法規第三部分 建筑工程糾紛的處理 作者： 日期：2 第三部分 建設工程糾紛的處理一、民事糾紛處理的方式建設工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調解、仲裁和訴訟。（一） 掌握民事訴訟的特點1、民事訴訟的概念民事訴訟，是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產生的各種訴訟關系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。2、民事訴訟的基本特征（1）公權性：民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛，這使得民事訴訟與具有民間性質的調解和仲裁有所不同。（2）強制性：民事訴訟的公權性，決定了其在案件的受理和執行等方面具有強制性。調解、仲裁均建立在當事人自愿的基礎上，如果一方當事人不愿意進行調解、仲裁，調解和仲裁將不會發生。但民事訴訟則不同，只要原告起訴符合法定的條件，無論被告是否愿意，訴訟都會發生。此外，民間的和解、調解協議的履行依靠當事人的自覺，不具有強制執行的效力，但法院的裁判則具有強制執行的效力，當事人不自動履行生效裁判，法院依另一方當事人申請可依法強制執行。（3）程序性：民事訴訟是依照法定程序進行的訴訟活動，無論是法院，還是當事人和其他訴訟參與人，均須按照民事訴訟法律規定的程序實施訴訟行為。與民事訴訟相比，民間調解通常沒有嚴格的程序規則，仲裁雖然也要按照預先確定的程序進行，但相對靈活，當事人的選擇權也較大。（二）掌握仲裁的特點1、仲裁的概念仲裁指發生爭議的當事人（申請人與被申請人），根據其達成的仲裁協議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機構）進行裁判的爭議解決制度。仲裁法的調整范圍僅限于民商事仲裁,勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁不受仲裁法的調整。此外，根據仲裁法第3條的規定，“下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議。”2、仲裁的基本特點（1）自愿性：是否將糾紛提交仲裁，向哪個仲裁委員會申請仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式等都是在當事人自愿的基礎上，由當事人協商確定的。（2）專業性：專家裁案，是民商事仲裁的重要特點之一。（3）靈活性（4）保密性：仲裁以不公開審理為原則。同時，按照各仲裁規則的規定，當事人及其代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會有關工作人員亦要遵守保密義務，不得對外界透露案件實體和程序的有關情況。因此，當事人之間的糾紛及有關的商業秘密，不會因仲裁活動而泄露。（5）快捷性：仲裁實行一裁終局制度，仲裁裁決一經作出即發生法律效力。（三）熟悉和解與調解1、和解（1）和解的概念：和解是指當事人在自愿互諒的基礎上，就已經發生的爭議進行協商并達成協議，自行解決爭議的一種方式。（2）和解的適用和解的應用非常廣泛，發生爭議后，當事人即可自行和解；即使在申請仲裁或訴訟后仍然可以和解。當事人申請仲裁后，自行和解，達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。和解可以發生在民事訴訟的任何階段。當事人在訴訟中和解的，應由原告申請撤訴，經法院裁定撤訴后結束訴訟，當事人通過和解處理糾紛，但審判階段的和解沒有法律效力。當事人和解以后，可以請求法院調解，制作調解書，產生法律效力。在執行中，雙方當事人在自愿協商的基礎上，達成的和解協議，產生結束執行程序的效力。如果一方當事人不履行和解協議或者反悔的，對方當事人只可以申請人民法院按照原生效法律文書強制執行。2、調解（1）調解的概念：調解，是指第三人(即調解人)應糾紛當事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當事人進行說服教育，居中調停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎上解決其糾紛的一種途徑。（2）調解的形式法院調解，是指在人民法院的主持下，在雙方當事人自愿的基礎上，以制作調解書的形式，從而解決糾紛的一種方式。民間調解，即在當事人以外的第三人或組織的主持下，通過相互諒解，使糾紛得到穩妥的解決,無約束力行政調解，或稱行政調處，是指在有關行政機關的主持下，依據相關法律、行政法規、規章及政策，處理糾紛的一種方式,無約束力仲裁調解。仲裁庭在作出裁決前，可以進行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。仲裁的調解達成協議，應當制作調解書或者裁決書,對當事人有約束力例：建設工程民事糾紛經不同主體調解成功并制作了調解書，其中可以強制執行的是（ ）（09真） 答案：BA、雙方簽收的由人民調解委員公制作的調解書 B、雙方簽收的仲裁調解書C、人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調解書 D、雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調解書二、證據證據，是指在訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。當事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應的證據資料。掌握證據的種類才能正確搜集證據；掌握證據的保全才能不使對自己有利的證據滅失；掌握證據的應用才能真正發揮證據的作用。（一）掌握證據的種類 民事證據有以下7種，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。1、書證和物證（1）書證，是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。書證一般表現為各種書面形式文件或紙面文字材料（但非紙類材料亦可成為書證載體），如合同文件、各種信函、會議紀要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等（2）物證：是指能夠證明案件事實的物品及其痕跡，凡是以其存在的外形、重量、規格、損壞程度等物體的內部或者外部特征來證明待證事實的一部或者全部的物品及痕跡，均屬于物證范疇。