精品文檔規避簽訂進出口合同的風險 合同是買賣雙方交易的書面依據，合同簽得嚴謹、明確、慎重，對合同的順利履行，貿易糾紛的解決，維護當事人的正當權益，都有積極的作用。進出口合同由于牽涉到涉外因素，相對普通合同而言更加復雜，也隱含著更多的風險。因此，從合同簽訂上有效地規避風險對進出口合同而言尤其重要。 簽訂進出口合同與其他合同一樣，首先都有一些必須注意的事項：簽訂合同前，除了對商品作深入詳細的市場分析外，客戶的資信及其簽約主體資格必須慎重調查核實。首先應仔細審核對方是否具備簽約權。辦事處、代表處、分支機構不具簽約權，如代總公司簽約，須有合法有效的授權書。對于第一次簽約的客戶，一定要通過銀行、工商或其他機構進行資信調查，取得資產結構情況、負債情況、對方的營業執照、與其他公司的貿易方式、信譽程度等書面材料，方可簽約。同時，客戶信用不是一成不變的，對于老客戶亦要留意其最近的經營狀況及信用情況。合同必須經簽約雙方法人代表或其代理人簽字，國內合同還須加蓋單位公章。合同正本必須條款完整，文字明晰，表面整潔。涂改處須加蓋校對章。超過三處應重新謄清。由若干頁組成的合同，必須在每頁上簽名，蓋章，并在整份合同上蓋騎縫章。在爭議解決的問題上，由于仲裁比訴訟更容易在國外獲得承認和執行，涉外合同中的爭議條款應爭取多采用仲裁并可選定“中國國際經濟貿易仲裁委員會”作為仲裁機構。因為該機構在國際上有較高的聲望，其裁決在許多國家可得到認可并得以執行。訂立仲裁條款除應明確仲裁地點、機構、程序規則、效力和費用外，還應注意選定的仲裁機構必須明確、具體、唯一，表述準確，而且仲裁條款要符合一局終局的原則，選擇了仲裁就不能向法院起訴。在采用法院訴訟的情況下，應盡量選擇由本國本地的法院管轄。鑒于中國法院的判決在國外執行有一定難度，因此，除非國外客戶在中國有財產，否則不建議采用法院訴訟的條款。另外，由于中國的企業和個人對外國的法律較不了解，而且國外的法律對外國人行使權利方面可能有某些限制，因此在法律適用上應盡量爭取適用中國法律。此外，若企業墊付資金的代理業務較多，為保障資金的安全回收，往往要求對方提供保證擔保或實物抵押。如采用保證擔保方式應先明確擔保人的資格問題。國家機關和以公益為目的的社會團體、事業單位不能成為經濟合同擔保人。擔保當中除明確約定保證范圍，保證期限外(未規定具體期限，則為主債務履行期屆滿之日起6個月，過期保證人不再承擔擔保責任)，還應明確擔保人是承擔一般擔保責任還是連帶擔保責任。一般擔保責任指的是只有債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任。但一般保證的擔保人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并且就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。也就是說，一般保證項下，只有在被保證人經依法強制執行仍不能還清債務時，債權人才可要求保證人承擔責任。連帶責任是指當債務履行期屆滿沒有履行債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以同時要求保證人在其保證范圍內承擔責任。因此，要選擇連帶擔保責任而不是保護作用較小的一般擔保責任。采用抵押擔保則必須事先弄清抵押人對抵押物有無所有權，是否已經抵押。抵押合同簽訂后，雙方應到有關部門辦理抵押登記手續，如房產抵押應到房管局辦理登記，并提供財產所有權證和國有土地使用證，以保證抵押合法有效。針對自營進口、自營出口、代理進口、代理出口這四種不同的業務形式具體的參考如下：一、自營進口自營進口的規模大，效益好、但相應地也存在更高的風險。在對外合同簽訂時，要特別注意以下條款與問題：1、貨名規格:表述應完整規范，不要用簡稱。當貨物有不同品種、型號、等級時，更要作明確限定，以防止不必要的誤解糾紛，避免出現報關、征稅等方面的糾紛或不便。2、溢短裝條款:溢短裝條款是賣方主動的條款，對買方并無好處，其具體幅度根據不同產品而異。對買方來說，應盡可能爭取溢短裝的幅度小一些，一般不超過5%，以防止賣方在市場價格發生波動時，利用溢短裝條款故意多裝或少裝。對賣方來說則相反，應爭取高一點比例的溢短裝，這樣更加主動。3、關于遠期信用證:由于目前國外利率比國內的人民幣利率低，所以，進口業務經常采用遠期信用證為支付手段。與即期信用證相比，遠期信用證有延緩資金占用，節省利息等優點。但有關單據一經承兌，承兌人就必須在到期日無條件付款，其付款責任是絕對的，不可以任何理由提出拒付。因此，除了實際付款時間較遲外，遠期與即期信用證的付款責任并無分別。故有關國內合同的支付條款應注意銜接，以免產生偏差造成損失。4、裝運條款:在班輪運輸的情況下，本條款主要包括裝運時間，裝運港，目的港，可否分批裝運，轉運，中途停靠其他港裝貨等。在租船進口大宗貨物時，該條款十分重要，尤其需要訂得具體，詳細，除須具備以上內容外，還必須明確：（1）賣方租用的裝運船只應具有適航性和適貨性，賣方在選擇船舶及租船的船方時應謹慎行事。