律師辦理國有土地使用權法律業務操作指引（2007）（2007年12月18日業務研究與職業培訓委員會會議通過）第一章 總則1.1 制定目的本指引由上海市律師協會建筑與房地產法律研究委員會以及項目建設與項目融資法律研究委員會共同起草，其目的是為律師提供辦理與土地使用權有關業務操作方面的知識、經驗和借鑒。本指引并不是強制性規定，僅供律師在具體業務操作中參考。1.2 概念界定（1）本指引所指土地使用權，并不是指土地所有權人對自己所有土地的使用權，而是指非土地所有權人依照法律規定對土地享有的占有、使用、收益、處分權，包括國有土地使用權和集體土地使用權兩種；（2）國有土地，是指市、縣城、建制鎮、工礦區范圍內屬于全民所有的土地；（3）集體土地，與國有土地對應，指勞動群眾集體所有的土地；（4）熟地，指經過土地開發，具備基本建設條件的土地；（5）生地，指完成土地征收，未經開發、不可直接作為建筑用地的農用地或者荒地等土地；（6）毛地，指在城市舊區范圍內，尚未經過拆遷安置補償等土地開發過程、不具備基本建設條件的土地；（7）凈地，指已經完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、構筑物等設施的土地。1.3 律師辦理土地使用權業務的基本原則鑒于土地使用權問題的復雜性，律師辦理土地使用權有關業務除應遵守專業、誠信、勤勉等原則外，還應遵循以下原則：（1）法律服務與政策服務相結合原則由于土地的政策性、政治性強，故有關土地問題的規定以政策性文件居多，且根據國家宏觀調控的需要，政策變化較快、較多；因此，律師在辦理土地使用權業務時，不僅要依法，而且要掌握貫徹政策精神于服務活動中；否則，律師的有關法律意見可能無法實際實施；（2）合同意識與物權意識相結合原則雖然律師在辦理土地使用權業務中的主要內容為起草各類合同文件，而合同法的主要精神之一為“契約自由”，但隨著2007年10月1日物權法的實施，“物權法定原則”應該成為“契約自由原則”的補充或者限制；因此，律師在辦理此類業務中既要有合同意識又要有物權意識，如此才能切實維護委托人的正當權益。1.4 律師辦理土地使用權業務的前提由于土地使用權業務往往涉及問題較多，涉及標的較大，故律師在辦理土地使用權業務前，應根據合同法、律師法的規定與委托人簽訂以下兩種形式的律師聘請合同：1、常年法律顧問合同作為日常的土地使用權政策法律咨詢、口頭建議等，律師可與委托人訂立常年法律顧問合同，與公司其他日常業務一并辦理。2、專項法律服務協議對于需要律師參與調查談判、起草合同、出具書面意見等方面的土地使用權業務，律師應與委托人簽訂專項法律服務協議，對當事人的具體要求、律師的具體服務事項及專項律師費的金額、支付方式等予以明確。1.5 律師辦理土地使用權業務的要求律師在辦理土地使用權業務過程中，乃至土地使用權業務完成后，應滿足以下要求：1、保守商業秘密由于土地使用權業務往往為公司的重要業務，更是房地產公司的核心業務，因此，律師在辦理過程中或者完成之后，均應根據當事人的要求或者自覺為委托人保守其中涉及到合作模式、合同內容、轉讓標的等方面的商業秘密，以委托人利益為重。2、預防糾紛、防范風險鑒于土地使用權業務標的一般巨大，此類風險往往是企業不能承受之重，因此，律師在辦理過程中，無論調查、談判，還是起草文件時，都要充滿對糾紛的預防意識以及對風險的防范意識，盡最大努力預見可能發生的問題，將其連同自己的看法、應對措施一并提交委托人注意、考慮和選擇。1.6 本操作指引的適用范圍本操作指引主要適用于律師從事與土地使用權業務有關的非訴訟法律服務，尤其以律師在專項法律服務中的盡職調查、法律論證、參與談判、起草文件、協辦手續等活動為重點。本操作指引對律師辦理與土地使用權有關的訴訟、仲裁代理業務，亦有較強的參考作用。第二章 土地儲備第一節 一般規定2.1.1 概念界定土地儲備，是指各級政府委托土地儲備機構，依據土地利用總體規劃、城市規劃和土地儲備計劃，對依法征收、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的行為。2.1.2 法律依據（1）土地儲備辦法（國土資發2007277號，由國土資源部于2007年11月19日發布，自發布之日起施行）；（2）關于加強國有土地資產管理的通知（國發200115號，由國務院于2001年4月30日發布，自發布之日起施行）；（3）關于整頓和規范土地市場秩序的通知（國土資發2001174號，由國土資源部于2001年6月21日發布，自發布之日起施行）；（4）關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知（建規2002270號，由建設部于2002年12月26日發布，自發布之日起施行）；（5）關于貫徹的通知（建規2004185號，由建設部于2004年10月29日發布，自發布之日起施行）；（6）土地儲備資金財務管理暫行辦法（財綜200717號，由財政部、國土資源部于2007年2月27日發布，自發布之日起施行）；（7）關于當前進一步從嚴土地管理的緊急通知（國土資電發200617號，由國土資源部于2006年5月30日發布，自發布之日起施行）；（8）上海市土地儲備辦法（上海市人民政府令第二十五號，由上海市人民政府第41次常務會議于2004年6月7日通過，自2004年8月1日起施行）；（9）上海市土地儲備辦法實施細則（滬府發200441號，由上海市人民政府于2004年10月25日發布，自發布之日起施行）；（10）關于印發的通知（滬房地資權2005456號，由上海市房屋土地資源管理局于2005年8月12日發布，自發布之日起施行）。