例如，在工程實踐中，在對建筑材料、設備以及工程質量進行鑒定的過程中所涉及的各種證據，往往表現為物證這種形式。2、視聽資料視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數據證明案件事實的證據。根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定的有關規定，只要不是以侵害他人合法權益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認定案件事實的依據。3、證人證言和當事人陳述（1）證人證言：證人是指了解案件情況并向法院、仲裁機構或當事人提供證詞的人。證人就案件情況所作的陳述即為證人證言。例：根據民事訴訟法規定，（ ）可以作為民事訴訟證人。（09真） 答案：DA、本案審判員 B、涉及本案的鑒定人員 C、本案原告訴訟代理人 D、本案被告的親屬（2）當事人陳述：當事人陳述，是指當事人在訴訟或仲裁中，就本案的事實向法院或仲裁機構所作的陳述。“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”4、鑒定結論和勘驗筆錄（1）鑒定結論當事人申請鑒定，應當注意在舉證期限內提出。當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：1）鑒定程序或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；2）鑒定程序嚴重違法的；3）鑒定結論明顯依據不足的；4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。（2）勘驗筆錄勘驗筆錄，是指的人民法院為了查明案件的事實，指派勘驗人員對與案件爭議有關的現場、物品或物體進行查驗、拍照、測量，并將查驗的情況與結果制成的筆錄。例：民事訴訟的證據不包括（ ）（09真） 答案：DA、書證 B、物證 C、視聽資料 D、科學試驗（二）熟悉證據的保全和應用1、證據保全（1）證據保全的概念所謂證據保全，是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以固定和保護的制度。（2）證據保全的申請當事人向人民法院申請保全證據的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。仲裁法第46條也規定：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。”（3）證據保全的實施人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。2、證據的應用（1）證明對象（2）舉證責任誰主張，誰舉證。不需證明的事實：眾所周知的事實；自然規律及定理；根據法律規定或已知事實和日常生活經驗法則，能推出的另一事實；已為法院發生效力的裁判所確認的事實；已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；已為有效公證文書所證明的事實。例：根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定，當事人無需舉證證明的事實有（ ）（09真） 答案：ADEA、太陽自東方升起，自西方落下 B、人受重傷后若得不到及時救治，會有生命危險C、人所共知的某項單位偷工減料 D、已被仲裁機構生效的裁決書所確認的事實E、已被人民法院生效裁判所確認的事實（3）證據的收集與固定（4）證明過程1）舉證時限：是指法律規定或法院、仲裁機構指定的當事人能夠有效舉證的期限。當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應在舉證期限內申請延期舉證，經人民法院批準，可以適當延長舉證期限。2）證據交換：我國民事訴訟中的證據交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當事人之間相互明示其持有證據的過程。證據交換制度的設立，有利于當事人之間明確爭議焦點，集中辯論；有利于法院盡快了解案件爭議焦點，集中審理；有利于當事人盡快了解對方的事實依據，促進當事人進行和解和調解。3）質證：是指當事人在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁的過程。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。4）認證：即證據的審核認定，是指人民法院對經過質證或當事人在證據交換中認可的各種證據材料作出審查判斷，確認其能否作為認定案件事實的根據。認證是正確認定案件事實的前提和基礎，其具體內容是對證據有無證明力和證明力大小進行審查確認。人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。三、民事訴訟法 民事訴訟基本制度包括：合議制度；回避制度；公開審理制度；兩審終審制度。（一）掌握訴訟管轄與回避制度1、訴訟管轄（1）級別管轄級別管轄，是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國法院有四級，分別是基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院，每一級均受理一審民事案件。1）基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規定除外。2）中級法院管轄：重大涉外案件；本轄區有重大影響的案件；最高人民法院確定由中級法院管轄的案件。3）高級法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。4）最高法院管轄：在全國有重大影響的案件；認為應當由本院審理的案件。（2）地域管轄地域管轄，是指按照各法院的轄區和民事案件的隸屬關系，劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權限。