對由于賣方租用的船只與合同的條款不符而使買方遭受的一切損失，賣方須承擔全部責任。（2）老船加保:賣方租用的裝運船的船齡一般不得超過18年，如果船齡超過18年，由此引起的額外保險費由賣方承擔。23年以上船齡的船舶一般情況下買方無法接受。（3）在租船提單作為議付單據的條件下，可能出現由租船合同引起船東與租船人之間的糾紛，如運費未付清等，以致影響買方安全及時提貨，造成損失。因此，在合同上必須明確規定，合同項下貨物的交付不受發貨人與船東或與任何第三方之間糾紛的影響。買方對租船合同中與本合同不一致的條款不承擔責任，除非這些不一致的條款已經過買賣雙方書面認可。（4）船籍:為了增強船只信譽程度，防止出現光船到達，出具假提單的詐騙事件，買方一般應要求租用的船只在 “勞氏船級社”或其他同類船級社注冊。5、單據條款:除了進口合同中一般要求的提單，發票，裝船通知外，其他單據可根據具體產品而定。由商品檢驗公證機構出具的品質質量證明書，比廠家或賣方出具的更具權威性和公正性，在合同條款中，買方應盡量爭取前者作為議付單據。對于某些產品的進口，根據國家有關規定，對單據有特殊要求，如鋼材要求原產地證書，食品要求提供衛生檢驗證書，所以在簽約之前，要先向國家有關機構做深入了解，并在合約中向賣方明確提出。6、檢驗和索賠條款:由于進口業務常常是信用證結算方式，是單據交易，進口商往往是在對貨物的品質，數量還無法了解的情況下，就得先付款或承兌單據，所以簽訂嚴密的檢驗和索賠條款至關重要。它直接關系買方的利益，關系到一旦出現貨物品質或數量問題，能否順利得到賠償。該條款須明確檢驗時間，地點，機構名稱，索賠期限及出證機關，有些商品甚至要規定檢測方式。在采用承運港檢驗機構或廠家出具的單據作為議付單據的進口業務中，在貨到目的港后，允許買方有復檢權。對于買方來說，無復檢權的條款一般不予接受。關于復檢權，通常有以下幾種訂法：（A）CIE出具的檢驗證書作為最終依據；（B）CIB出具的檢驗證書作為索賠依據，若賣方對CIB檢驗證書有異議，可由雙方共同指定第三家檢驗機構在目的港進行檢驗，該檢驗證書作為最終依據；（C）目的港獨立的檢驗機構出具的檢驗證書作為最終依據。對于以上幾種訂法，我們盡量爭取A條款，C條款是在國外客戶堅持指定SGS等機構進行檢驗不得已時才采用的。索賠期限的規定應該是切合實際，留有余地，切不可將索賠期限訂得太短，防止買方因無法及時出具索賠依據，對外喪失索賠權利。7、罰金條款：該條款的內容是一方如果沒有履行或未完全履行合同時應向對方支付一定數額的罰金作為對方損失的補償，此條款一般適用于賣方不交貨或延期交貨等情況。在該條款中，買賣雙方預先約定賠償金額，金額的大小視延續時間長短而定，并規定罰金的最高限額。訂立罰金條款，有利于買方快速地得到賠償，否則，買方要負舉證損失之責，方可得到補償，而舉證工作具體操作起來費時且困難。二、自營出口在訂立外銷合同及購貨合同時，要注意下列問題：1、品名規格：表述完整規范。特別是購貨合同的品質，務必訂得詳細準確。有質量標準的，要訂明所遵循的是國家標準、行業標準還是企業標準。憑樣成交的要封存樣品，妥善保管，作為驗收的最終依據。2、交貨時間：明確具體。購貨合同交貨期較外銷合同要有適當的提前，如果分批交貨，購貨合同必須訂明每次交貨的具體數量、時間。外銷合同可以僅規定共分幾批交貨及最后一批的交貨期限，以免客戶開證時提出諸多要求，增加執行難度。3、索賠時效:要根據不同的商品特性，參照有關行業規定與慣例，明確買方對貨物質量、數量提出異議的時限。購貨合同的索賠時限較外銷合同要有充分余地。在購貨合同中如規定由中國商檢局檢驗，最好訂明“供方須向需方提供XX商檢局的檢驗報告且需方對質量提出異議的期限為收到貨物后XX天”，而不應與工廠訂立類似“以XX商檢局檢驗結果為最終依據”的條款，以免外商提出索賠時，工廠以此條款為依據拒絕承擔責任。4、支付定金或預付款時，必須分清定金與訂金的區別。定金在履約前可起到擔保的作用，履約后可抵作價款，不按合同約定履行時具有懲罰的作用。而訂金和預付款一樣，都不具備這種擔保與懲罰的作用。一旦對方違約，對出口方的利益沒有保障。擔保法規定，定金最多不能超過合同標的額的20，超過部分，視作預付款處理。5、合同的完整性。除確有必要庫存的大宗商品可在沒有外銷合同的情況下先訂立購銷合同外，原則上所有的出口業務都須內、外合同同時簽訂。只有信用證而沒有合同的訂單，一定要補簽外銷合同。因信用證不能作為訴訟的充分依據，當發生外商違約、撤銷信用證或信用證過期，而出口方已與工廠簽訂合同甚至預付貨款、定金的情況時，出口方將處于極其被動的地位。6、收匯不著的風險。D/P、D/A、裝船后T/T等收款方式，不論貿易伙伴是老客戶還是新客戶，都會使出口方的安全收匯處于被動地位，尤其當市場行情發生波動時，更為不利。因此，除非確無洽商余地，每單出口業務都應力爭以L/C方式成交。在不得不采用上述收帳方式的情況下，也應采取措施，如投保出口信用險等。