32. 甲乙丙3國均為維也納外交關系公約締約國。甲國湯姆長期旅居乙國，結識甲國駐乙國大使館參贊杰克，2人在乙國與丙國漢斯發生爭執并互毆，漢斯被打成重傷。后，杰克將湯姆秘匿于使館休息室。關于事件的處理，下列哪一選項是正確的？A. 杰克行為已超出職務范圍，乙國可對其進行逮捕B. 該使館休息室并非使館工作專用部分，乙國警察有權進入逮捕湯姆C. 如該案件在乙國涉及刑事訴訟，杰克無作證義務D. 因該案發生在乙國，丙國法院無權對此進行管轄【考點】外交特權與豁免、國家管轄權【詳解】一、外交特權與豁免外交特權與豁免是指根據一般國際法或國家間的協議，接受國給予派遣國的使館及其人員的某些特權和優遇。外交特權豁免的內容主要是習慣國際法規則，1961年維也納外交關系公約對這些內容進行了系統的編纂，內容包括使館和外交人員兩方面。1. 使館的特權和豁免（1）使館館舍不得侵犯。第一，接受國人員非經使館館長許可，不得進入使館館舍，送達司法文書或遇火災以及流行病發生，也不例外。第二，接受國對使館館舍負有特殊的保護責任，應采取一切適當步驟保護使館館舍免受侵入或損害，并防止一切擾亂使館尊嚴和安寧的事情。第三，使館館舍及設備，以及館舍內其他財產與使館交通工具免受搜查、征用、扣押或強制執行。（2）使館財產及檔案不得侵犯。使館的檔案及文件無論何時何處，均不得侵犯。即使兩國斷交、使館館長長期或暫時撤退、發生武裝沖突時也不例外。（3）通訊自由。使館在通訊方面的自由包括如下方面：接受國應允許使館為一切公務目的自由通訊，并予保護。使館為了通訊的需要可采用一切適當方法，包括外交信差、外交郵袋及明密碼電信在內。但非經接受國同意不得裝置使用無線電發報機。使館的來往公文不得侵犯。接受國對外交郵袋不得予以開拆或扣留，并應提供便利以保障迅速傳遞。外交信差在執行職務時應受到接受國的保護，人身不受侵犯，不受任何方式的逮捕或拘禁。外交郵袋可托交預定在準許入境地點降落的商業飛機機長轉遞，但機長不能視為外交信差。（4）使館免納捐稅。使館館舍免納捐稅，但此項免除不包括為使館提供的特定服務所收的費用，如水費、電費和清潔費等。（5）使館人員有行動和旅行自由。使館人員在接受國應享有行動和旅行的自由權，他們不僅為執行公務享有這項自由，而且私人的活動也是自由的，但這種自由受國際法的原則和接受國法律規定限制，如使館人員不得擅自進入接受國法律禁止或限制進人的區域，不得進行間諜、顛覆等違法活動。（6）使用派遣國的國家標志。使館及其館長有權在使館館舍及使館館長寓所以及交通工具上使用派遣國的國旗或國徽標志。2. 外交人員的特權與豁免（1）人身不可侵犯。外交人員不受任何方式之逮捕或拘禁。接受國對外交人員應予以尊重，并采取一切適當步驟以防止其人身、自由或尊嚴受到任何侵害。（2）寓所、財產和文書信件不可侵犯。外交人員的住所，包括臨時住所（如旅館的房間），接受國的官員、司法人員等未經許可不得進入。接受國不得侵犯外交人員的文書、信件以及財產。（3）管轄豁免。第一，刑事管轄豁免。外交人員享有完全的對接受國刑事管轄的豁免，即接受國的司法機關不得對其進行刑事審判和處罰。第二，行政管轄豁免。在行政管轄事項上，接受國對外交人員也給予一定的豁免，如免除外交人員的戶籍和婚姻登記，對其違反行政法規的行為不實行行政制裁等。第三，民事管轄豁免及例外。接受國法院原則上不對外交人員進行民事管轄，但下列情況例外：外交人員在接受國境內私有不動產物權的訴訟，但其代表派遣國為使館用途置有的不動產不在此列；外交人員以私人身份并不代表派遣國而參與的繼承事項的訴訟；外交人員在接受國內在公務范圍以外從事的專業或商務活動；外交人員主動起訴而引起的與該訴訟直接有關的反訴。第四，免除作證義務。外交人員的豁免權中還包括外交人員免除作證義務，不僅沒有在法庭上作證的義務，而且沒有提供證詞的義務。（4）某些方面免稅和免驗。外交人員免除一切對人對物課征的國家的、區域的或地方的捐稅。其中主要是免納個人所得稅和其他直接稅。外交人員或與之構成同一戶口的家屬的私人用品，包括其定居所用的物品在內免除一切關稅。外交人員的私人行李免受查驗，但接受國當局有重大理由時，可在外交人員或其代理人在場時查驗。（5）其他特權與豁免。外交人員免于適用接受國施行的社會保險辦法，免除一切個人勞務和各種公共服務，如兵役、擔任陪審員、承擔個人捐贈等義務，并免除關于征用、軍事募捐等軍事義務。（6）外交特權和豁免的放棄。外交人員的特權和豁免可以由派遣國放棄，必須是明示放棄。外交人員自己沒有放棄的權利。（7）外交特權和豁免的適用范圍。第一，適用的人員范圍。根據維也納外交關系公約規定，除使館館長及外交人員享有外交特權與豁免外，與外交人員構成同一戶口的家屬，如系非接受國國民，亦享有與外交人員相同的特權與豁免。第二，適用的時間范圍。特權和豁免的開始時間：享有外交特權與豁免的人員，自其被接受國接受而進入接受國國境就任之時起享有此等特權與豁免；其已在該國境內者，自其委派通知接受國外交部或兩國另經商定之其他時刻開始享有。特權和豁免的終止時間：享有特權與豁免人員的職務如已終止，其上述特權與豁免通常是在該人員離境之時或給予其離境的合理期間結束之時終止。二、使館和外交人員的義務1. 雖然使館和外交人員被賦予很多的特權，但同時也負有如下義務：（1）尊重接受國的法規規章；（2）不得干涉接受國內政，如不得介入黨派斗爭，不得參加或支持旨在反對接受國政府的集會、游行、示威活動等；（3）館舍不得用于與使館職務不相符的用途；（4）使館與接受國洽談公務，應經與接受國外交部或另經商定的其他部門按照相關程序辦理；（5）外交代表不應在接受國內為私人利益從事任何專業或商業活動。