第二節 土地儲備的審查2.2.1土地儲備的范圍審查土地儲備范圍包括：（1）灘涂圍墾成陸并經驗收合格的土地；（2）擬轉為經營性建設用地的原國有農用地；（3）擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地；（4）擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地；（5）土地管理部門依法收回的閑置國有土地；（6）市政府為實施城市規劃需要儲備的其他國有土地。特別提示：國土資源部于2006年5月30日所發關于當前進一步從嚴土地管理的緊急通知中明確指出：新增建設用地不得用于土地收購儲備。2.2.2 土地儲備計劃的審查土地儲備計劃應當與國民經濟和社會發展計劃相協調，與土地利用年度計劃以及明后年的土地供應計劃相銜接。市房地資源局會同市發展改革委員會等有關部門，在每年第四季度組織編制下年度的土地儲備計劃，經市土地管理工作領導小組審核批準后分解下達。土地儲備機構擬實施儲備的地塊涉及農用地轉用或者農村集體所有土地征收的，應當向市房地資源局提出申請；市房地資源局應當自受理申請之日起10個工作日內完成審核。上述地塊經審核同意并列入土地儲備年度計劃后，土地儲備機構方可按規定實施儲備。土地儲備機構擬儲備原劃撥的國有建設用地的，應當持與原土地使用權人達成的收購儲備意向或者與區政府指定機構簽訂的有關協議，向市房地資源局備案，列入土地儲備年度計劃后，方可按規定實施儲備。2.2.3 儲備主體資格的審查（1）灘涂圍墾成陸并經驗收合格的土地、擬轉為經營性建設用地的原國有農用地、以及市政府為實施城市規劃需要儲備的其他國有土地，由上海市土地儲備中心負責儲備；（2）擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地、擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地、土地管理部門依法收回的閑置國有土地，由上海市土地儲備中心和所在地的區（縣）土地儲備機構聯合儲備；而經市政府批準的專門機構，只能在相關批準文件規定的區域范圍內實施土地儲備；（3）對于可聯合儲備的土地，除市政府另有規定外，儲備擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地的，市土地儲備中心與區（縣）土地儲備機構所占投資比例各為50%；儲備擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地、土地管理部門依法收回的閑置國有土地的，市土地儲備中心所占投資比例為30%，區（縣）土地儲備機構所占投資比例為70%。市土地儲備中心與區（縣）土地儲備機構經協商一致，可以對上述投資比例進行適當調整。經市政府批準的土地儲備專門機構可以在相關批準文件規定的區域范圍內單獨實施土地儲備，或者聯合市土地儲備中心、區（縣）土地儲備機構實施土地儲備。2.2.4 擬儲備地塊權屬狀況的審查（1）審查擬儲備地塊是否合法辦理房地產權利登記，是否具備房地產權利登記證明；（2）審查房地產權利登記證明記載內容與房地產登記部門登記信息是否一致；（3）審查擬與土地儲備機構簽署土地儲備合同的主體，是否系依法辦理房地產登記的國有土地使用權人或者集體所有土地所有權人；（4）審查擬儲備土地的座落、四至范圍、土地面積、土地用途、土地使用期限（若有）等，是否與該土地房地產權利登記情況一致；擬儲備土地有否辦理房地產抵押登記或者其他權利限制登記；（5）審查擬儲備地塊有否辦理司法查封、行政查封或者其他權利限制登記；（6）審查是否存在業已或者可能影響擬儲備地塊房地產權利、且已生效的合同、協議等法律文件。第三節 土地儲備合同2.3.1 合同當事人（1）除儲備灘涂圍墾成陸并經驗收合格的土地外，儲備其他各類土地，儲備機構均需與擬儲備地塊的原權利人簽署土地儲備合同；（2）儲備擬轉為經營性建設用地的原國有農用地、擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地、土地管理部門依法收回的閑置國有土地，以及市政府為實施城市規劃需要儲備的其他國有土地，均應以經合法登記的原國有土地使用權人作為合同相對方，簽署土地儲備合同；（3）儲備擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地，應以經合法登記的農村集體所有土地的所有權人作為合同相對方，簽署土地儲備合同。特別提示：在審查土地儲備合同的當事人時，應重點審查作為合同相對方的土地原權利人，其在簽訂土地儲備合同時是否依法存在，是否具備簽署土地儲備合同的民事權利能力和行為能力；若系法人，其是否獲得了簽署土地儲備合同的合法授權、批準和同意。2.3.2 合同主要內容（1）儲備土地的座落、四至范圍、土地面積、土地用途、土地取得方式等；（2）土地儲備的補償價格；（3）土地儲備補償價格的支付期限、支付數額及支付方式；（4）儲備土地的交付期限和標準；（5）儲備土地的資料、文件移交；（6）合同各方在土地儲備過程中的義務和責任；（7）土地儲備手續的辦理及配合；（8）違約責任；（9）不可抗力條款；（10）爭議解決方式；（11）土地儲備各方約定的其他事項。