地域管轄實際上是以法院與當事人、訴訟標的以及法律事實之間的隸屬關系和關聯關系來確定的，主要包括如下幾種情況：1）一般地域管轄通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準：對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。其中，公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續居住滿1年的地方，但公民住院就醫的地方除外。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。在這里，被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地或者主要營業地。2）特殊地域管轄特殊地域管轄，是指以被告住所地，訴訟標的所在地、法律事實所在地為標準確定的管轄。與工程建設領域關系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟。“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”在這里，合同履行地是指合同約定的履行義務的地點，主要是指合同標的的交付地點。“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。發生合同糾紛的，我國民事訴訟法還規定了協議管轄制度。所謂協議管轄，是指合同當事人在糾紛發生前后，在法律允許的范圍內，以書面形式約定案件的管轄法院。協議管轄僅適用于合同糾紛。民事訴訟法第25條規定：“合同的當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”3）專屬管轄專屬管轄，是指法律規定某些特殊類型的案件和專門由特定的法院管轄。專屬管轄是排他性管轄，排除了訴訟當事人協議選擇管轄法院的權利。專屬管轄與一般地域管轄和特殊地域的關系是：凡法律規定為專屬管轄的訴訟，均適用專屬管轄。三種適用專屬管轄的案件。其中，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權轉讓糾紛等。但是應當注意的是，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則，發包人和承包人也可在發包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內，通過協議確定管轄法院。（3）移送管轄和指定管轄1）移送管轄：受理的不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的法院；受移送的法院認為不屬于本院管轄的，報請上級法院指定管轄，不得再自行移送。2）指定管轄：有管轄權的法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級法院指定管轄；因管轄權發生爭議，協商解決不了的，報請共同上級法院管轄。（4）管轄權異議當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。例：下列關于訴訟管轄的表述正確的是（ ）。（09真） 答案：AA、第一審重大涉外民事案件應當由中級人民法院管轄B、建設工程施工合同糾紛應當由不動產所在地人民法院管轄C、受移送人民法院認為移送的案件不屬于本院管轄的，可繼續移送有管轄權的人民法院D、房屋買賣糾紛實行“原告就被告”原則2、回避審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人有下列情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請回避：是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關系；與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。根據民事訴訟法的有關規定，當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出。回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作。院長擔任審判長的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。（二）掌握訴訟參加人的規定1、當事人民事訴訟中的當事人，是指因民事權利和義務發生爭議，以自己的名義進行訴訟，請求人民法院進行裁判的公民、法人或其他組織。民事訴訟當事人主要包括原告和被告。公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人、和實際施工人為共同被告提起訴訟。實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，法院應當受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 2、訴訟代理人訴訟代理人，是指根據法律規定或當事人的委托，代理當事人進行民事訴訟活動的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致，訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在工程建設領域，最常見的是委托訴訟代理人。當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。委托訴訟代理人既可以是律師，也可以是當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民。委托他人代為訴訟的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書，授權委托書必須記明委托事項和權限。委托權限分為一般授權與特別授權。“訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權”。針對實踐中經常出現的授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的情形，最高人民法院還特別規定，在這種情況下不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權，即訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。