2. 外交人員違反上述義務，接受國不能剝奪外交人員的特權和豁免，但可以采取以下措施：（1）可以向派遣國提出抗議并要求其承擔國際責任；（2）宣布使館人員為不受歡迎的人；（3）對嚴重的行為還可以采取必要的對抗措施。除館長外，使館的般外交人員是指具有外交職銜的使館人員，包括參贊、武官、外交秘書和隨員。參贊(政務、商務、文化等)是協助館長處理外交事務的高級別外交人員。杰克作為甲國駐乙國大使館參贊，身為外交官，將湯姆秘匿于使館休息室，違背了館舍不得用于與使館職務不相符的用途，但是，其作為外交官享有外交特權和豁免，其不受任何方式之逮捕或拘禁。乙國不可對其進行逮捕，所以A項說法錯誤；接受國人員非經使館館長許可，不得進入使館館舍，送達司法文書或遇火災以及流行病發生，也不例外。乙國警察不得進入使館館舍逮捕湯姆，除非得到館長許可。故B項錯誤；外交人員的豁免權中還包括外交人員免除作證義務，不僅沒有在法庭上作證的義務，而且沒有提供證詞的義務。故C項正確；D項考查國家管轄權。其相關知識點如下：1. 管轄權是一國主權的具體行使一般地，各國總是在與其利益有關的人、物、事件方面，主張行使管轄的權利以保護自身利益。管轄權以國家主權為根據，又是國家主權最直接的體現。一般認為，國內法規定國家實際行使管轄權的形式和范圍；而根據相互尊重主權的原則，國際法設定國家管轄權的可允許限度和彼此接受的相互協調。2. 管轄權的四個類型（1）屬地管轄權，指國家對于其領土及其領土內的一切人、物和事件，都有進行管轄的權利，除非國際法另有規定。屬地管轄權優先于其他管轄權類型。（2）屬人管轄權，指國家對于具有其國籍的人，具有管轄的權利，無論他們是在領土范圍之內還是以外。（3）保護性管轄權，指國家對于在其領土以外從事嚴重侵害該國重大利益行為的外國人進行管轄的權利。（4）普遍性管轄，指根據國際法的規定，對于危害國際安全與和平及全人類利益的某些國際犯罪行為，不論行為人國籍及行為發生地，各國都有進行管轄的權利。3. 國家管轄權類型的判斷標準（1）屬地管轄權有兩方面的含義：以領土為對象，即國家對其領土各個部分及其資源的管轄權利；以領土為范圍，強調國家對其領土范圍內的一切人、物或事件的管轄權利。因此，其以行為在一國領土內為判斷標準。即某一行為的發生或結果在一國領土內，該國即有管轄權。我國刑法第6條第1、3款即體現了該項原則。“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”（2）屬人管轄權以國籍為判斷標準。一般分兩類：主動屬人管轄權，由加害行為的實施者的國籍國進行管轄；被動屬人管轄，由受害者的國籍國進行管轄。我國刑法第7條反映了屬人管轄原則?！爸腥A人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法?！边€有一個重要問題值得注意，對于通過依法注冊或登記而獲得國籍的特定物（比如飛機、船舶）的管轄問題如何解決，對此可以從兩方面理解：將此類特定物作為管轄的對象（如因船舶物權而引發的爭議），那么這種管轄一般適用屬人管轄權；將特定物的空間作為管轄范圍（比如在船舶內部所從事的罪行），此時的管轄一般類比屬地管轄權，但與一般的屬地管轄性質不同。實踐中，國際法對于不同特定物的管轄權規則不盡相同。各國國內法對于屬人管轄權范圍和程度的規定也有所不同。我國刑法對特定物的空間采用的是類比適用屬地管轄的辦法。我國刑法第6條第2款規定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。”（3）保護性管轄有以下判斷條件：外國人在域外針對該國從事了犯罪行為，如果是針對本國人在域外對該國進行的犯罪行為，則屬于屬人管轄的情況。該罪行侵犯了該國或其公民重大利益。如果只是針對外國人在域外對該國的不構成犯罪的普通侵權行為進行管轄，則屬于被動屬人管轄的情況。該行為根據行為地法律同樣構成應處刑罰的罪行。該項條件表明了保護性管轄的適用受雙重犯罪原則的限制，即只有犯罪人的行為在犯罪地國和受侵害國都構成犯罪，才能成立。這突出了犯罪行為地國屬地管轄權的優先地位。我國刑法第8條規定含有保護性管轄的內容：外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。保護性管轄權可以通過兩種方式實現：上述行為人進入該受害國境內被依法拘捕和管轄；通過國家間對行為人的引渡實現受害國的管轄權?？偟膩碚f，保護性管轄與屬地管轄和屬人管轄的區別在于：屬地管轄強調罪行的地點，根據罪行的地點來確定由何國管轄；屬人管轄則強調犯罪者和受害國的國籍，由犯罪者或受害者的國籍國進行管轄；而保護性管轄強調的是受到危害的是國家或其公民的重大利益。因此，保護性管轄所針對的犯罪，一般都是某些被認為危害了某一國家主權、安全、獨立和政府職能等方面的犯罪，以及其它一些重大的犯罪。（4）普遍性管轄主要依據國際習慣法規則和國際條約作為判斷標準，適用重大國際罪行，不以國籍和行為地為判斷標準。目前，戰爭罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪等已被公認為國家普遍管轄權的對象。