2.3.3 土地儲備補償價格除灘涂圍墾成陸并經驗收合格的土地、土地管理部門依法收回的閑置國有土地外，儲備其他各類土地，儲備機構應給予儲備土地原權利人補償，即在儲備合同中明確約定補償價格。土地儲備補償價格，主要通過儲備各方以協商方式確定。其中，土地儲備機構對原劃撥給企事業單位使用的國有土地實施收購儲備的，應當按照本市的基準地價并結合土地市場行情，與該單位進行協商，確定補償價格。特別提示：（1）土地儲備補償價格應包括土地原權利人對土地所作前期投入、原權利人獲得的經濟補償、征地費用、拆遷安置補償費用、管理費用等；（2）補償價格可以是單價或者總價。若為單價，應注意土地面積的計算標準、結算程序、調整方法等問題。2.3.4 儲備土地的交付土地儲備合同應明確約定儲備土地交付的條件、標準和期限。儲備土地交付的條件可以是現狀、場地平整，或者約定的其他條件。2.3.5 土地儲備機構的主要義務（1）取得實施土地儲備的全部批準、同意和許可；（2）作好實施土地儲備前的調查、核實及相關準備；（3）安排用于支付土地儲備補償價格的全部資金；（4）按照約定向儲備土地原權利人支付土地補償價款；（5）辦理土地儲備過程中所涉征地、拆遷許可手續；（6）按照法律法規的規定，自行或者委托其他單位完成土地儲備所涉征地、拆遷安置、補償事宜；（7）完成儲備土地交付的驗收手續；（8）辦理儲備土地的房地產權利登記手續。2.3.6 儲備土地原權利人的主要義務（1）取得簽署土地儲備合同的全部批準、同意和許可；（2）做好土地儲備的前期工作，確保按期交付儲備土地；（3）按期完成儲備土地交付條件和標準，協助儲備機構驗收，并向儲備機構交付土地；（4）收取儲備機構所付補償款項，并出具合法收款憑證或者發票；（5）協助儲備機構完成土地儲備所涉征地、拆遷安置補償事宜；（6）協助儲備機構辦理土地儲備房地產權利登記手續。2.3.7 違約情形1、土地儲備原權利人違約（1）土地儲備原權利人未按時、按標準交付儲備土地；（2）儲備土地在辦理房地產權屬登記前被設定抵押、查封或者受其他權利限制；（3）原權利人未予配合或者協助儲備機構辦理儲備土地房地產權利登記。2、土地儲備機構違約（1）土地儲備機構未按時支付補償款項；（2）土地儲備機構未按時驗收并接受儲備土地交付。第四節 土地儲備的程序2.4.1 土地儲備立項手續的辦理土地儲備機構應當向投資管理部門辦理儲備地塊的前期開發立項手續。儲備地塊的前期開發立項，參照上海市固定資產投資項目的審批程序辦理。各級投資管理部門應當自受理土地儲備機構提交的項目建議書之日起10個工作日內完成審批。特別提示：下列儲備地塊的審批，由上海市發展和改革委員會實施：（1）上海市土地儲備中心和上海市政府批準的土地儲備專門機構實施儲備的地塊；（2）擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地。2.4.2 土地儲備規劃手續的辦理土地儲備的前期開發立項批準后，土地儲備機構可以向規劃管理部門申領建設用地規劃許可證，規劃許可證應當載明儲備地塊的坐落、四至范圍、面積等事項。土地儲備機構申請儲備地塊的建設用地規劃許可證，由上海市和各區（縣）規劃部門自受理申請之日起10個工作日內，按規劃管理權限審核辦理。其中，儲備地塊有經批準的控制性編制單元規劃或者控制性詳細規劃的，建設用地規劃許可證應當載明該地塊基礎性建設的規劃要求。2.4.3 土地儲備用地手續的辦理儲備地塊的前期開發立項批準后，土地儲備機構可以向土地管理部門申領建設用地批準文件。其中，儲備地塊涉及農用地轉用或者征收農村集體所有土地的，由土地管理部門按法定程序辦理農用地轉用和征地手續后，發給建設用地批準文件。土地儲備機構申請儲備地塊的建設用地批準文件的，由上海市和各區（縣）土地管理部門自受理申請之日起10個工作日內，按建設用地管理權限審核辦理。儲備地塊涉及農用地轉用或者農村集體所有土地征收的，按照法律、法規規定的程序辦理。建設用地規劃許可證和建設用地批準文件應當載明儲備地塊的坐落、四至范圍、面積等事項。2.4.4 土地儲備的補償安置1、儲備擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地的補償土地儲備機構對原劃撥給企事業單位使用的國有土地實施收購儲備的，應當按照本市的基準地價并結合土地市場行情，與該單位進行協商，確定補償價格，簽訂收購儲備協議。2、土地儲備涉及房屋拆遷和征收農村集體所有土地的補償土地儲備涉及房屋拆遷、征收農村集體所有土地的，應當按照國家和本市的有關規定，辦理房屋拆遷許可、征地補償安置方案審批等相關手續，并按照規定的標準、方式和程序實施補償安置。2.4.5 土地儲備的房地產登記1、儲備圍墾灘涂成陸土地的房地產登記土地儲備機構圍墾灘涂成陸并經驗收合格后，應當由上海市土地儲備中心向上海市房地產登記處申請土地使用權初始登記。申請登記時除應提交土地儲備計劃外，還應提交下列文件：（1）上海市房地產登記申請書（原件）；（2）身份證明（復印件）；（3）上海市灘涂開發利用許可證（原件）；（4）灘涂工程竣工驗收合格證明（原件）；（5）成陸后的地籍圖（原件二份）；（6）土地勘測報告（原件）；（7）有立項批文的，還應提交立項批準書（原件）。特別提示：土地儲備計劃的主體應當與灘涂開發利用許可證上載明的主體相一致。上海市房地產登記處辦理灘涂圍墾成陸并經驗收合格土地的土地使用權初始登記，房地產權證中的土地使用權來源記載為“劃撥”。