例：當事人委托鴻澤律師事務所的張律師做自己的訴訟代理人，授權委托書中委托權限一欄權注明“全權代理”，則張律師有權代為（ ）。（09真） 答案：AA、陳述事實，參加辯論 B、承認、放棄、變更訴訟請求C、進行和解 D、提起反訴或上訴（三）掌握財產保全及先予執行的規定1、財產保全（1）財產保全的概念所謂財產保全，是指當可能因發生有關財產被一方當事人轉移、隱匿、毀損等情形，導致法院將來的判決不能執行或難以執行，進而另一方當事人（或利害關系人）的合法利益受到損害的，根據當事人或者利害關系人的申請或人民法院的裁定，由人民法院對有關財產采取保全措施的訴訟法律制度。（2）財產保全的種類1）訴訟財產保全訴訟財產保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的判決能夠執行，人民法院根據當事人的申請，或在必要時依職權裁定對有關財產采取保全措施的制度。人民法院采取訴訟財產保全措施的，可以責令申請人提供擔保。申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定。裁定采取訴訟財產保全措施的，應當立即開始執行。2）訴前財產保全訴前財產保全，是指在訴訟發生前，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的情況下，人民法院根據利害關系人的申請，對有關的財產采取保全措施的制度。利害關系人請求人民法院采取訴前財產保全措施，應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定。裁定采取訴前財產保全措施的，應當立即開始執行。申請人應當在人民法院采取訴前財產保全措施后15日內起訴。未在該期限內起訴的，人民法院應當解除訴前財產保全。（3）財產保全的對象及范圍財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。其中，“請求的范圍”一般指保全的財產其價值與訴訟請求相當或與利害關系人的請求相當；“與本案有關的財物”一般指本案的標的物。財產保全的措施包括“查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法”。被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。2、先予執行所謂先予執行，是指人民法院在做出終審判決以前，為解決權利人生活或生產經營的急需，根據當事人申請，依法裁定義務人預先履行義務的訴訟法律制度。（1）先予執行的適用范圍追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；追索勞動報酬的；因情況緊急需要先予執行的。（2）先予執行的適用條件1）當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；2）被申請人有履行能力的。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。（四）掌握審判程序1、一審程序一審程序包括普通程序和簡易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨立性和廣泛性，是整個民事審判程序的基礎。（1）起訴起訴必須符合下列條件：1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；2）有明確的被告；3）有具體的訴訟請求、事實和理由；4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。起訴方式，應當以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實踐中，基本都是采用書面起訴方式。（2）審查與受理人民法院收到起訴狀，經審查，認為符合起訴條件的，應當在7日內立案并通知當事人。認為不符合起訴條件的，應當在7日內裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。（3）審理前的準備依當事人申請交換證據；依當事人申請或依職權收集證據。（4）開庭審理1）準備開庭2）法庭調查法庭調查，是在法庭上出示與案件有關的全部證據，對案件事實進行全面調查并有當事人進行質證的程序。按照下列程序進行：當事人陳述；告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；出示書證、物證和視聽資料；宣讀鑒定結論；宣讀勘驗筆錄。這就是一個證明的過程，由舉證、質證、認證組成。未經庭審質證的證據不能作為定案的依據。3）法庭辯論法庭辯論的順序為：原告及其訴訟代理人發言；被告及其訴訟代理人答辯；第三人及其訴訟代理人發言或答辯；相互辯論。法庭辯論終結后，由審判長按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面最后意見。4）合議庭評議和宣判判決前能夠調解的，還可以進行調解。調解書經雙方事人簽收后，即具有法律效力。調解不成的，如調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。人民法院一律公開宣告判決，同時必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。最高人民法院的判決、裁定，以及超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發生法律效力判決、裁定。適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月；還需要延長的，報請上級法院批準。2、第二審程序第二審程序，又稱上訴程序或終審程序，是指由于民事訴訟當事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內，向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實行兩審終審制，上訴案件經二審法院審理后，作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結。