滅絕種族、販賣毒品、販賣奴隸、種族隔離、實施酷刑、航空器劫持等行為也已被有關的國際條約確定為締約國合作懲治的罪行。除相關國家間有特別協議或國內法有特殊規定以外，國家的普遍管轄權只能在本國管轄范圍內或不屬于任何國家管轄的區域行使。實踐中，許多國家將普遍管轄權引入到國內法中，成為國家行使管轄權的一項原則和重要依據。因該案發生在乙國，乙國有屬地管轄權；湯姆為甲國人，甲國有屬人管轄權；漢斯是丙國人，而且其深受重傷，故丙國有保護性管轄權。所以，D項錯誤。【點評】本題結合案例考查外交特權與豁免和國家的管轄權，難度不大，較易作對。應對考試，需要考生重點理解相關要點。33. 甲、乙是聯合國會員國。甲作出了接受聯合國國際法院強制管轄的聲明，乙未作出接受聯合國國際法院強制管轄的聲明。甲、乙也是聯合國海洋法公約的當事國，現對相鄰海域中某島嶼歸屬產生爭議。關于該爭議的處理，下列哪一選項是不符合國際法的？A. 甲、乙可達成協議將爭議提交聯合國國際法院B. 甲、乙可自愿選擇將爭議提交聯合國國際法院或國際海洋法庭C. 甲可單方將爭議提交聯合國國際法院D. 甲、乙可自行協商解決爭議【考點】國際爭端的解決、國際法院的管轄權、國際海洋法庭的管轄權【詳解】國際法院是根據聯合國憲章而設立的聯合國的主要司法機關。根據聯合國憲章和國際法院規約的規定，國際法院由15名法官組成。國際法院的訴訟管轄權如下：（1）對人管轄誰可以作為國際法院訴訟當事方。根據國際法院規約，有三類國家可以作為國際法院的訴訟當事國：聯合國的會員國；非聯合國的會員國但為國際法院規約的當事國；既非聯合國的會員國也非國際法院規約的當事國，但根據安理會決定的條件，預先向國際法院書記處交存一份聲明，表示愿意接受國際法院管轄、保證執行法院判決及履行其他相關義務的國家。作為訴訟當事國，這三類國家的地位是相同的，國際組織、法人或個人都不能成為國際法院的訴訟當事國。（2）對事管轄什么事項能夠成為國際法院的管轄對象。第一，自愿管轄，爭端發生后，達成協議將爭端提交國際法院。例如，甲乙兩國因專屬經濟區和大陸架問題發生爭端，甲乙兩國共同締結了一項條約約定將該項爭端提交國際法院解決，此即自愿管轄情形。第二，協定管轄，條約或協定中約定將有關爭端提交國際法院解決。例如，甲乙兩國簽訂專屬經濟區條約，該條約中規定，因該條約解釋、履行發生的爭端交國際法院裁判解決。后兩國將因該條約履行發生的爭端提交國際法院裁判，此即協定管轄情形。第三，任擇強制管轄，國際法院規約當事國發表聲明就相應爭端對于接受同樣義務的其他當事國，接受法院的管轄具有強制性。“任擇”指的是，是否發表聲明由國家決定；“強制”指的是一旦符合條件，國際法院即有管轄權。例如，甲國于1980年發表聲明，表示對接受同樣義務的其他國家，甲國同意將與該國的爭端提交國際法院，并接受法院的管轄具有強制性。1990年，乙國也發表同樣的聲明。2000年，甲乙兩國發生爭端，于是甲國根據甲乙兩國聲明將該爭端提交到國際法院解決，國際法院對之有強制性的管轄權。此即任擇強制管轄情形。國際海洋法法庭是根據聯合國海洋法公約設立的，它是在海洋活動領域的全球性國際司法機構。其相關知識點如下：1. 與國際法院的關系該法庭依1982年海洋法公約設立，但它的建立不排除國際法院對海洋活動爭端的管轄，爭端當事國可以自愿選擇將海洋爭端交由哪個機構來審理。2. 關于法庭的對人管轄范圍根據公約規定，海洋法法庭的訴訟當事人可以是：(1)公約所有締約國；(2)管理局和作為勘探和開發海底礦物資源合同人的自然人或法人；(3)規定將管轄權授予海洋法法庭的任何其他協定的當事者。公約把自然人和法人作為訴訟當事方是因為根據聯合國海洋法公約規定的“平行開發制”，與管理局簽訂合同開發國際海底礦產的各國自然人和法人可能成為有關海底開發爭端的主體。但同時，公約對當事人一方為自然人或法人的爭端，在將爭端提交海洋法法庭時，也作出了兩項補充或限制：（1）規定“須用盡當地救濟”；（2）自然人和法人的擔保國或國籍國應邀參加司法程序。3. 關于法庭管轄權聯合國海洋法公約規定,一國在簽署、批準或加入本公約時，或在其后任何時間，可以自由用書面聲明方式選擇海洋法法庭的管轄。只有爭端各方都選擇了法庭程序，法庭才有管轄權。據此，可見，甲乙兩國可將其島嶼歸屬爭端自愿選擇提交聯合國國際法院或國際海洋法庭，故A、B兩項說法正確；因為乙國沒有發表任擇強制管轄，甲乙兩國的爭端不構成任擇強制管轄，所以甲國不可以單方將爭議提交聯合國國際法院，故C項說法錯誤。本題為選非題，故項當選。國際爭端的解決方法分為強制的方法和非強制的方法，前者包括戰爭與非戰爭武裝行為、平時封鎖、干涉、反報和報復；后者包括談判、協商、斡旋、調停、調查和和解等政治方法以及仲裁和法院的法律方法。故甲、乙可自行協商解決爭議其島嶼爭端，D項說法正確?！军c評】本題結合島嶼爭端熱點問題考查國際爭端的解決方式，重點考查國際法院和國際海洋法庭的管轄權，盡管國際海洋法庭的管轄權問題是初次考查，但本題還是比較容易判斷。只要掌握關于國際法院和國際海洋法庭的管轄權的基本內容即可作對該題。關于國際法院和國際海洋法庭的管轄權的問題，是熱點也是重點，需要高度關注。34. 甲、乙國發生戰爭，丙國發表聲明表示恪守戰時中立義務。對此，下列哪一做法不符合戰爭法？A. 甲、乙戰爭開始后，除條約另有規定外，二國間商務條約停止效力B. 甲、乙不得對其境內敵國人民的私產予以沒收C. 