土地用途的記載，對無立項批文的，按“其他未利用土地”記載；有立項批文的，按立項批文上土地用途記載。屬土地儲備的，房地產權證的附記欄注記“土地儲備”。2、儲備擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地的房地產登記土地儲備機構收購儲備原劃撥給企事業單位使用的國有土地的，應當持收購儲備協議、列入土地儲備年度計劃的證明和原土地使用者的房地產權證等有關材料，向市或者區縣土地管理部門申請收回原土地使用權；經批準后，由市或者區縣土地管理部門注銷原房地產權證。土地儲備機構持收回原土地使用權的批準文件等有關材料，向市或者區縣房地產登記機構申請土地登記，領取土地儲備的房地產權證。申請土地登記時，應提供以下材料：（1）上海市房地產登記申請書（原件）；（2）身份證明（復印件）；（3）原土地使用者的房地產權證書（原件）；（4）土地儲備計劃（復印件）；（5）國有土地使用權收購儲備協議（原件）；（6）建設用地批準文件（原件）；（7）地籍圖（原件二份）；（8）土地勘測報告（原件）。3、儲備其他土地的房地產登記土地儲備機構儲備依法收回的閑置國有土地、依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地、擬轉為經營性建設用地的原國有農用地, 在取得建設用地批準文件后，可以申請土地使用權初始登記，登記時應向房地產登記機構提交下列文件：（1）上海市房地產登記申請書（原件）；（2）身份證明（復印件）；（3）土地儲備計劃（復印件）；（4）建設用地批準文件（原件）；（5）地籍圖（原件二份）；（6）土地勘測報告（原件）；（7）屬于農用地轉用的，還應提交農用地轉用批準文件。2.4.6 土地儲備地塊的臨時利用經規劃管理部門批準，土地儲備機構可以在土地儲備期間，臨時利用儲備地塊。臨時利用儲備地塊的，應當按規定向市或者區縣土地管理部門辦理相關用地手續。儲備地塊的臨時利用不得影響市容環境，不得修建永久性建筑物、構筑物和其他附著物。土地儲備機構不得兼營除臨時利用儲備土地以外的其他經營性業務。2.4.7 土地儲備地塊的供應1、交付供應土地儲備機構應當按照土地供應計劃的要求，做好儲備地塊交付供地的前期準備工作。儲備地塊交付供地的前期準備工作主要包括：對于按照批準的投資、規劃、建設要求實施基礎性建設的儲備地塊，經市或者區縣土地管理部門會同規劃等有關部門驗收合格后，方可按土地供應計劃交付供應。儲備地塊的出讓工作，由市或者區（縣）土地管理部門會同投資、規劃等管理部門和土地儲備機構，按照本市土地使用權出讓招標拍賣的有關規定和土地利用年度計劃組織實施。儲備地塊交付供應時，土地儲備機構應當按照本市土地使用權出讓招標拍賣的有關規定，配合市或者區縣土地管理部門做好向規劃、投資、環保等有關部門書面征詢意見，編制招標拍賣文件，組織現場踏勘，接受地塊情況咨詢等前期準備工作。土地儲備的房地產權證應當由市房地資源局收回。2、前期費用補償及土地儲備專項資金儲備地塊出讓所得的價款中，屬于土地使用權出讓金的部分，由受讓人支付給土地管理部門。屬于土地前期開發費用的部分，由受讓人支付給土地儲備機構，并在扣除土地儲備的成本開支和管理費后，納入土地儲備專項資金。財政、審計部門應當定期對土地儲備的成本、開支以及土地儲備機構的財務狀況進行核查、審計。第三章 國有土地使用權取得第一節 一般規定3.1.1 法律依據（1）中華人民共和國物權法（中華人民共和國主席令第六十二號，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行）；（2）中華人民共和國城市房地產管理法（中華人民共和國主席令第七十二號，由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議于1994年7月5日通過，根據2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議關于修改中華人民共和國城市房地產管理法的決定修正）；（3）中華人民共和國土地管理法（中華人民共和國主席令第二十八號，由中華人民共和國第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議于1986年6月25日通過，根據1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議關于修改中華人民共和國土地管理法的決定第一次修正，1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂，根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議關于修改中華人民共和國土地管理法的決定第二次修正）；（4）中華人民共和國土地管理法實施條例（國務院令第二百五十六號，由國務院第12次常務會議于1998年12月24日通過，自1999年1月1日起施行）；（5）中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（國務院令第五十五號，由國務院于1990年5月19日發布，自發布之日起施行）；（6）城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法（建設部令第22號，由建設部于1992年12月4日公布，自1993年1月1日起施行）；（7）國務院關于加強國