通貨膨脹 或產業興衰 制訂了很多屬于反壟斷法適用除外的產業 企業保護法等法律制度 國家對特定的法主體規制方式的個別化 復雜化使經濟制度也相應地變得復雜 有時可能迷失其規制的原理原則 從我國來說 應當加快以放寬管制為目的的經濟體制和經濟結構改革 改革這種復雜的化的經濟制度 3 經濟法的三面結構私法為規制私人關系 公法特別是行政法是規制國家與私人權利義務關系的具有雙重性質的法律 相對而言 經濟法的特點在于是國家干涉社會經濟的社會法 其結構上具有三面性 例如 卡特爾是私人企業間的限制競爭的合約 國家對企業的行為采取禁止或認可態度是國家對私人關系的干涉 對于企業間或私人間的交易慣例 在普通的私法中是合同關系 但國家 各負責行政機構 往往通過許可 認可 執照 登記和排除措施等各種方式進行規制和干涉 這樣的情況 并不少見 如對藥品制造銷售的認可 許可制度 可見在市場交易中的公平自由競爭還具有社會性規制的層面 以反壟斷法為中心的經濟法基本上是以市場中的私人交易 通過契約活動 為中心的經濟活動 私法關系 相對而言 對規制限制競爭和阻礙公平競爭的則是從維持競爭秩序的觀點 是國家對私人關系的規制 從中我們也能夠了解到經濟法的三面結構的基本特征 反壟斷法在市場中是以維持公平自由競爭秩序 維持買方競爭好賣方競爭 以保護消費者利益為目的的 從國家干涉市場經濟的觀點來考慮 是針對支配性私人經濟權力 保護私人利益 權利 的 具有三面性質 作為社會法的層面 的法律 4 根據競爭法對市民法原理的修正 對法律行為理論 行政行為理論的修正 a 對法律行為理論的修正 大陸法系國家如日本 德國和法國等 是以法律行為理論為中心的概念 而上述社會法理論 是要求大幅度修正法律行為論的法學理論 特別是反壟斷法 就其在市場中維持公平自由競爭秩序的作用來看 需要對所有權自由 契約自由 經營自由 取得股份自由 合并自由等私法原理進行大幅度修正 我國的反壟斷法的立法和執法過程中 法官 法學家或者執法機構往往無視或忽略反壟斷法中所包含的交易交易部分 民法性質部分 而沒有對反壟斷法進行正確定位 這是我國反壟斷法與美國反壟斷法民事案件差別大的原因 市場經濟是契約的集合體 是私人交易 私法 與競爭 法 兩方面結合而成的 作為私人的權益應該得到保護部分 在私法中也應該得到保護 違法反壟斷法的事實在私法處理中本應該得到法律保護 我國 反壟斷法 的 法律責任 內容 第七章法律責任第四十六條經營者違反本法規定 達成并實施壟斷協議的 由反壟斷執法機構責令停止違法行為 沒收違法所得 并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款 尚未實施所達成的壟斷協議的 可以處五十萬元以下的罰款 經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的 反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰 行業協會違反本法規定 組織本行業的經營者達成壟斷協議的 反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款 情節嚴重的 社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記 第四十七條經營者違反本法規定 濫用市場支配地位的 由反壟斷執法機構責令停止違法行為 沒收違法所得 并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款 第四十八條經營者違反本法規定實施集中的 由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中 限期處分股份或者資產 限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態 可以處五十萬元以下的罰款 第四十九條對本法第四十六條 第四十七條 第四十八條規定的罰款 反壟斷執法機構確定具體罰款數額時 應當考慮違法行為的性質 程度和持續的時間等因素 第五十條經營者實施壟斷行為 給他人造成損失的 依法承擔民事責任 第五十一條行政機關和法律 法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力 實施排除 限制競爭行為的 由上級機關責令改正 對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分 反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議 法律 行政法規對行政機關和法律 法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除 限制競爭行為的處理另有規定的 依照其規定 第五十二條對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查 拒絕提供有關材料 信息 或者提供虛假材料 信息 或者隱匿 銷毀 轉移證據 或者有其他拒絕 阻礙調查行為的 由反壟斷執法機構責令改正 對個人可以處二萬元以下的罰款 對單位可以處二十萬元以下的罰款 情節嚴重的 對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款 對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款 構成犯罪的 依法追究刑事責任 第五十三條對反壟斷執法機構依據本法第二十八條 第二十九條作出的決定不服的 可以先依法申請行政復議 對行政復議決定不服的 可以依法提起行政訴訟 對反壟斷執法機構作出的前款規定以外的決定不服的 可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟 第五十四條反壟斷執法機構工作人員濫用職權 玩忽職守 徇私舞弊或者泄露執法過程中知悉的商業秘密 構成犯罪的 依法追究刑事責任 尚不構成犯罪的 依法給予處分 b 對行政行為理論 特別是許可 認可理論 的修正對行政機構對私人意志表示理論的行政行為理論 從競爭發的角度需要進一步研究的問題很多 但是 在傳統行政法中 行政機構只要是依法的意志保濕都被認可為合法行為 而對這樣的行政行為中是否附帶限制競爭色彩 保護特定的產業和企業 根本一概不能追究 但是如果把憲法所認可的競爭原理最為經濟法的基本原理時 如果沒有明確的理由就必須修改或消除具有競爭限制和限制公平競爭性質的行政行為和行政指導 因此 我國在進行根本性研究 尋求依據公平自由競爭的原理改善行政機機構干涉經濟的方法 c 強化刑事處罰目前 我國的刑法對濫用經濟力沒有相應的處罰規定 放任了企業濫用經濟力的行為 因此 應當加強這方面的刑事立法 5 經濟法中 公共原理 的意義我國 反壟斷法 第1條規定 為了預防和制止壟斷行為 保護市場公平競爭 提高經濟運行效率 維護消費者利益和社會公共利益 促進社會主義市場經濟健康發展 制定本法 經濟法中的 公共利益 是指反壟斷法中維持