甲、乙交戰期間，丙可與其任一方保持正常外交和商務關系D. 甲、乙交戰期間，丙同意甲通過自己的領土過境運輸軍用裝備【考點】戰爭的法律后果、戰時中立【詳解】戰爭的開始，是一種法律狀態，它標志著交戰國之間的關系從和平狀態進入戰爭狀態。戰爭開始的時間分為兩種情況：經宣戰的，宣戰時間為戰爭開始的時間；而不經宣戰的，國際法則尚無明確規定。戰爭開始的法律后果如下：（一）交戰國之間的關系由和平狀態轉為戰爭狀態。（二）外交、領事關系斷絕。交戰國關閉其在敵國的使領館。接受國有一般的義務尊重館舍財產和檔案安全。外交人員和領事官員在離境前的合理期限內，一般仍享有外交特權與豁免。（三）經貿往來禁止。（四）條約關系受到影響。1. 僅以交戰國為當事國的條約效力根據以下情況決定：（1）凡以維持共同政治行動或友好關系為前提的條約，如同盟條約、互助條約或和平友好條約立即廢止。（2）一般的政治和經濟類條約，如引渡條約、商務條約等，除條約另有規定外，也停止效力。這類條約戰后的效力如何，一般由締約方在這類條約中或戰后和平條約中明確。（3）關于規定締約國間固定或永久狀態的條約，如邊界條約、割讓條約等一般應繼續維持，除非這類條約另有規定，或締約方另有協議。2. 交戰國與非交戰國為當事國的多邊條約的效力有兩種情況：（1）條約本身明文規定，該條約在戰時中止其效力，如1944年芝加哥國際民用航空公約就作出了這種規定。（2）普遍性的多邊條約或有關衛生、醫藥的條約不因戰爭開始而終止，但其中與交戰行為相沖突的條款，可中止執行，待到戰爭結束后再恢復執行。3. 關于涉及戰爭規范的條約效力。凡規定戰爭行為規范的條約于戰爭開始后不僅有效，而且恰恰必須適用。當事國應嚴格遵守。（五）交戰國人民及財產受到影響1. 對敵產的影響交戰國在戰爭中對敵產的處理應區分公產和私產：（1）對于公產。第一，交戰國對于其境內的敵國國家財產，除屬于使館的財產檔案等外，可予沒收。第二，對占領區內屬軍事性的敵國動產可以征用；對不動產可以使用，但不得擁有、變賣或作其他改變物權所有者的處置。第三，具有軍事性的不動產，如橋梁、要塞等可于必要時予以破壞。（2）對于私產。第一，交戰國對于其境內的敵國人民的私產可予以限制，如禁止轉移、凍結或征用，但不得沒收。第二，對占領區內的敵國人民之私產不應以任何方式干涉或沒收，但對可供軍事需要的財產可征用。（3）對于船舶及貨物。交戰國對在海上遇到敵國公、私船舶及貨物，可予以拿捕沒收，但對從事探險、科學、宗教或慈善以及執行醫院任務的船舶除外；對中立國商船上的敵國私產，除可用于戰爭目的的之外，一般不應拿捕沒收；對敵國的公、私航空器及其所載貨物均可拿捕沒收。2. 對敵國公民的影響交戰國對其境內的敵國公民可實行各種限制，如進行敵僑登記、強制集中居住等。但就戰爭許可范圍內，應盡可能地減免對敵國公民人身、財產和尊榮上的限制和強制。據此，甲、乙戰爭開始后，除條約另有規定外，二國間商務條約停止效力。A項說法符合國際法；交戰國對于其境內的敵國人民的私產可予以限制，如禁止轉移、凍結或征用，但不得沒收。故甲、乙不得對其境內敵國人民的私產予以沒收，項說法符合國際法；戰時中立，是指在戰爭時期，非交戰國選擇不參與戰爭、保持對交戰雙方不偏不倚的法律地位。中立國在國際法上的權利義務主要包括以下一些內容：(1)中立國的權利：中立國的領土主權應得到交戰國的尊重。交戰國不得在中立國領土或其管轄區域從事戰爭行為，不得將中立國領土作為其作戰基地、通訊設施基地，或在中立國領土或領水內將商船改裝為軍艦。中立國人員的權益應得到保護。交戰國有義務采取措施，防止其境內或其管轄區域內的中立國使節及國民遭受虐待；防止其境內或其管轄區內的中立國人民的合法權益受到侵犯。中立國與交戰國關系中的某些特殊權利。中立國有權與交戰國的任一方保持正常的外交和商務關系。(2)中立國的義務。一般可以分為不作為的義務、防止的義務和容忍的義務三個方面：不作為的義務，是指中立國不得直接或間接地向任何交戰國提供軍事支持或幫助。包括不得提供軍隊、武器、給養、貸款或向交戰國軍隊提供庇護場所等。防止的義務，是指中立國有義務采取一切可能的措施，防止交戰國在其領土或其管轄范圍內的區域從事戰爭，或利用其資源準備從事戰爭敵對行動以及戰爭相關的行動，包括在該區域中征兵、備戰、建立軍事設施或捕獲法庭、軍隊及軍用裝備過境等。容忍的義務，指中立國須容忍交戰國根據戰爭法對其國家和人民采取的有關措施，包括對其有關船舶的臨檢、對其從事非中立義務的船舶的拿捕審判、處罰或非常征用。據此，中立國有權與交戰國的任一方保持正常的外交和商務關系。故C項說法符合國際法；甲、乙交戰期間，丙同意甲通過自己的領土過境運輸軍用裝備違背了中立國的防止義務。即中立國有義務采取一切可能的措施，防止交戰國在其領土或其管轄范圍內的區域從事戰爭，或利用其資源準備從事戰爭敵對行動以及戰爭相關的行動，包括在該區域中征兵、備戰、建立軍事設施或捕獲法庭、軍隊及軍用裝備過境等。故D項說法不符合國際法，當選。【點評】本題考查的核心知識點是戰爭的法律后果和中立國戰時中立義務，難度不大。應對考試，需要考生重點掌握戰爭的法律后果。中立國戰時中立義務屬于初次考查，需予以適當關注。35. 甲國公民瓊斯的經常居住地在乙國，其在中國居留期間，因合同糾紛在中國法院參與民事訴訟。關于瓊斯的民事能力的法律適用，下列哪一選項是正確的？A. 民事權利能力適用甲國法B. 民事權利能力適用中國法C. 民事行為能力應重疊適用甲國法和中國法D. 