有土地資產管理的通知（國發200115號，由國務院于2001年4月30日發布，自發布之日起施行）；（8）招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定（國土資源部令第三十九號，由國土資源部于2007年9月28日發布，自2007年11月1日起施行）；（9）協議出讓國有土地使用權規定（國土資源部令第二十一號，由國土資源部于2003年6月11日發布，自2003年8月1日起施行）；（10）關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知（國土資發200471號，由監察部、國土資源部于2004年3月31日發布，自2004年3月31日起施行）；（11）國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定（國發200428號，由國務院于2004年10月21日發布，自發布之日起施行）；（12）國務院關于加強土地調控有關問題的通知（國發200631號，由國務院于2006年8月31日發布，自發布之日起施行）；（13）國務院辦公廳轉發建設部等部門關于做好穩定住房價格工作意見的通知（國辦發200526號，由國務院辦公廳于2005年5月9日發布，自發布之日起施行）；（14）最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答（法發19962號，由最高人民法院于1995年12月27日發布，自發布之日起施行）；（15）最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20055號，由最高人民法院于2005年6月18日發布，自發布之日起施行）；（16）招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）（國土資發2006114號，由國土資源部于2006年5月31日發布，自2006年8月1日起施行）；（17）上海市外商投資企業土地使用管理辦法(2002修正)（上海市人民政府令第一百一十九號，由上海市人民政府令第二十九號于1996年6月21日發布，根據2002年4月1日上海市人民政府令第一百一十九號修正并重新發布，自1996年7月1日起施行）；（18）國家土地管理局土地登記規則（1995國土法字第184號，由原國家土地管理局1995年12月28日發布，自1996年2月1日起施行）；（19）國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定（國家土地管理局令第八號，由原國家土地管理局1998年2月17日發布，自1998年3月1日起施行）。第二節 國有土地使用權劃撥3.2.1 概念界定國有土地使用權劃撥，是指經縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償安置等費用后將該幅土地交付土地使用者使用，或者將土地使用權無償交給土地使用者使用的行為。3.2.2 范圍（1）國家機關用地和軍事用地；（2）城市基礎設施用地和公益事業用地；（3）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（4）法律、行政法規規定的其他用地。3.2.3 在原集體所有土地上取得劃撥土地使用權的程序（1）建設單位必須持國務院管理部門或者縣級以上地方人民政府按照國家基本建設程序批準的設計任務書或者其他批準文件，向縣級以上地方人民政府土地管理部門提出用地申請；（2）縣級以上土地管理部門審查同意申請后，會同有關部門進行項目選址；選址后，由土地管理部門根據項目的總體規劃方案及申請用地范圍，向擬征土地所在地的有關部門發征詢單；擬征土地所在地有關部門同意后，被征土地的地方人民政府組織建設單位與被征地單位及有關部門依法商定征收土地的補償安置方案，然后按照審批權限，提交縣級以上人民政府審查批準，再由土地管理部門發給建設用地批準書；（3）在獲得建設用地批準書后，由土地管理部門根據建設進度一次或者分期劃撥建設用地。建設項目竣工后，先由建設項目管理部門組織有關部門進行驗收；再由縣級以上人民政府土地管理部門核查實際用地，在認可后才能按有關規定辦理土地管理登記手續，核發國有土地使用證。至此，建設用地單位才正式取得劃撥的土地使用權。3.2.4 在國有建設用地上取得劃撥土地使用權的程序1、預審由土地行政管理部門對建設用地有關事項進行審查，提出建設項目用地預審報告。2、申請建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政管理部門提出建設用地申請。3、審查市、縣人民政府土地行政管理部門對用地申請進行審查，擬定供地方案，報市、縣人民政府批準。4、批準供地方案經批準后，由市、縣人民政府向建設單位頒發建設用地批準書。由市、縣人民政府土地行政管理部門向土地使用者核發國有土地劃撥決定書。5、登記建設單位向市、縣人民政府土地行政管理部門申請土地登記，并由市、縣人民政府頒發國有土地使用證。3.2.5 在國有荒山、荒地以及原屬其他單位使用的國有土地上取得劃撥土地使用權的特殊程序（1）使用國有荒山、荒地的，實行無償劃撥；（2）使用其他單位使用的國有土地，原使用單位受到損失的，建設單位應當給予適當補償；（3）原使用單位需要搬遷的，由建設單位負責搬遷補償。