在以L/C成交的情況下，外商也可能在L/C中訂立種種軟條款，如，(l)L/C中規定外商簽發的某種單據做為出口方議付的必要單據之一；（2)L/C的有效期規定在對方銀行到期；(3)L/C中對承運貨物的船公司、船齡、船籍等做出限制性規定；(4)L/C中要求1/3提單直接寄給外商，2/3提單作為議付單據；（5）L/C中規定一定比例的貨款通過L/C議付，其余部分在外商實際收貨后T/T支付；（6)L/C中隱含某些自相矛盾的條款，不仔細審證或不實際履行時無法發現。以上條款，實際都由外商控制了付款的主動權。在收到有類似軟條款的L/C時， 業務員應謹慎行事，盡量與外商洽商調整。此外，即使收到的L/C的條款為可接受和可操作的，對開證行的資信，也應通過中行等機構，進行適當的查詢。對某些信譽不佳的小國銀行開出的L/C，應謹慎考慮是否接受，如接受，也必須要求由某一自己認可的銀行對該L/C加以保兌。在繕制L/C項下單據時，業務人員應仔細、認真、力爭做到單證、單單完全相符，不給某些不法外商以惡意拒付的理由。當貨物采用航空方式出口時，因航空運單是直接隨機寄達外商的，外商在貨物裝機后即取得了貨權。因此，對貿易伙伴的資信情況，更要做詳實、確鑿的了解，并須要求對方開出簡單易操作的L/C。而在制作單據的時候更要滴水不漏，嚴格相符，盡量采取措施，防止客戶提走貨物后拒不付款。以上是簽訂進出口合同的一般注意事項，以及對從事自營進出口業務企業簽訂合同的特別注意事項的具體分析。合同是買賣雙方交易的書面依據，合同簽得嚴謹、明確、慎重，對合同的順利履行，貿易糾紛的解決，維護自身的正當權益，都有積極的作用。三、代理進口代理進口是常用的經營形式。對代理方而言有增加代理費收入，擴大營業額、擴大影響、鍛煉業務員隊伍等好處。合同的內容一般包括代理進口的貨品情況，雙方責任義務，代理費及有關費用的負擔，爭議的解決等。（一）代理的幾種方式，1、一般的代理方式一般的代理方式，是指代理方與委托方之間關系、責任最明確、最簡單清楚的一種方式。它要求委托方提供進口所需的各種配額、許可證、減稅免稅批文及配套的資金，并將其在實際運作前，交到代理方手上。同時，代理方與委托方簽訂簡單的代理協議，運用自己的經營權，業務渠道代辦進口（不承擔任何商業風險和政策風險)，一旦出現貨損及其他問題，代理方只負責對外索賠，自己不承擔任何賠償責任。這種方式除非代理方壟斷了經營權，否則對委托方來說是難以接受的。2、利用代理方有利條件的代理利用代理方有力條件的代理，是指代理方享有某種商品的經營權，或持有進口配額、許可證，或可享受某種稅收政策上的優惠等，委托方利用了代理方的某些優勢而委托其進口。除了下面將要說到的注意事項外，這類業務最重要的是要符合政策規定，在代理協議里要注意強調委托方必須按有關規定銷售或使用這些商品，如有違反則后果自負。3、利用代理方資金的代理。目前在資金緊缺條件下，更常遇到的是由代理方提供銀行信用(開證額度)甚至墊付資金的代理方式，這是對委托方最具吸引力而對代理方最具風險的方式。如果委托方信用好、償還能力強，有時確實沒有真正動用代理方的“錢”，這容易使人們簡單地認為此種方式與一般代理方式無異。然而事實上這種方式在委托方付清貨款前，代理方承擔了與自營進口業務完全相同的義務和風險，卻得不到自營進口預期的利潤，而委托方則利用了代理方的經營能力和資金達到購貨的目的。（二）關于代理協議1、若進口合同中的賣方及合同條款是由委托方自己確定的，則應在代理協議書里明確寫明外商的資信及合同履行過程中的風險均由委托方自負。2、進口合同必須經委托方書面確認，或者由委托方亦在進口合同上簽字蓋章，當進口合同的賣方及主要條款由代理方確定時，更要注意這點。3、貨物的價格問題。盡管代理進口的貨物價格最終是由委托方承擔的，但過分高于或低于正常水平的價格，都預示著合同本身可能存在隱患。凡代理方對市場價格不熟悉的商品，應貨比三家。曾有過這樣的事，外商與國內委托方自行商定價格，委托方付出一定數量保證金后，代理方對外開證、付款。貨到之后，國內委托方借故推托，拒不付款提貨，而外商已將錢收走并且貨物質量存在嚴重問題，最終損失的還是代理方。因此代理方要嚴防內外勾結，防止上當受騙。4、代理協議還應明確規定，進口合同履行過程中委托方無權提出違背國際貿易法律和條例的任何要求；一旦開證銀行認定開證人必須無條件付款，不論貨物是否符合進口合同的要求，委托方即對代理方負有支付全部貨款及代理費的責任。5、代理協議還必須規定，如果外商發生違約行為(如不交貨、逾期裝運、質量、數量、規格等與合同規定不符)須對外索賠時，代理方只承擔對其進行索賠，并將索賠結果轉交委托方的義務，但代理方不負任何賠償責任。索賠過程產生的費用和代理手續費，委托方仍應承擔。6、代理協議中代理方承擔的義務與責任，必須注意不能超出進口合同中賣方的義務與責任的范圍。進口合同履行中需要與外商協調作出相應約定的，一定要征得委托方的書面同意。否則在進口環節出現問題時，代理方將陷入被動地位。7、關于外商提出索賠、仲裁或訴訟的有關問題。