依照乙國法瓊斯為無民事行為能力，依照中國法為有民事行為能力的，其民事行為能力適用中國法【考點】自然人權利能力和行為能力的法律適用【詳解】法律適用法第11條規定：“自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律?！杯偹沟拿袷聶嗬芰m用其經常居所地法律，即乙國法。故A、B兩項錯誤；我國法律適用法第12條規定：“自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外?！笨梢?，對于自然人的民事行為能力，我國原則上規定適用自然人經常居所地法律，但有三點特殊之處：（1）行為地法限制經常居所地法。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律。如此規定，主要是為了保護善意的行為相對人的相關權益；（2）特殊法律行為例外。當事人從事某一特殊法律行為的行為能力，需要根據該特殊法律行為的準據法判斷，而不適用經常居所地法。如結婚的能力（合法婚齡），故法律適用法規定“婚姻家庭、繼承的除外”；（3）自然人經常居所地不明的，行為能力適用其現在居所地法律。故C項錯誤，D項說法正確?！军c評】自然人的權利能力和行為能力的法律適用是法律適用法重點內容，需要著重掌握。以后考試，重復考查可能性較大。36. 某甲國公民經常居住地在甲國，在中國收養了長期居住于北京的中國兒童，并將其帶回甲國生活。根據中國關于收養關系法律適用的規定，下列哪一選項是正確的？A. 收養的條件和手續應同時符合甲國法和中國法B. 收養的條件和手續符合中國法即可C. 收養效力糾紛訴至中國法院的，應適用中國法D. 收養關系解除的糾紛訴至中國法院的，應適用甲國法【考點】收養關系的法律適用【詳解】收養的成立必須符合法定的實質要件和形式要件。收養的實質要件包括收養人和被收養人的年齡、身份和意思表示等內容；收養的形式要件一般要求經過申請及有關主管部門核準備案，進行公證或登記。但各國的具體規定有一些差異。法律適用法第28條規定：“收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律。”據此，收養的成立必須同時符合收養人和被收養人所經常居住的國家的法律，收養才是合法的。故A項說法正確，當選，B項說法錯誤；法律適用法第28條規定：“收養的效力，適用收養時收養人經常居所地法律”。故本題收養效力糾紛訴至中國法院的，應適用甲國法，即收養時收養人經常居所地法律。故C項錯誤；除收養人或被收養人死亡外，收養關系既可依雙方當事人的協議而解除，也可依當事人一方的要求而解除。法律適用法第28條規定：“收養關系的解除，適用收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法律?！苯獬震B關系，適用收養時被收養人經常居所地法對被收養人比較有利，同時規定可以適用法院地法，即保留法院對適用本地法律的自由裁量權。本題解除收養關系，適用甲國法或中國法，故D項“應適用甲國法”的說法過于絕對，錯誤?！军c評】收養關系的法律適用是法律適用法重點內容，需要著重掌握。重復考查可能性較大?？忌鷳诶斫獾幕A上予以準確的記憶。37. 居住于我國臺灣地區的當事人張某在大陸某法院參與民事訴訟。關于該案，下列哪一選項是不正確的？A. 張某與大陸當事人有同等訴訟權利和義務B. 確定應適用臺灣地區民事法律的，受案的法院予以適用C. 如張某在大陸，民事訴訟文書可以直接送達D. 如張某在臺灣地區地址明確，可以郵寄送達，但必須在送達回證上簽收【考點】涉臺司法協助【詳解】2011年1月日生效的最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定主要有以下三點內容：1. 人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規定。根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。2. 臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權利和義務，其合法權益受法律平等保護。3. 根據本規定確定適用有關法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。據此，A、B兩項說法正確；人民法院與臺灣地區法院的送達適用涉臺民事訴訟文書送達的若干規定和最高人民法院關于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規定。具體內容如下：1. 基本原則內地人民法院與臺灣地區法院的送達適用涉臺民事訴訟文書送達的若干規定，人民法院，辦理海峽兩岸民事、刑事、行政訴訟案件中的送達文書和調查取證司法互助業務，適用最高人民法院關于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規定，兩者沖突的的適用后者。人民法院應當在法定職權范圍內辦理海峽兩岸司法互助業務。人民法院辦理海峽兩岸司法互助業務，應當遵循一個中國原則，遵守國家法律的基本原則，不得違反社會公共利益。2. 協議聯絡人制度（1）人民法院和臺灣地區業務主管部門通過各自指定的協議聯絡人，建立辦理海峽兩岸司法互助業務的直接聯絡渠道。