第三節 國有土地使用權出讓3.3.1 概念界定土地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。3.3.2 以出讓方式取得國有土地使用權的前提條件1、征收城市規劃區內集體所有的土地，經依法征收轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。2、規劃土地使用權出讓，必須符合土地利用總體規劃、城市規劃和年度建設用地計劃。3、報批縣級以上地方人民政府出讓土地使用權用于房地產開發的，須根據省級以上人民政府下達的控制指標擬訂年度出讓土地使用權總面積方案，按照國務院規定報國務院或者省級人民政府批準。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬定方案，按照國務院規定，報經有批準權的人民政府批準后，由市、縣人民政府土地管理部門實施。直轄市的縣人民政府及其有關部門行使前款規定的權限，由直轄市人民政府規定。3.3.3 以出讓方式取得國有土地使用權的使用期限（1）居住用地：七十年；（2）工業用地：五十年；（3）教育、科技、文化、衛生、體育用地：五十年；（4）商業、旅游、娛樂用地：四十年；（5）綜合用地或者其他用地：五十年。3.3.4 以招標拍賣掛牌方式取得國有土地使用權1、具體方式（1）招標：招標出讓國有土地使用權，是指市、縣人民政府土地行政管理部門（出讓人）發布招標公告，邀請特定或者不特定的公民、法人和其他組織參加國有土地使用權投標，根據投標結果確定土地使用者的行為。按照招標公告針對的對象范圍的不同，招標出讓方式可分為公開招標和邀請招標兩種；（2）拍賣：拍賣出讓國有土地使用權，是指出讓人發布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定土地使用者的行為；（3）掛牌：掛牌出讓國有土地使用權，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。2、適用范圍（1）供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地；（2）供應工業用地；（3）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；（4）劃撥土地使用權轉讓、出租或者改變用途，國有土地劃撥決定書或者法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（5）出讓土地使用權改變用途，國有土地使用權出讓合同約定或者法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（6）法律、法規、行政規定明確應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。3.3.5 以協議方式取得國有土地使用權1、概念界定協議出讓國有土地使用權，是指國家以協議方式將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。2、適用范圍協議出讓方式是招標、拍賣、掛牌方式的補充，只有在不屬于應當采用招標、拍賣、掛牌方式的情況下才可采用協議方式。采用協議方式供地必須要做到在地價評估基礎上，集體審核確定協議價格，其價格不得低于基準地價的70。協議出讓結果必須向社會公開。3.3.6 關于以出讓方式獲得土地使用權的其他應注意的問題1、開發區管理委員會作為出讓方簽署的出讓合同的效力問題2005年最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋實施之前訂立的出讓合同，在起訴前經過市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定有效。司法解釋實施以后，開發區管委會再行訂立的土地使用權出讓合同，一律按照無效處理。2、未辦理土地使用權出讓批準手續的出讓合同的效力問題對于未辦理土地使用權出讓批準手續而簽訂的出讓合同的，無論是否依法補辦審批登記手續，均認定合同有效。土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地的，受讓方有權根據出讓合同的約定要求出讓方承擔相應的違約責任。3、生地出讓合同與動拆遷工作、市政配套工作的銜接問題（1）動拆遷委托合同、市政配套委托合同應當和出讓合同同時簽訂（熟地出讓除外）；（2）動拆遷和三通一平的完成期限應當和出讓合同規定的開工日期相銜接；（3）市政配套完成的期限應當和出讓合同規定的竣工期限相銜接；（4）三通一平和市政配套的各類參數應當盡可能詳盡；（5）三通一平和市政配套的交付應當約定具體的可操作的條件和方式；（6）要盡可能具體地約定交地的標準和操作程序；（7）因三通一平或者市政配套的逾期交付造成出讓合同規定的開工期限和竣工期限延誤的違約責任承擔。3.3.7 土地使用權收回1、可以收回的情況有下列情形之一的，由有關人民政府土地管理部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：（1）為公共利益需要使用土地的；（2）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；（3）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的；（4）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；（5）公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。