由于進口合同是由代理方與外商簽訂的，因此，一旦發生糾紛，外商僅對代理方提出索賠、仲裁或訴訟，而委托方卻可能置之不理。對于這個問題;代理雙方可在代理協議中作出相應規定。如規定在這種情況下，代理方有權利和義務對外理賠或應訴，委托方有義務協助代理人，并應及時提供有關證據材料。理賠應訴的結果及其過程中產生的費用等均由委托方承擔。（三）關于國家政策1、代理協議規定由委托方申領并提供進口商品所需的進口配額，許可證及減免稅指標等的，應明確規定提交給代理方的時間并保證其合法有效，否則延誤報關或海關的驗收、征稅與委托方要求不一致時，委托方必須無條件服從海關及稅務部門管理規定，并承擔全部責任。2、代理協議規定由代理方部分或全部提供進口配額，許可證及減免稅“指標”，代理協議上要明確委托方必須嚴格按“海關及有關部門”規定處理或銷售貨物，如有違反，責任自負。如由于政策性原因致使代理方提供的配額，許可證及減免稅指標無效，對于由此產生的后果如何分擔要明確約定。屬代理方無償提供的，其后果只能由委托方承擔。3、當委托方提供進口商品的手冊，以供代理方作為對外成交單據時，為了避免由于保稅手冊或委托方非法倒賣行為導致代理方承擔政策風險和法律責任，可將貨物報進保稅區，代理方安全收到貨款后，再由委托方自行用手冊從保稅區報出。4、由于國家政策因素所產生的風險和責任均由委托方承擔，不得視為不可抗力，亦不得作為不履行合同或不完全履行合同的理由。（四）關于貨款、費用、代理費及委托方1、回收貨款最安全的方法應是類似我國各專業總公司的方式，即委托方在代理方對外確認或簽約前，先付一定比例的預付款 (或保證金)，在代理方對外開立信用證前付足全數貨款。但這種方式委托方負擔很重，較難做到。2、委托方在代理方對外確認或簽約前，先付20-30的預付款 (或保證金)，在信用證議付前付清全數貨款，如貨物先于單證到港，則應于提貨前付清全數貨款。3、貨物到港后，委托方無法結清貨款，則貨物須以代理方的名義存入代理方指定倉庫，所有權歸代理方。4、如信用證為遠期支付，可能出現委托方付款提貨前代理方已先行承兌的風險。因此，須要求委托方在代理方對外承兌前付清貨款，如確不能在承兌前一次付清，至少要在控制其20-30預付款 (或保證金)的前提下，讓委托方付多少款提多少貨，一定要杜絕讓委托方先提貨，后付款的做法。5、代理協議要規定委托方逾期支付貨款在多少日內必須向代理方支付利息(注明利率)及罰金 (注明百分比)，并規定超過這一規定日期，代理方有權自行處理未提貨物，并保留向委托方追索因此產生的利息、費用及全部損失的權利。6、進口環節所需稅款及碼頭、檢驗、運轉、倉租等費用，要訂明由委托方自行繳納或提前匯至代理方賬上由代理方代繳。如委托方延誤產生的責任由其自負。導致代理方墊付的，可規定代理方有權收取利息、傭金，直至拍賣貨物，追索損失。7、代理費高出經貿部規定標準的，高出的部分可改用其他方式(如利息)收取。收取代理費的時間應規定在委托方提貨之前。代理方只出具代理費的收據，不開任何形式的發票。8、關于委托方的問題。有些委托方自己與外商談妥進口的條件或已先進口了商品，或先進到某保稅區，因報關過程中遇到某些問題無法解決，轉而委托代理方報關，其用意在于借用代理方的名義報關，以應付在通關時已出現或可能出現的問題。在海關給予代理方貨物通關不必驗貨的優惠政策后，可能有些不法分子憑借代理方進口報關的便利走私攜帶，由于代理方對事情全過程不了解，很容易被騙，充當不法分子的工具。為此在代理協議簽訂，進口報關、貨物自驗等環節要訂出嚴格規定，保證安全合法地經營。（五）其他情況 業務部門有時因委托方要求，也有采用由代理方包干貨物至艙底交貨的價格而不單獨列出代理費、銀行費及利息等的方法。在這種情況下，強調雙方之間的代理關系而非購銷關系十分重要。這樣能避免在進口合同履行出現問題時由代理方承擔直接責任，也可避免由代理方承擔政策風險。代理協議上還應注明所包干的價格中含有進口貨價，保險費、銀行費用、貨款利息及代理手續費。并寫明代理方只開具發貨清單而不開任何發票。有時候還要對匯率變化作出框定，超出一定范圍后如何分擔也應一并訂明。四、代理出口 隨著代理出口形式日漸增多，難以有一個普遍適用的代理出口協議書標準格式。因此訂立有關協議時，除了如自營出口要掌握的一般原則外，下述幾點也不可忽視，（一）利用代理方資金優勢的代理出口。 這一類的代理實質是委托方欲借用代理方的資金周轉，形式上多采用預付貨款的方式。但代理方對該預付款一般都收取相當于或高于銀行貸款的利息，這樣就存在著企業之間相互拆借資金的嫌疑，有可能構成無效法律行為。有上述條款的合同，一旦發生糾紛訴諸法院，將被判為無效合同。代理方除預付款的本金外，將得不到任何補償。因此，在簽訂類似“代理方的預付貨款，利息按x x計算”的條款時，必須在文字處理上多下功夫，盡量使用一些代理方參與經營的文字，同時盡量規避利息的問題。可采取一些迂回的方法，如在代理手續費中隱含利息等，使協議在形式上符合法律的規定。（二）利用代理方出口經營權的代理出口。