（1）上訴提起和受理當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。（2）上訴的審理審理范圍：對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。審理方式：一是開庭審理；二是徑行裁判。（3）對上訴案件的裁判第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：1）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；2）原判決適用法律錯誤的，依法改判；3）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。對于發回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進行審理。因此，當事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。（4）二審裁判的法律效力1）當事人不得再行上訴；2）不得就同一訴訟標的，以同一事實和理由再行起訴；3）對具有給付內容的裁判具有強制執行的效力。3、審判監督程序（1）審判監督程序的概念：即再審程序，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，人民法院認為確有錯誤，對案件再行審理的程序。審判監督程序不是獨立審級，也不是案件審理的必經程序。（2）審判監督程序的提起1）人民法院提起再審的程序：各級法院院長對本院已生效的判決、裁定；最高法院對地方各級法院已生效的判決、裁定；上級法院對下級法院已生效的判決裁定。再審的裁定中同時寫明中止原判決、裁定的執行。2）當事人申請再審的程序當事人申請再審的條件當事人申請不一定引起審判監督程序。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，法院應當再審。注意申請再審期間不停止判決、裁定的執行。當事人可以申請再審的時間在判決、裁定發生法律效力后二年內提出；在判決、裁定發生法律效力后二年后，據以作出判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，應當自知道或者應當知道有違規行為之日起三個月內提出。（五）熟悉執行程序1、執行的概念執行應當具備的條件：以生效法律文書為根據；執行根據必須具備給付內容；以負有義務一方的當事人無故不履行義務為前提。2、執行根據法院制作的發生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調解書；仲裁機構制作的依法由人民法院執行的仲裁裁決書、生效的仲裁調解書；公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書等。3、執行案件的管轄由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。4、執行的程序（1）申請申請執行的期限為兩年。該期限從法律文書規定履行期間的最后一日起計算，法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。（2）執行提交執行的案件有：具有交付贍養費、撫養費、醫藥費等內容的案件；具有財產執行內容的刑事判決書；審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。（3）再申請人民法院自收到申請執行書之日起超過六個月未執行的，申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。5、執行中的特殊問題（1）委托執行（2）執行異議1）當事人、利害關系人提出的異議：15日內審查，裁定撤銷或者改正，或駁回；對裁定不服的，可自裁定送達之日起10內向上一級法院申請復議。2）案外人提出的異議：15日內審查，裁定中止執行或駁回；對裁定不服的，依審判監督程序辦理。（3）執行和解一方當事人不履行和解協議的，法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原失效法律文書的執行。 6、執行措施執行措施是法院依法強制執行生效法律文書的方法和手段。根據民事訴訟法第22章及相關司法解釋規定，執行措施主要包括：查詢、凍結、劃撥被執行人的存款；扣留、提取被執行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執行人的財產；搜查被執行人隱匿的財產；強制被執行人和有關單位、公民交付法律文書指定的財產或票證；強制被執行人遷出房屋或退出土地；強制被執行人履行法律文書指定的行為；需辦理有關財產權證照轉移手續的，向有關單位發出協助執行通知書；強制被執行人支付遲延履行期間債務利息及遲延履行金。注意新兩條內容：未按執行通知履行義務，應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況；法院可以采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。7、執行中止和終結（1）中止執行的法律規定申請人表示可以延期執行；案外人對執行標的提出確有理由的異議的；作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；作為一方當事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權利義務承受人的；人民法院認為應當中止執行的其他情形。（2）中止的情形消失后，恢復執行。（3）終結執行的法律規定申請人撤銷申請的；據以執行的法律文書被撤銷的；作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；只追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的；作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；人民法院認為應當終結執行的其他情形。