（2）最高人民法院是與臺灣地區業務主管部門就海峽兩岸司法互助業務進行聯絡的一級窗口。最高人民法院臺灣司法事務辦公室主任是最高人民法院指定的協議聯絡人。最高人民法院負責：就協議中涉及人民法院的工作事項與臺灣地區業務主管部門開展磋商、協調和交流；指導、監督、組織、協調地方各級人民法院辦理海峽兩岸司法互助業務；就海峽兩岸調查取證司法互助業務與臺灣地區業務主管部門直接聯絡，并在必要時具體辦理調查取證司法互助案件；及時將本院和臺灣地區業務主管部門指定的協議聯絡人的姓名、聯絡方式及變動情況等工作信息通報高級人民法院。（3）最高人民法院授權高級人民法院就辦理海峽兩岸送達文書司法互助案件，建立與臺灣地區業務主管部門聯絡的二級窗口。高級人民法院應當指定專人作為經最高人民法院授權的二級聯絡窗口聯絡人。高級人民法院負責：指導、監督、組織、協調本轄區人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助業務；就辦理海峽兩岸送達文書司法互助案件與臺灣地區業務主管部門直接聯絡，并在必要時具體辦理送達文書和調查取證司法互助案件；登記、統計本轄區人民法院辦理的海峽兩岸送達文書司法互助案件；定期向最高人民法院報告本轄區人民法院辦理海峽兩岸送達文書司法互助業務情況；及時將本院聯絡人的姓名、聯絡方式及變動情況報告最高人民法院，同時通報臺灣地區聯絡人和下級人民法院。（4）中級人民法院和基層人民法院應當指定專人負責海峽兩岸司法互助業務。中級人民法院和基層人民法院負責：具體辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件；定期向高級人民法院層報本院辦理海峽兩岸送達文書司法互助業務情況；及時將本院海峽兩岸司法互助業務負責人員的姓名、聯絡方式及變動情況層報高級人民法院。3. 送達文書司法互助（1）人民法院向住所地在臺灣地區的當事人送達民事和行政訴訟司法文書，可以采用下列方式：第一，受送達人居住在大陸的，直接送達。受送達人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家屬簽收；受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、其他組織負責收件的人簽收。受送達人不在大陸居住，但送達時在大陸的，可以直接送達。第二，受送達人在大陸有訴訟代理人的，向訴訟代理人送達。但受送達人在授權委托書中明確表明其訴訟代理人無權代為接收的除外。第三，受送達人有指定代收人的，向代收人送達。第四，受送達人在大陸有代表機構的，向其代表機構送達。第五，受送達人在大陸有分支機構、業務代辦人的，向經受送達人明確授權接受送達的分支機構、業務代辦人送達。第六，留置送達。采用上述五種方式送達的，由受送達人、訴訟代理人或者有權接受送達的人在送達回證上簽收或者蓋章，即為送達；拒絕簽收或者蓋章的，可依法留置送達。第七，通過協議確定的海峽兩岸司法互助方式，請求臺灣地區送達。根據最高人民法院關于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規定，具體程序如下：審理案件的人民法院需要臺灣地區協助送達司法文書的，應當填寫海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達文書請求書附錄部分，連同需要送達的司法文書，一式二份，及時送交高級人民法院。需要臺灣地區協助送達的司法文書中有指定開庭日期等類似期限的，一般應當為協助送達程序預留不少于6個月的時間。高級人民法院收到本院或者下級人民法院海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達文書請求書附錄部分和需要送達的司法文書后，應當在7個工作日內完成審查。經審查認為可以請求臺灣地區協助送達的，高級人民法院聯絡人應當填寫海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達文書請求書正文部分，連同附錄部分和需要送達的司法文書，立即寄送臺灣地區聯絡人；經審查認為欠缺相關材料、內容或者認為不需要請求臺灣地區協助送達的，應當立即告知提出請求的人民法院補充相關材料、內容或者在說明理由后將材料退回。臺灣地區成功送達并將送達證明材料寄送高級人民法院聯絡人，或者未能成功送達并將相關材料送還，同時出具理由說明給高級人民法院聯絡人的，高級人民法院應當在收到之日起7個工作日內，完成審查并轉送提出請求的人民法院。經審查認為欠缺相關材料或者內容的，高級人民法院聯絡人應當立即與臺灣地區聯絡人聯絡并請求補充相關材料或者內容。自高級人民法院聯絡人向臺灣地區寄送有關司法文書之日起滿4個月，如果未能收到送達證明材料或者說明文件，且根據各種情況不足以認定已經送達的，視為不能按照協議確定的海峽兩岸司法互助方式送達。第八，受送達人在臺灣地區的地址明確的，可以郵寄送達。郵寄送達應附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。自郵寄之日起滿3個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且根據各種情況不足以認定已經送達的，視為未送達。