這一類的代理，代理方存在的風險主要在于責任與所得是否匹配。因為無論代理方與委托方簽訂的協議內容如何具有保護性，在對外履約的過程中，代理方始終是第一位的責任人，擔負著直接面對外商索賠的風險。因此，如有可能，應盡量爭取三方一起簽訂協議，令委托方與外商在協議里相互約束，相互擔保，使代理方的責任降至最低點。如果不可能三方一起簽約而必須由代理方代為簽訂外銷合同時，代理協議中應訂明“代理方接受委托以自己的名義簽訂對外合同，但委托方需對該合同條款進行確認并受其約束”。另外，在簽訂代理出口協議前，必須首先確定該業務的性質，是代理、合作還是聯營。業務性質不同，承擔的義務與責任也不同。比如聯營方式，就意味著雙方將共同經營，共擔風險，相對單純的代理來說，風險就大得多了。因此，若是代理業務，在協議書中就應首先點明“代理”的字樣，不可以含糊不清，隨便使用諸如“合作經營”、“聯營合作”的詞句，以免無意中增加代理方的風險和責任。在分析進出口代理的共同風險點之前，首先要弄清楚進出口代理業務形成的動因：有些公司沒有進出口權，需要找一家有進出口經營權的公司對外簽訂合同和辦理進出口手續；有些公司雖然有進出口經營權，但沒有國外客戶；經營單位沒有進出口某種產品的資格或進口許可證；委托單位沒有足夠資金，也沒有銀行授信額度，想通過外貿公司代理解決融資難問題；委托單位缺少外貿經營人才，不懂國際貿易做法與規則；外貿代理公司因直接經營業務量少，認為代理業務風險小，想通過外貿人才優勢和資金優勢開展代理業務。下面三個案例就是基于這些動因。案例一：2005年2月23日，上海五礦進出口公司(以下簡稱上海五礦)與江蘇南通寶港油脂公司(以下簡稱南通寶港)簽訂了一份代理進口協議書，該協議書的關鍵條款為：1.南通寶港委托上海五礦代理進口5.5萬噸阿根廷大豆，由上海五礦辦理對外簽約、開立信用證、對外付款、報關、報檢、卸貨及提貨手續。2.南通寶港在協議簽訂后的數天內將總貨款10%的保證金打入上海五礦賬戶。3.其余貨款提貨時支付，并不得遲于上海五礦對外付款前5個工作日將其劃入上海五礦賬戶。4.在未付清貨款前，貨物的所有權仍歸上海五礦所有。2005年5月2日至12日，上海五礦代理南通寶港進口的59306噸大豆全部運到南通港并完成報關、報驗及卸貨事宜。根據協議，南通寶港必須支付貨款1.558億元，但到9月1日止，僅支付了6000萬元，還欠9500多萬元。9月18日上海五礦發現，價值9500多萬元的大豆在沒有開具提貨單的情況下，被南通寶港從南通港口提走。同時，上海五礦旗下的上海金泰也遇到了同樣的情況，該公司為南通寶港代理進口的大豆原油和棕櫚油，共計價值9699萬元的貨物，在沒有支付貨款，沒有提貨單的情況下，南通寶港從南通港口將貨物全部提走。至此，上海五礦共計1.9億元的貨物被提走。10月8日，南通寶港進入破產程序。這意味著上海五礦最終將會有很大的損失。上海五礦與南通寶港所簽訂的進口代理協議是比較全面嚴格的，在協議履行過程中也是比較注意風險防范的。從進口代理協議條款層面上看，上海五礦可謂費盡心思，考慮全面，但為什么還出現上述情況呢？最主要的原因是對南通寶港的資信情況、運營狀況、管理水平、企業可持續發展趨勢、融資情況、法人代表的背景及信譽等沒有真正掌握，甚至于不太了解。雖然兩家企業有過幾年的合作的背景，而且南通寶港具有較大的經營規模，但這不意味著不存在風險，也正因為這一點，上海五礦掉以輕心，造成了如此大的損失。其實不僅是企業，包括銀行對規模大的企業的風險防范一般都不到位。另一點是上海五礦把貨放在南通港，在不了解南通寶港與南通港及南通政府的關系的前提下，就不能對南通寶港采取有效控制與防范措施。案例二：1996年3月10日，中國航空技術某進出口公司(以下簡稱A)與江蘇省江陰市某物資公司(以下簡稱B)簽訂一份進口代理協議。協議主要條款為A公司負責代理B公司從日本伊藤忠公司進口1000噸丙二醇化工原料。A公司對外簽訂進口合同、開立信用證、辦理海運保險、付匯取單、核銷等事項；B公司辦理報關、報驗和卸貨手續，并在A公司對外開證前支付總貨款的10%作為保證金，同時開具90%貨款金額的90天商業承兌匯票；A公司在收到保證金和承兌匯票5日內對外開立信用證；B公司按進口合同總金額的1%向A公司支付代理費。協議簽訂后，A公司與日本伊藤忠公司簽訂了進口合同。B公司向A公司支付了保證金并開具90天商業承兌匯票。當年4月18日所進口的1000噸丙二醇在江蘇省江陰海關辦理完進口報關及報驗手續，B公司提取了貨物。但B公司開出的遠期承兌匯票到期未能兌現。此時雙方又簽訂了一份還款協議，其內容為B公司保證還清貨款850萬元、代理費10萬元、貨款利息10萬元，共計870萬元，并于96年8月10日前分期付完所有款項。B公司將未銷售的800噸貨物交A公司監管，貨物所有權歸A公司所有。同時A公司與B公司及倉庫方簽訂了三方協議，規定任何人提貨必須憑A公司提貨單提貨。由于A公司沒有銷售渠道，后又不得不通過協商，A公司同意B公司在價格合適時代為銷售，其貨款及時匯入A公司賬號。