例：對民事訴訟法的基本特征表述的正確的是（ ）（09真）A、當事人約定訴訟方式解決糾紛的，人民法律才有管轄權B、除簡易程序外均采用合議庭合議制C、所有民事案件審理及判決結果均應由社會公開D、一個案件須由兩級人民法院審理才告終結答案：B四、仲裁法根據我國仲裁法的規定，只有平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，才可以仲裁。下列糾紛不適用仲裁法裁決：1、婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；2、依法應當由行政機關處理的行政爭議；3、勞動爭議案件和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛，由法律另行規定。仲裁法的基本制度包括：1、協議仲裁制度。仲裁協議是當事人仲裁意愿的體現。當事人申請仲裁、仲裁委員會受理和裁決都必須依據當事人之間訂立的有效的仲裁協議，沒有仲裁協議就沒有仲裁制度。2、或裁或審制度。當事人就其發生的爭議，只能在仲裁或者訴訟中選擇一種，而不能并用。有效的仲裁協議既可排除法院的管轄權，只有在沒有仲裁協議或者仲裁協議無效的情況下，才可以選擇民事訴訟。3、一裁終局制度。仲裁庭依法作出的仲裁裁決當即就發生法律效力。當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。但是，仲裁裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執行的，當事人可以重新申請仲裁或向法院起訴。（一）掌握仲裁協議1、仲裁協議的概念 仲裁協議是指當事人自愿將已經發生或者可能發生的爭議通過仲裁解決的書面協議。在民商事仲裁中，仲裁協議是仲裁的前提，沒有仲裁協議，就不存在有效的仲裁。（1）對當事人的法律效力仲裁協議一經有效成立，即對當事人產生法律約束力。發生糾紛后，當事人只能通過向仲裁協議中所約定的仲裁機構申請仲裁的方式解決該糾紛，而喪失了就該糾紛向法院提起訴訟的權利。（2）對法院的約束力有效的仲裁協議將排除法院的司法管轄權。根據仲裁法第26條的規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴（但仲裁協議無效的除外）。 （3）對仲裁機構的法律效力 仲裁協議是仲裁委員會受理仲裁案件的基礎，是仲裁庭審理和裁決仲裁案件的依據。沒有有效的仲裁協議，仲裁委員會將不能獲得仲裁案件的管轄權。同時，仲裁委員會還只能對當事人在仲裁協議中約定的爭議事項進行仲裁，對超出仲裁協議約定范圍的其他爭議無權仲裁。2、仲裁協議的內容（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。 這三項內容必須同時具備，仲裁協議才能有效。其中，由于仲裁沒有法定管轄的規定，因此當事人選擇仲裁委員會可以不受地點的限制，但必須明確、具體。如果仲裁協議對仲裁協議或者仲裁委員會沒有約定或約定不明確，且當事人達不成補充協議的，仲裁協議無效。 例如，中國國際經濟貿易仲裁委員會的示范仲裁條款：“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方具有約束力。”3、仲裁協議效力的確認 仲裁協議無效： （1）約定的事項超出法律規定的仲裁范圍的； （2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議； （3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的； （4）在仲裁協議中，當事人對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當事人又達不成補充協議的，仲裁協議無效。 （5）以口頭方式訂立的無效 （二）掌握仲裁程序 1、申請和受理 （1）申請仲裁 當事人申請仲裁，應當符合下列條件： 1）有仲裁協議； 2）有具體的仲裁請求和事實、理由； 3）屬于仲裁委員會的受理范圍。 當事人申請仲裁，應當向仲裁委員會遞交仲裁協議、仲裁申請書及副本。 （2）審查與受理 仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內，認為符合受理條件的應當受理，并通知當事人；認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理，并說明理由。 2、組成仲裁庭 仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的，設首席仲裁員。根據該規定，仲裁庭的組成形式包括合議仲裁庭和獨任仲裁庭兩種。 （1）合議仲裁庭組成程序 根據仲裁法第31條的規定，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。 （2）獨任仲裁庭組成程序 根據仲裁法第31條的規定，當事人約定一名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。 仲裁法第32條還規定，當事人沒有在仲裁規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。3、仲裁審理 （1）仲裁審理方式 仲裁應當開庭進行，當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。仲裁不公開進行，但當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。 （2）開庭通知 申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。被申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。 （3）開庭審理程序 1）開庭仲裁 2）開庭調查 3）當事人辯論 4）仲裁和解、調解 仲裁中的和解 當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。 當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。 仲裁中的調解 仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。 調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。 5）仲裁裁決 仲裁裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。