2、土地補償依照上述第（1）、（2）種情況收回國有土地使用權的，應對土地使用權人應當給予適當補償。除上述可以收回的情況外，提前收回土地使用權應當被認定為是一種違約行為，如果土地出讓合同中對提前收回土地的違約行為沒有約定違約責任的承擔方式的，那么提前收回土地使用權一方應當根據我國合同法第113條的規定承擔違約責任，即賠償相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但賠償額不得超過違約方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。3、房屋補償提前收回土地致使土地使用權人在房屋部分所遭受的損失，應為提前收回土地時至房屋合理使用年限屆滿期間的房屋的使用價值，提前收回土地一方應以此作為計算依據進行補償。第四節 國有土地使用權租賃3.4.1 概念界定國有土地租賃，是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政管理部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補充。3.4.2 國有土地使用權租賃的條件1、國有土地使用權租賃的適用范圍對因發生土地轉讓、場地出租、企業改制和改變土地用途后依法應當有償使用的土地，可以實行國有土地使用權租賃。其中企業改制包括以下情形：（1）國有企業改造或者改組為有限責任公司、股份有限公司以及組建企業集團的；（2）國有企業改組為股份合作制的；（3）國有企業租賃經營的；（4）非國有企業兼并國有企業的。特別提示：對原有建設用地，法律規定可以劃撥使用的，仍維持劃撥，不實行有償使用，也不實行租賃。對于新增建設用地，租賃只能作為出讓方式的補充。對于經營性房地產開發用地，無論是利用原有建設用地，還是利用新增建設用地，都必須實行出讓，不實行租賃。2、國有土地使用權租賃的承租人范圍除法律法規另有規定外，中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織均可以通過租賃方式取得國有土地使用權。3、國有土地使用權租賃的規劃要求國有土地租賃必須按照土地利用總體規劃、城市規劃、土地利用年度計劃和城市規劃管理技術規定的要求進行。3.4.3 國有土地使用權租賃的方式國有土地租賃，可以采用招標、拍賣或者雙方協議的方式；有條件的，必須采取招標、拍賣方式。采用雙方協議方式出租國有土地的，租金不得低于出租底價和按國家規定的最低地價折算的最低租金標準。協議出租的結果要報上級土地行政管理部門備案，并向社會公開披露。特別提示：在上海通過協議方式租賃國有土地的，土地使用者應當按照上海市有關規定，辦理建設項目計劃立項、建設用地規劃許可、建設用地審批等相關手續。通過招標、拍賣方式租賃國有土地的，可以參照土地使用權出讓的有關程序進行。3.4.4 國有土地使用權租賃合同1、合同當事人租賃期限六個月以上的國有土地租賃，應當由市、縣土地行政管理部門與土地使用者簽訂租賃合同。2、合同主要內容（1）租賃當事人；（2）租賃土地的座落、四至范圍和面積；（3）租賃土地的規劃用地性質和規劃技術參數；（4）租賃年限；（5）租金金額、支付期限和支付方式；（6）租賃當事人的權利和義務；（7）租賃土地上原有的建筑物、構筑物和其他附著物的處置方式及其費用；（8）租賃土地市政配套設施建設的責任和費用；（9）租賃土地的交付期限；（10）項目建設的開工和完成期限；（11）租賃合同終止時，地上建筑物、構筑物和其他附著物的處置方式；（12）違約責任；（13）爭議的解決方式；（14）當事人約定的其他事項。3、租賃年限國有土地租賃可以根據具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或者用于修建臨時建筑物的土地，應實行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對需要進行地上建筑物、構筑物建設后長期使用的土地，應實行長期租賃，具體租賃年限由租賃合同約定，但最長租賃年限不得超過法律規定的同類用途土地出讓最高年期。企業法人的國有土地租賃年限，不得超過其營業執照規定的經營年限。特別提示：在上海，國有土地租賃的年限最長不超過下列最高年限：（1）工業用地為50年；（2）教育、科技、文化、衛生、體育用地為50年；（3）商業、旅游、娛樂用地為40年；（4）其他用地為50年。4、租金標準國有土地租賃的租金標準應與地價標準相均衡。承租人取得土地使用權時未支付其他土地費用的，租金標準應按全額地價折算；承租人取得土地使用權時支付了征地、拆遷等土地費用的，租金標準應按扣除有關費用后的地價余額折算。特別提示：在上海，租賃土地的租金不得低于最低標準。有下列情形之一的，租賃土地的租金以租賃土地標定地價的貼現作為最低標準：（1）商業、旅游、娛樂、金融、服務業等經營性項目使用的土地；（2）承租人為境外的自然人、法人或者其他組織的；（3）市人民政府規定的其他情形。除前款規定外，租賃土地的租金以上海市外商投資企業土地使用費標準作為最低標準。