結果B公司很快把貨全部銷售完，但直到1998年6月30日還欠款270萬元。此后，A公司只有上訴到法院解決。本案例中雙方簽訂的進口代理協議有幾個主要地方是容易出現問題的。第一點，協議中規定委托方負責報關、報驗，這就意味著B公司報關、報驗后就可以提貨，事實等于是A公司沒有收到全部貨款，就把貨放給了B公司。二是協議中規定委托方開立遠期(90天)商業承兌匯票。商業承兌匯票并非是銀行承兌匯票，商業承兌匯票是商業信用而不是銀行信用，所以收款是沒有保證的。三是進口代理公司把未售出的800噸貨物所有權收回后又放權讓其代銷，在明知對方不講信用的情況下，又一次把貨物放給對方，致使貨款兩空。案例三：2002年9月北京某進出口公司(以下簡稱C公司)與北京某服裝商貿公司(以下簡稱D公司)簽訂了一份出口代理協議。協議主要條款為：C公司代理D公司向俄羅斯出口服裝，付款方式為承兌交單(DocumentsagainstAcceptance)。C公司對外簽訂出口合同，并負責運輸、保險、商檢、報關等手續，運輸采用空運方式，其費用先由C公司墊付，待結匯后或退稅后，從中扣除。出口退稅由C公司辦理，收購貨款由D公司支付。D公司向C公司支付出口合同金額2.5%的代理費。C公司結匯后扣除海運費、代理費和其他費用后剩余貨款付給D公司，退稅款待C公司退稅后一周內付給D公司。在協議簽訂后的40天內，先后出口6批貨物，每批貨物的空運費為1.25萬美元左右，6批貨物的空運費合計為7.5萬美元。6批貨物出口完畢后，貨款一分也沒有收回來。隨后，C公司向D公司索要墊付的空運費、代理費及其他費用，但沒過多久D公司人走樓空，失去聯系。C公司不但沒有收到代理費，還損失了7.5萬美元空運費和其他進出口代理費用。更為麻煩的是，因沒有結匯，6個核銷單因無法核銷而無法退稅，C公司因此必需向外匯管理局寫說明。在本案例中，出現風險最主要的原因是出口代理商C公司沒有查證委托商D公司與國外進口商的關系，實際上D公司與國外進口商是一家企業。而國內的這家企業(即D公司)由于沒有進出口權，無法報關，沒有核銷單，不能直接出口，因此要找一家外貿公司辦理出口手續，這才是D公司的真正目的。另外，出口代理商C公司風險意識差，不但沒有收取代理費，還墊付了7.5萬美元空運費和其他費用，造成了較大的損失。同時，出口代理商C公司對出口代理業務并未真正理解，沒有意識到他的代理行為是要承擔的法律責任和義務。通過對上面三個案例的分析，我們可以總結出進出口代理具有以下風險特征。一是進出口業務代理不同于其他代理業務，因為進出口代理涉及外商，代理公司必須與外商簽訂進出口合同，如果在履行合同中出現糾紛，進出口代理商首先要承擔全部責任。一般來講，外貿代理公司僅收取1%到5%的代理費，但對外商、運輸公司、海關及外匯管理局要承擔全部責任和義務。不管進口代理公司能否收到委托商的貨款，只要外商交貨，代理公司必須付款。如果遇到國內委托商資金困難，甚至倒閉、破產時，代理公司將會損失很大。二是進口代理商實際上是對委托商的一種融資。目前我國大部分進口代理都是先收10%到20%的保證金，進口代理商對外開信用證。這種做法實際是進口商對委托商的一種融資，如果委托商資信不良，或經營過程中出現資金問題，進口代理商將承擔收不回貨款的風險。三是進出口代理商實際上要承擔與委托商、國外客戶兩家的義務與風險，因此說進出口代理商的風險是雙重的。除此之外，還要承擔對海關、銀行、外匯管理局、稅務局監管的責任。四是關于進口貨物所有權問題。一般情況下，進口代理商很難行使對貨物的所有權。案例一中的情況就充分說明了這一點。五是進口代理商沒有國內銷售渠道，即使貨物所有權掌握在自己手里，也難于變現，如果被迫讓委托商銷售，還將承擔收不回貨款的風險。由于外貿企業在代理進出口貿易時，存在著諸多風險，而企業要避免風險，必須注意以下幾點：對委托商要做資信調查，并要掌握委托商的運營動態情況，發現問題要及早采取措施；加強企業內部風險管理工作，如果本公司缺少有關人員，可采取外包形式進行風險管理；要簽好代理協議，代理協議條款要全面、嚴格，以便雙方認真履約，如出現糾紛，可分清楚責任；提高開證押金或保證金比例，對委托商進行評估分級，不同級別客戶，要有不同的押金比例；提防國際詐騙，防止委托商和國外商人合謀利用或詐騙國內進出口代理商，這類案件已經發生多起；提高業務員的業務水平，加強有關業務的培訓和學習。外貿代理:對外簽訂合同如何避免風險 外貿公司在開展進出口代理業務時,與國內委托人簽訂合同一般都較為謹慎,對客戶的資質、合同條款、貨款的結算等等,都嚴格把關,有的甚至聘請律師參與業務會談和合同起草。但是外貿公司對與外商簽訂的合同卻往往放松警惕,在對國內客戶和外商的資信狀況沒有經過必要的調查、對合同條款沒有經過必要的研究、審核的情況下,輕易地以自己的名義直接與外商簽訂外貿合同,由此作為合同的買方或賣方而被外商惡意索賠、訴訟的情況也屢有發生。筆者從實務操作的角度對此問題談一點心得體會。 外貿公司開展代理業務的操作方式和相關法律規定 案例:1,999年,國內私營企業S公司委托H外貿公司從新加坡Y公司代理進口化工原料一批。