第九，有明確的傳真號碼、電子信箱地址的，可以通過傳真、電子郵件方式向受送達人送達。采用此種方式送達，應注明人民法院的傳真號碼或者電子信箱地址，并要求受送達人在收到傳真件或者電子郵件后及時予以回復，并以能夠確認受送達人收悉的日期為送達日期。第十，采用上述方式均不能送達或者臺灣地區當事人下落不明的，可以公告送達。另外，刑事方面。人民法院需要向住所地在臺灣地區的當事人送達刑事司法文書，可以通過協議確定的海峽兩岸司法互助方式，請求臺灣地區送達。（2）人民法院協助臺灣地區法院送達司法文書第一，人民法院協助臺灣地區法院送達司法文書，應當采用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等法律和相關司法解釋規定的送達方式，并應當盡可能采用直接送達方式，但不采用公告送達方式。第二，人民法院協助臺灣地區送達司法文書，應當充分負責，及時努力送達。第三，臺灣地區請求人民法院協助送達臺灣地區法院的司法文書的具體程序：臺灣地區請求人民法院協助送達臺灣地區法院的司法文書并通過其聯絡人將請求書和相關司法文書寄送高級人民法院聯絡人的，高級人民法院應當在7個工作日內完成審查。經審查認為可以協助送達的，應當立即轉送有關下級人民法院送達或者由本院送達；經審查認為欠缺相關材料、內容或者認為不宜協助送達的，高級人民法院聯絡人應當立即向臺灣地區聯絡人說明情況并告知其補充相關材料、內容或者將材料送還。具體辦理送達文書司法互助案件的人民法院應當在收到高級人民法院轉送的材料之日起5個工作日內，以“協助臺灣地區送達民事（刑事、行政訴訟）司法文書”案由立案，指定專人辦理，并應當自立案之日起15日內完成協助送達，最遲不得超過2個月。收到臺灣地區送達文書請求時，司法文書中指定的開庭日期或者其他期限逾期的，人民法院亦應予以送達，同時高級人民法院聯絡人應當及時向臺灣地區聯絡人說明情況。具體辦理送達文書司法互助案件的人民法院成功送達的，應當由送達人在海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證上簽名或者蓋章，并在成功送達之日起7個工作日內將送達回證送交高級人民法院；未能成功送達的，應當由送達人在海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證上注明未能成功送達的原因并簽名或者蓋章，在確認不能送達之日起7個工作日內，將該送達回證和未能成功送達的司法文書送交高級人民法院。高級人民法院應當在收到前款所述送達回證之日起7個工作日內完成審查，由高級人民法院聯絡人在前述送達回證上簽名或者蓋章，同時出具海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達文書回復書，連同該送達回證和未能成功送達的司法文書，立即寄送臺灣地區聯絡人。第四，受委托的人民法院對臺灣地區有關法院委托送達的民事訴訟文書的內容和后果不負法律責任。受送達人居住在大陸的，直接送達。故如張某在大陸，民事訴訟文書可以直接送達，C項說法正確；受送達人在臺灣地區的地址明確的，可以郵寄送達。郵寄送達應附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。自郵寄之日起滿3個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且根據各種情況不足以認定已經送達的，視為未送達。故D項“如張某在臺灣地區地址明確，可以郵寄送達，但必須在送達回證上簽收”說法錯誤，當選。【點評】最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定的三點內容雖然是初次考查的新考點，但是容易判斷，且重復率不高，簡單了解即可；關于涉臺的送達的問題比較復雜，而且重復率較高，需要考生重點掌握送達的方式以及不同送達方式的要點。38. 某外國公民阮某因合同糾紛在中國法院起訴中國公民張某。關于該民事訴訟，下列哪一選項是正確的？A. 阮某可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人B. 受阮某委托，某該國駐華使館官員可以以個人名義擔任訴訟代理人，并在訴訟中享有外交特權和豁免權C. 阮某和張某可用明示方式選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄D. 中國法院和外國法院對該案都有管轄權的，如張某向外國法院起訴，阮某向中國法院起訴，中國法院不能受理【考點】涉外民事訴訟的訴訟代理、涉外民事管轄【詳解】關于涉外民事訴訟的訴訟代理問題，考點如下：（1）外國人在中國進行民事訴訟，可以自己進行訴訟，也可以委托公民代理。（2）公民代理可以由提起訴訟的外國人本國的其他人、本國律師以非律師身份、該國駐我國外交代表或領事官員以個人名義擔任。外國人在我國進行訴訟，可以委托中國公民作為代理人。（3）但是如果選擇律師代理的，必須委托中國律師。（4）領事代理。所謂領事代理制度是指一個國家的駐外領事，可以依據駐在國的立法和有關國際條約的約定，在其管轄范圍內的駐在國法院依職權代表其本國國民參與有關訴訟程序，以保護有關自然人或法人在駐在國的合法權益。我國對領事代理制度采取肯定態度。