租賃土地標定地價的貼現標準，由上海市房地局會同市物價、市財政等有關部門確定。5、租金的支付租賃合同對租金支付的方式有約定的，從其約定；沒有約定的，租金每年分兩期支付。租賃合同簽訂的當年，自租賃土地交付之日起，使用土地不滿半年的，免交租金；超過半年的，按照半年的租金數額支付。6、租金的調整租賃土地的租金應當根據最低標準調整的時間和幅度，作相應的調整；租賃合同另有約定的，從其約定，但不得低于同期的最低標準。3.4.5 租賃國有土地使用權的登記租賃國有土地使用權，承租人應當按照下列規定，向房地產登記機構辦理租賃土地使用權登記手續：（1）租賃合同簽訂時，租賃土地上原有的建筑物、構筑物和其他附著物已拆除或者土地連同地上建筑物、構筑物和其他附著物一并出租的，承租人應當持租賃合同，辦理租賃土地使用權登記；（2）租賃合同中約定由出租人負責拆除原有的建筑物、構筑物和其他附著物的，應當在出租人按租賃合同約定交付租賃土地后，由承租人辦理租賃土地使用權登記；（3）租賃合同中約定由承租人負責拆除原有的建筑物、構筑物和其他附著物的，出租人應當發給承租人土地臨時使用證明；承租人應當在原有的建筑物、構筑物和其他附著物拆除后，辦理租賃土地使用權登記。特別提示：租賃土地使用權登記后，承租人應當取得上海市房屋土地資源管理局頒發的房地產權證書，并在房地產權證書上注明“土地租賃”。3.4.6 租賃土地使用權到期后的處理1、續期國有土地租賃年限屆滿，租賃土地使用權終止。承租人需要繼續租賃土地的，應當在屆滿前6個月申請續期。除根據社會公共利益需要收回租賃土地使用權外，承租人的續期申請應當予以批準。經批準續期的，承租人應當與出租人重新簽訂租賃合同，并重新辦理租賃土地使用權登記。2、收回國有土地租賃年限屆滿，承租人雖申請續期但未獲批準的，租賃土地使用權由出租人收回，出租人應當對地上建筑物、構筑物和其他附著物給予承租人適當補償；租賃合同另有約定的，從其約定。國有土地租賃年限屆滿，承租人未申請續期的，出租人可以無償收回租賃土地使用權并可要求承租人拆除地上建筑物、構筑物，恢復土地原狀；租賃合同另有約定的，從其約定。承租人未按合同約定開發建設，未經土地行政管理部門同意轉讓、轉租，或者不按合同約定按時交納土地租金的，土地行政管理部門可以解除合同，依法收回承租土地使用權。3.4.7 租賃土地使用權的提前收回1、提前收回的條件租賃年限未滿的土地使用權一般不得提前收回，但有下列兩種情形之一的，可以依照法律規定的程序提前收回：（1）為公共利益需要調整使用土地的；（2）為實施城市規劃調整使用土地的。2、提前收回的程序提前收回租賃土地使用權的，出租人應當在收回6個月前，將租賃土地的座落、四至范圍、收回理由、收回日期通知承租人，并在租賃土地的范圍內公告。3、提前收回的補償提前收回租賃土地使用權的，出租人應當給予承租人適當補償。提前收回租賃土地使用權的補償金額標準，應當按照規劃用地性質、租賃年限的余期以及地上建筑物、構筑物和其他附著物的價值等，由出租人與承租人協商確定，或者委托具有相應資質的房地產評估機構進行房地產價格評估后確定。承租人對補償金額有異議的，可以向人民法院起訴，但租賃土地使用權的收回仍可以按照公告規定的日期執行。4、租賃土地使用權交換提前收回租賃土地使用權的，出租人可以與承租人協商一致后，將另一土地的租賃土地使用權與承租人交換。交換租賃土地使用權的，承租人應當與出租人重新簽訂租賃合同，并辦理租賃土地使用權登記。第五節 國有土地使用權其他取得方式3.5.1 外商投資企業以交納土地使用費方式取得1、概念界定外商投資企業，是指使用未經土地使用權出讓的國有土地的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業。除依法以出讓方式獲得國有土地使用權以外，外商投資企業以其他形式取得土地使用權，或者租賃房屋、場地的，均須向土地管理部門提供有關資料，并填寫登記表，由土地管理部門核定土地使用費。2、用地申請和審批程序需使用國有土地的外商投資企業，應當由外商投資者或者中方合營者、中方合作者持項目批準文件和建設用地規劃許可證，依照當地建設用地管理的有關規定，向土地管理部門提出用地申請。經審核批準用地的，由縣級以上人民政府發給申請人建設用地批準書。3、土地使用費的核定和繳納義務人的確定經審核批準用地的外商投資企業，應向房地產登記機構辦理土地使用權登記，辦理繳納土地使用費的核定手續：經審核批準用地的外商投資企業，應當向辦理繳納土地使用費核定手續的土地管理部門繳納土地使用費。但中外合資經營企業的中方合營者將國有土地、集體所有土地使用權作價入股的，應當由中方合營者繳納，中外合作經營企業可以由合作合同中約定的繳納人繳納。外商投資企業租賃房屋、場地的，應當由出租人繳納土地使用費，但租賃合同中另有約定的，從其約定。3.5.2 國有土地使用權作價入股1、概念界定國有土地使用權作價入股，是指將一定期限的國有土地使用權出讓金作價，作為國家的投資計作國家的股份。2、申請登記國家將國有土地使用權以作價入股方式讓與股份制企業的，該企業應當在簽訂入股合同之日30日內，持土地使用權入股合同和其他有關證明文件申請國有土地使用權設定登記。3、土地使用權作價入股的特別規定（1）對于自然壟斷的行業、提供重要公共產品和服務的行業，以及支柱產業和高新技術產業中的重要骨干企業，根據企業改革和發展的需要，主要采用授權經營和國家作價出資(入股)方式配置土地，國家以作價轉為國家資本金或者股本金的方式