實際上,由S公司直接與Y公司磋商并達成交易,門公司與Y公司之間沒有發生任何直接會談或接觸。形式上由S公司與門公司簽訂代理進口協議,并由H公司作為合同買方直接與Y公司簽訂進口合同,并約定對外支付方式為后T/T,即買方收到貨物后電匯支付貸款。貨物運到上海后,由S公司提取了貨物。但隨后S公司法定代表人因發生交通事故死亡,S公司從此營業陷于停頓,最后公司歇業,該筆貸款也一直沒有對外支付。直到2003年9月份,Y公司在上海直接起訴公司,根據與H公司簽訂的進口合同要求支付全部貸款。由于H公司手中僅有的代理進口協議書也不足以證明Y公司是與S公司直接達成合同交易的,且S公司也已歇業,最后只能由H公司與Y公司協商解決貸款的糾紛。 以上案例中,外貿公司接受國內客戶的委托,簽訂代理協議,再與國外客戶簽訂進出口合同,是當前外貿代理業務中最普遍的代理方式,從我國20世紀80年代開始推行外貿代理制開始就廣泛采用,一直沿用至今。這種代理方式也就是有些學者所稱的“間接代理”,即被委托人(外貿公司)接受委托人(國內企業)的委托,以自己的名義與相對人(外商)簽訂進出口合同,為委托人代理進出口貨物的行為。在進出口合同中一般不顯示國內委托人的名稱,也不顯示外貿公司是受委托而為的代理行為。 直接規范外貿公司以自己的名義從事代理進出口業務的法律法規,僅有對外經濟貿易部分別于1991年頒布的關于對外貿易代理制的暫行規定(以下簡稱暫行規定)和1 998年頒布的關于規范進出口代理業務的若干規定(以下簡稱若干規定)。暫行規定第八條規定:“經受托人同意,委托人可參加對外會談,但不得自行對外詢價或進行商務會談,不得自行就合同條款對外做任何形式的承諾”。若干規定第四條規定“從事進出口代理業務,代理人必須與委托人簽訂書面代理合同,并由代理人根據代理合同與外商簽訂進出口合同。”顯而易見,現在外貿公司普遍采用的代理方式的確是有法規根據。 外貿公司在外貿代理業務中的法律地位 外貿公司以自己名義從事代理進出口業務時,一般僅以自己名義簽訂進出口合同,而在與外商聯系、溝通時,是以委托人的名義,筆者認為,外貿公司也是委托人的代理人,其代理行為的法律后果應當直接由委托人承擔。這是因為:首先,合同或交易的實質性達成,是由委托人與外商之間的直接磋商和溝通的結果,外貿公司僅是從旁協助;其次,外貿公司根據委托人的指示從事代理進出口業務,主要是辦理貨物通關、物流、結匯等手續,對合同的主要條款,包括價格、數量、交貨期等均無決定權;再者,進出口合同的實際履行方應當是委托人和外商,外貿公司僅起到一個中介和橋梁的作用,提供了通關、物流、結匯等服務,沒有實質參與到雙方的貿易中。 而在上述案例中,外貿公司的法律地位卻發生了變化,由代理人變成了進出口合同的買方。進出口合同中通常只有買方和賣方,外貿公司作為合同的一方當事人,必然要對外商承擔買方或者賣方的責任和義務。除非外貿公司能夠證明外商在簽訂合同時已經知道外貿公司是作為代理人的身份,為國內委托人代理進出口貨物。但在實務中,外貿公司很少能夠掌握國內委托人與外商直接進行磋商、聯系的書面證據,因而發生與外商的糾紛時,也難以舉證證明。因而,在此情況下,進出口合同和國內的代理合同作為兩個不同的法律關系來處理,首先由外貿公司對外商承擔貨物買賣合同中規定的義務,然后根據代理合同再向國內的委托人追索,要求其賠償損失。較多的情況是,國內委托人由于各種原因,如資產不足、故意逃避債務,甚至是與外商串通欺詐.因而無法償付外貿公司的損失。外貿公司收取微薄的代理費用,卻要承擔巨額的損失,顯然是不合理。 作為這種代理模式的法律依據,筆者認為暫行規定和若干規定的有關條款的現實適用性值得商榷。畢竟這兩部法規制訂的時間較早,所依據的客觀環境也發生了巨大的變化。尤其是企業的進出口資格由審批制改為登記制,進出口經營權不再被國有外貿公司所壟斷,許多外貿代理委托企業本身就具有進出口權,具有對外簽訂合同的資格。況且從同業競爭和商業秘密的角度出發,許多委托人不希翼外貿代理公刷崴解過多的貿易細節。在此情況下,如果還一味地強調必須以外貿代理公司為主導參與外貿會談、簽訂進出口合同,有無必要嗎? 外貿公司對外簽訂合同如何規避風險 外貿代理制中代理人以自己的名義對外簽訂進出口合同,這種代理模式的法律性質在學術界有很大的爭論,至今也沒有任何一部法律對其定性,相關法律規定也很不欠缺。但是外貿公司可以依據合同法中對代理合同的有關規定,設定相應的合同內容和條款,把外貿公司以自己名義從事代理業務轉變為以委托人的名義從事進出口代理的業務方式。 合同法第402條規定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”據此,外貿公司只要在與外商訂立合同時,在合同中表明其代理身份及委托人的相關信息,就不需要再承擔買方或賣方的責任。具體操作方式有以下幾種: 一、在進出口合同條款中明確表明外貿公司為委托人的進出口代理,并表明委托人的名稱及相關信息。