即在涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。據此，A項說法正確；受阮某委托，某該國駐華使館官員可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中其不享有外交特權和豁免權，故B項說法錯誤；我國有關涉外民事案件管轄權的規定主要有以下幾個方面：1. 普通地域管轄與大多數國家一樣，原告就被告也是我國涉外訴訟管轄的原則，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我國，我國法院就有管轄權。如果被告的住所地與經常居住地不一致，只要其經常居住地在我國領域內，我國法院也有管轄權。以上被告包括自然人、法人和其他組織。自然人的住所地指戶籍所在地，經常居住地指公民離開其住所至起訴時連續居住1年以上的地方。法人的住所地指法人的主要辦事機構所在地。但對于不在我國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟，則可以由原告住所地或經常居住地的我國法院管轄。2. 特別地域管轄民事訴訟法第241條規定，對于在我國領域內沒有住所的被告提起的有關合同或財產權益糾紛，如果合同在我國領域內簽訂或履行，或訴訟標的物在我國領域內，或被告在我國有可供扣押的財產，或被告在我國領域內設有代表機構，則合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、可供扣押的財產所在地、侵權行為地或代表機構所在地法院均可以行使管轄權。另外，民事訴訟法第2633條有關國內特別地域管轄的規定可類推適用于涉外民事案件。3. 專屬管轄（1）民事訴訟法第34、244條規定的我國法院專屬管轄的案件有：因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄；在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生的糾紛提起的訴訟，我國法院有專屬管轄權。（2）海事訴訟特別程序法規定我國法院專屬管轄的案件有：因沿海港口作業糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發生地、損害結果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄；因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。（3）民事訴訟法和海事訴訟特別程序法沖突的協調：民事訴訟法和海事訴訟特別程序法關于港口作業糾紛訴訟和在我境內履行的中外合作勘探海洋資源合同訴訟的專屬管轄規定有沖突的地方，根據特別法優于一般法的原則，海事訴訟法的規定應得以優先適用，即關于港口作業糾紛訴訟和在我國境內履行的中外合作勘探海洋資源合同訴訟，由相應的海事法院專屬管轄。（4）專屬管轄是指排除外國法院，并不排除仲裁。根據民訴意見第305條，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。因此，在我國，如果當事人選擇以訴訟的方式解決爭議，則當事人不得以書面協議排除我國法院的專屬管轄權，但如果當事人選擇以仲裁的方式解決爭議，則其仲裁協議具有排除我國法院專屬管轄權的法律效力。4. 協議管轄（1）涉外普通協議管轄。民事訴訟法規定，涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中國法院管轄的，不得違反民事訴訟法關于級別管轄和專屬管轄的規定。可見，涉外普通協議管轄須滿足四個條件：主體條件：涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人；形式條件：書面協議選擇，協議可以在糾紛發生前達成，也可以在糾紛發生后達成；選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄；不得違反民事訴訟法關于級別管轄和專屬管轄的規定。（2）海事特別協議管轄。海事訴訟特別程序法規定，海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。據此，只要一項海事糾紛滿足以下兩個條件：主體條件：海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織；形式條件：當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。這是與民事訴訟法相沖突之處，根據特別法優于一般法的原則，海事訴訟法的規定應得以優先適用，即在主體都是外國人的海事糾紛中，當事人又書面選擇我國的海事法院時，不論我國的海事法院是否與該糾紛有實際聯系，我國海事法院都有權對之行使管轄權。5. 默示接受管轄又叫推定管轄，指涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。默示接受管轄需滿足兩個條件：（1）被告對人民法院管轄不提出異議；（2）該被告應訴答辯。6. 平行訴訟管轄根據民訴意見第306條的規定，對我國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