裁決書自作出之日起發生法律效力，具體體現在： 當事人不得就已經裁決的事項再申請仲裁，也不得就此提起訴訟； 仲裁裁決具有強制執行力。（三）了解仲裁裁決的撤銷 仲裁實行一裁終局制度，仲裁裁決一經作出，即發生法律效力。如果仲裁裁決發生錯誤就必然損害當事人的合法權益，而仲裁制度沒有內部的監督制度，因此，只能由法院進行外部監督，具體體現在仲裁裁決的撤銷與不予執行。當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：1、沒有仲裁協議的；2、裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；3、仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；4、裁決所依據的證據是偽造的；5、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；6、仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。7、當事人申請撤銷裁決的，應當自收到裁決書之日起6個月內提出。（四）了解仲裁裁決的執行1、仲裁裁決的強制執行仲裁裁決作出后，當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定，向人民法院申請執行。2、仲裁裁決的不予執行被申請人提出證據證明裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：1）當事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；4）認定事實的主要證據不足的；5）適用法律確有錯誤的；6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。仲裁裁決被人民法院依法裁定不予執行的，當事人就該糾紛可以重新達成仲裁協議，并依據該仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。例：根據仲裁法和民事訴訟法規定，對國內仲裁而言，人民法院不予執行仲裁裁決的情形包括（ ）。（09真）答案：ABCA、約定的仲裁協議無效B、仲裁事項超越法律規定的仲裁范圍C、適用法律確有錯誤D、原仲裁機構被撤銷E、申請人死亡例：下列關于仲裁法中規定的仲裁制度的表述正確的是（ ）（09真）答案：AA、仲裁委員會由當事人自主選定B、仲裁委委員會是人民法院的下屬事業單位C、仲裁審理以公開審理為原則D、對生效的仲裁裁決書可請求上級仲裁委員會予以撤銷五、行政復議法與行政訴訟法行政復議，是指行政機關根據上級行政機關對下級行政機關的監督權，在當事人的申請和參加下，按照行政復議程序對具體行政行為進行合法性和適當性審查，并作出裁決解決行政侵權爭議的活動。行政訴訟，是指人民法院應當事人的請求，通過審查行政行為合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動。行政訴訟和民事訴訟、刑事訴訟構成我國基本訴訟制度。行政復議與行政訴訟的基本關系是：除法律、法規規定必須先申請行政復議的以外，行政糾紛當事人可以自由選擇申請行政復議還是提起行政訴訟。行政將糾紛當事人對行政復議決定不服的，除法律規定行政復議決定為最終裁決的以外，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟。（一）熟悉行政復議范圍1、可以申請行政復議的事項行政復議保護的是公民、法人或其他組織的合法權益。行政爭議當事人認為行政機關的行政行為侵犯其合法權益的，有權依法提出行政復議申請。根據行政復議法第6條的有關規定，在工程建設領域，建設工程行政糾紛當事人可以申請復議的情形通常包括：（1）行政處罰，即當事人對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等行政處罰決定不服的；（2）行政強制措施，即當事人對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的；（3）行政許可，包括：當事人對行政機關作出的有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，以及當事人認為符合法定條件，申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記等有關事項，行政機關沒有依法辦理的；（4）認為行政機關侵犯其合法的經營自主權的；（5）認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；（6）認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的等等。2、不得申請行政復議的事項下列事項應按規定的糾紛處理方式解決，而不能提起行政復議：（1）行政機關的行政處分或者其他人事處理決定。（2）行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理。當事人不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者處理，如建設行政管理部門對有關建設工程合同爭議進行的調解、勞動部門對勞動爭議的調解、公安部門對治安爭議的調解等，當事人應當依法申請仲裁，或者向法院提起民事訴訟。（二）熟悉行政復議程序行政復議應當遵守如下程序規則：1、行政復議申請當事人認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請，但法律規定的申請期限超過60日的除外。因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。申請人對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，申請人可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。2、行政復議受理行政復議期間具體行政行為不停止執行。但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（1）被申請人認為需要停止執行的；（2）行政