在進口合同T/T結算方式下,還可以表明由委托人承擔支付貨款的責任,外貿公司僅辦理購匯支付手續。 二、由委托人直接與外商簽訂進出口合同,外貿公司僅簽訂代理進出口協議書。當然,有的專家學者認為,沒有進出口經營權的企業所簽訂的進出口合同是無效。筆者認為這種觀點值得商榷。根據最高人民法院的司法解釋,超經營范圍簽訂的合同只要沒有違反國家法律的強制性規定,合同標的物不涉及國家專營或禁止經營的商品,如果是雙方自愿、并且是善意簽訂的合同,并不當然認定為無效。在實踐操作中,海關接受進口貨物報關的合同,可以是由委托人直接與外商簽訂的買賣合同,同時附外貿公司與委托人簽訂的代理進口協議書。 三、進出口合同由外貿公司、委托人和外商共同簽訂。買賣雙方為委托人和外商,外貿公司作為委托人的進出口代理人在合同中出現。至少,現有的法律法規沒有禁止委托人與外貿公司共同簽訂進出口合同。 進出口代理具有以下風險特征： 一是進出口業務代理不同于其他代理業務，因為進出口代理涉及外商，代理公司必須與外商簽訂進出口合同，如果在履行合同中出現糾紛，進出口代理商首先要承擔全部責任。 一般來講，外貿代理公司僅收取1%到5%的代理費，但對外商、運輸公司、海關及外匯管理局要承擔全部責任和義務。不管進口代理公司能否收到委托商的貨款，只要外商交貨，代理公司必須付款。如果遇到國內委托商資金困難，甚至倒閉、破產時，代理公司將會損失很大。 二是進口代理商實際上是對委托商的一種融資。目前我國大部分進口代理都是先收10%到20%的保證金，進口代理商對外開信譽證。這種做法實際是進口商對委托商的一種融資，如果委托商資信不良，或經營過程中出現資金問題，進口代理商將承擔收不回貨款的風險。 三是進出口代理商實際上要承擔與委托商、國外客戶兩家的義務與風險，因此說進出口代理商的風險是雙重的。除此之外，還要承擔對海關、銀行、外匯管理局、稅務局監管的責任。 四是關于進口貨物所有權問題。一般情況下，進口代理商很難行使對貨物的所有權。案例一中的情況就充分說明了這一點。 五是進口代理商沒有國內銷售渠道，即使貨物所有權掌握在自己手里，也難于變現，如果被迫讓委托商銷售，還將承擔收不回貨款的風險。 法律適用： 中華人民共和國合同法 第二十一章 委托合同 第三百九十六條 委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。 第三百九十七條 委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。 第三百九十八條 委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。 第三百九十九條 受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯系的，受托人應當妥善處理委托事務，但事后應當將該情況及時報告委托人。 第四百條 受托人應當親自處理委托事務。經委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的 第三人，受托人僅就 第三人的選任及其對 第三人的指示承擔責任。轉委托未經同意的，受托人應當對轉委托的 第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉委托的除外。 第四百零一條 受托人應當按照委托人的要求，報告委托事務的處理情況。委托合同終止時，受托人應當報告委托事務的結果。 第四百零二條 受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。 第四百零三條 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。 受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。 委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。 第四百零四條 受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人。 第四百零五條 受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。 第四百零六條 有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。 受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。 第四百零七條 受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。 第四百零八條 委托人經受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務。因此給受托人造成損失的，受托人可以向委托人要求賠償損失。