土地“帶方案”出讓的法律風險及防范 土地“帶方案”出讓的法律風險及防范2016-05-27 10:58:12 中國土地 作者：劉旭華近年來，部分城市先后開展土地“帶方案”出讓建設用地使用權的模式探索，對提升城市建設品質、進一步提高土地利用綜合效益，起到了促進作用。但“帶方案”出讓的開發項目從土地出讓、確權登記、項目開發監管、風險處置等方面都存在著諸多問題，以致于出讓方、開發商、業主對如何處置代建項目常常存在爭議，甚至引起法律糾紛。如何使“帶方案”出讓在探索過程中少走彎路，是擺在我們面前的一個重要的課題。“帶方案”出讓土地開發利用中存在的問題“帶方案”出讓內容沒有統一標準。目前一線城市“帶方案”出讓存在著4種類型，即帶城市計劃方案、帶建設工程設計方案、帶基礎設施方案及帶功能運營要求方案。從二三線城市看，實施操作最多的情況是帶基礎設施方案出讓。不少地區將基礎設施方案外延作了進一步擴大，不但把道路、綠化等基礎配套設施包括在內，而且把公益事業和公共服務方面也涵蓋其中，如代建農貿市場、學校、幼兒園、公共文化娛樂設施等，把原來由當地政府自己出資建設的項目打包到“帶方案”出讓之中。同時，出讓合同沒有對”帶方案”出讓特別約定相關法律責任等內容，使“帶方案”的代建項目財產權屬性始終處在待定的狀況。“帶方案”項目出讓方式不符法定規范。通過近10年土地市場公開交易，公開、公平、公正出讓國有建設用地使用權已經成為全社會的共識，而“帶方案”出讓卻人為設置障礙，有“私人訂制”嫌疑。盡管地方政府“帶方案”出讓大都是出于城市規劃或土地利用效益最大化的綜合考慮，但也有不少情況是利用“帶方案”出讓來圈定前期招商對象，既不符合“三公”的要求，也為權利尋租提供了方便?！皫Х桨浮表椖颗蟊O管存在問題。由于監管主體不明，監管責任不落實，監管失管情況嚴重。隨著一些涉及房地產開發項目的企業倒閉或破產，“帶方案”出讓代建項目引起國有資產流失的風險越來越大。“帶方案”出讓土地的法律風險缺乏法律法規和政策的支撐，可能要承擔行政亂行為風險。盡管“帶方案”出讓已被廣泛采用，但有關法規制度均未對“帶方案”出讓作出具體規定。由于沒有法律法規和政策規定，一旦出現“帶方案”出讓造成國有資產流失時，相關部門有可能要承擔行政亂為甚至濫用職權的法律責任。法律關系上存在轉化可能，會造成不能及時救濟的風險。土地出讓合同歷來存在著民事性與行政性之爭，但2015年5月1日實施修訂的中華人民共和國行政訴訟法第十二條第一款第（十一）規定：“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償等協議，列入行政訴訟的范疇。”以至于媒體再次把民行訴訟之爭推到輿論前端。而且，未來“帶方案”的出讓合同作為行政合同來審理的比例較高，因為帶城市設計方案、帶建設工程設計方案、帶基礎設施條件、帶功能運營要求的土地出讓合同簽訂目的，是為了實現政府的行政管理目的，不同于平等主體之間設立民事權利義務關系為目的民事合同，具有行政法定性等特點。由于行政合同只能通過“民告官”的行政訴訟來完成，作為土地受讓方可以通過行政復議和行政訴訟途徑保障其合法權益，而行政機關則無法通過司法救濟來保護自己的合法權利。代建項目財產權具有債權屬性，可能要承擔作為普通債權被破產清償的風險。將土地出讓金轉變為代建項目，其債權屬性不改變。目前地方政府實施操作的帶基礎設施方案出讓，其實質是犧牲地方政府應得的土地出讓金作為代價?！皫Х桨浮背鲎尩拇椖康膬r值已經從土地出讓金的起始價中扣除，土地估價公司在按基準地價測算土地價時，先測算出不“帶方案”的土地價格，再減去“帶方案”項目的實際造價，得出該宗地的起始價。根據物權理論，我國實行“登記生效主義為主、登記對抗主義為輔”的原則，只有依法對代建項目進行首次登記才能確定物權地位。代建項目未登記前作為財產權始終表現為債權的屬性，不具有物權支配權、絕對權。當土地受讓方整個項目因經營狀況不佳出現倒閉和破產的時候，代建項目作為普通債權不能對抗善意第三人提出以代建項目清償其債務的請求。實際上是國有資產的土地出讓金因土地受讓方破產而被清償，最終地方政府為其不作為、亂作為買單。完善“帶方案”出讓合同，為代建項目設置 “防火墻”規范出讓合同的特別約定。一是對出讓規則要進行實體性審查，尤其是作為合同主要條款的規劃設計條件更要嚴格審查，要明確代建項目各項技術經濟指標，明確代建項目土地供應是劃撥還是出讓，是否可以獨立分宗，不能分宗的分攤面積計算方法等。二是對明確合同的特別約定條款，要明確代建開竣工時間，明確代建項目權利歸屬（即明確土地用益物權和建筑物的所有權的歸屬）及歸屬的時間節點，合同盡可能約定代建項目不受第三人追償等條款。三是明確法律責任追究。要明確雙方當事人的權利義務及不履行合同的違約責任，并約定一方違約時另一方有權就“帶方案”出讓代建項目提起訴訟權利，避免被認定行政合同只有“民告官”，不能“官告民”的尷尬，為合同建立第一道“防火墻”。規范“帶方案”出讓土地首次登記。一是取得物權的效力。根據物權法第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”。土地受讓方繳清土地出讓金后，向不動產登記機構申請土地登記。不動產登記機構應查驗出讓合同的權屬來源材料，不動產界址、空間界限等。如果規劃設計條件及出讓合同中明確是劃撥土地，就可單獨分宗進行登記。如果規劃涉及條件和出讓合同中沒有明確約定，但鑒于“帶方案”出讓的代建項目屬公益性項目，且宗地具有可分性，經國土、規劃等部門同意后，根據國土資源部關于規范土地登記的意見（國土資發2012134號）規定辦理分宗登記手續。二是取得“準物權”的效力。如果的確不能分宗登記的，不動產登記機構可以將“帶方案”出讓的代建項目涉及宗地記載在不動產的登記薄上，并在不動產權證上進行備注。通過公示表示物權的設立，取得絕對權和對世權效力。三是取得對抗第三人的效力。不動產登記機構在對“帶方案”出讓代建項目抵押時，明確抵押宗地中排他條款，明確“帶方案”出讓代建項目及所涉土地不屬于抵押之列，從而排除土地受讓方作為債務人不能履行債務或出現合同約定的情形時，債權人取得優先受償的權利，為保護地方政府在“帶方案”出讓土地中應有的合法權益建立第二道“防火墻”。積極尋求司法救濟和仲裁救濟。當出現土地受讓方不履約合同約定的情形時，出讓方一般都要積極尋求司法